Vergaberecht (Schwerpunkt: VOB/A EG)

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1 Vergaberecht (Schwerpunkt: VOB/A EG) Masterstudiengang Bauen im Bestand Modul M2a_4b Ostbayerische Technische Hochschule Regensburg SS 2015 Referent: RA Dr. Florian P. Schrems Rechtsanwälte Dr. Schrems und Partner mbb

2 Inhaltsverzeichnis A. Wichtige Vorbemerkung: Stand der Gesetzgebung... 4 B. Einleitung... 5 C. Systematik der Vergaberegelungen... 5 I. nationale Vergabe und Verpflichtung zur europaweiten Vergabe Verpflichtung zur europaweiten Vergabe... 6 a) 97 GWB, Allgemeine Grundsätze... 6 b) 98 bis 101 GWB, generelle Vergabepflicht... 7 aa) 98 GWB: öffentlicher Auftraggeber... 8 bb) 99 GWB, öffentliche Aufträge... 9 cc) 100 GWB, Anwendungsbereich dd) Schwellenwerte ee) anzuwendende Vergabeordnung Verpflichtung zur nationalen Vergabe D. VOB/A I. Das Zusammenspiel von VOB/A und VOB/B II. Die Regelungen der VOB/A EG im Einzelnen VOB/A EG, Anwendungsbereich VOB/A EG, Grundsätze VOB/A EG, Arten der Vergabe a) Arten der Ausschreibung b) Grundsatz: öffentliche Ausschreibung c) Ausnahme: beschränkte Ausschreibung d) weitere Ausnahme: beschränkte Ausschreibung VOB/A EG, Vertragsarten: Einheitspreis- und Pauschalvertrag VOB/A EG, einheitliche Vergabe, Vergabe nach Losen VOB/A EG, Teilnehmer am Wettbewerb VOB/A EG, Leistungsbeschreibung, technische Anforderungen VOB/A EG Vertragsbedingungen bis 12 VOB/A EG VOB/A EG, Form und Inhalt der Angebote bis 16 VOB/A EG VOB/A EG, Aufhebung der Ausschreibung VOB/A EG, Zuschlag bis 22 VOB/A EG E. Zusammenfassung/Schema F. Exkurs: VOF G. Praktische Informationen: S. 2/30

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4 A. Wichtige Vorbemerkung: Stand der Gesetzgebung Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf folgenden Stand: GWB in der Fassung BGBl I, 1066 Das Vergaberecht ist jedoch einem ständigen Wandel unterworfen und wird außerdem in weiten Teilen maßgeblich durch das Europarecht gestaltet und geprägt. So sind am neue EU-Vergaberichtlinien erlassen worden. Diese müssen nun von den Mitgliedstaaten der EU bis zum in nationales Recht umgesetzt werden. Es ist also in Kürze mit durchaus erheblichen Änderungen im Vergaberecht zu rechnen! Vergleiche dazu das Eckpunktepapier der Bundesregierung vom 07. Januar 2015, abrufbar unter: Das Vergaberecht ist darüber hinaus eine höchst komplexe Materie. Nicht umsonst soll nun sogar ein Fachanwalt für Vergaberecht eingeführt werden. Dennoch: Architekten und Ingenieuren wird hier ein erhebliches Grundwissen abverlangt. Wird hier falsch gehandelt, drohen erhebliche Schadensersatzforderung. Es ist daher wichtig, dass der Ingenieur in etwa erkennt, wo Probleme liegen und dann den Bauherrn darauf hinweist und ihm rät, ggf. die Hilfe eines Rechtskundigen in Anspruch zu nehmen. S. 4/30

5 B. Einleitung Wer im Baubereich Aufträge vergibt, muss immer auch das Vergaberecht im Auge behalten. Das Vergaberecht regelt, wie Aufträge vergeben werden dürfen. Es macht also Vorgaben dazu, ob und wie Aufträge bekannt zu machen sind, wie die Verdingungsunterlagen gestaltet werden müssen, wie die Verträge gestaltet werden müssen und wie der Vertragsschluss letztlich zu Stande kommt. Und was interessiert das den Architekten/Ingenieur? Zum Architekten-/Ingenieurvertrag gehört auch die Mitwirkung bei der Vergabe. Machen Sie hier Fehler, können Sie dem Auftraggeber gegenüber haften. Wichtig ist es also, die Probleme zu erkennen. Kommt man selbst nicht weiter oder wird es zu kompliziert, muss man den Bauherrn darauf hinweisen und ihm raten, fachkundigen Rat einzuholen. Ziel des Vergaberechts ist es in erster Linie, bei der Auftragsvergabe Wettbewerb zu schaffen und die Auftragsvergabe transparent zu gestalten. Umgekehrt soll also gerade Vetternwirtschaft u.ä. verhindert werden. Im europäischen Binnenmarkt soll darüber hinaus allen Unternehmern aus der EU die Möglichkeit eingeräumt werden, einen Auftrag zu erhalten. C. Systematik der Vergaberegelungen I. nationale Vergabe und Verpflichtung zur europaweiten Vergabe Zunächst muss man immer unterscheiden zwischen der Verpflichtung zur europaweiten Vergabe, wenn die Schwellenwerte überschritten sind, und der nationalen Vergabe, die bei Unterschreiten der europaweiten Schwellenwerte zum Tragen kommt. Schließlich gibt es noch eine dritte Gruppe, nämlich die, wenn auch die nationalen Schwellenwerte unterschritten sind. Dann kann nämlich eine freihändige Vergabe erfolgen. Freihändige Vergabe heißt, dass der Auftrag einfach direkt an ein Unternehmen nach Wahl des Bauherrn erfolgen kann. S. 5/30

6 1. Verpflichtung zur europaweiten Vergabe Die Verpflichtung zur europaweiten Vergabe ergibt sich, wie gesagt, letztlich aus dem Europarecht. Europaweit muss dann vergeben werden, wenn entweder der Auftrag unter die entsprechenden EU-Richtlinien fällt. Ausnahmsweise kann sich eine Verpflichtung zur EU-weiten Vergabe aber auch dann ergeben, wenn der Auftrag grenzüberschreitende Bedeutung hat und zwar selbst dann, wenn der Auftrag i.ü. nicht unter die EU-Richtlinien fällt (EuGH Kommission / Italien, Urteil vom , Az.: Rs. Z-412/04). Dies nur als europarechtliche Hintergrundinformation. Die Verpflichtung zur europaweiten Vergabe ergibt sich in Deutschland aus 97 ff. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Im Einzelnen: a) 97 GWB, Allgemeine Grundsätze In 97 GWB ist festgehalten, dass öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren beschaffen ( 97 Abs. GWB). Außerdem ist dort festgehalten: die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln ( 97 Abs. 2 GWB) mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen ( 97 Abs. 3 S. 1 GWB) Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben ( 97 Abs. 3 S. 2 GWB) Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben ( 97 Abs. 4 S. 1 GWB) der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt ( 97 Abs. 5 GWB) Die wichtigsten Grundsätze eines jeden Vergabeverfahrens sind also: Wettbewerb Gleichbehandlung transparentes Vergabeverfahren S. 6/30

7 An diesen Punkten muss sich jedes Vergabeverfahren messen lassen. Die übrigen Detailregelungen sollen also letztlich alle dazu dienen, diese Ziele zu erreichen und umzusetzen. Letztlich ist das Vergabeverfahren vergleichbar mit einer sportlichen Veranstaltung: Es gibt gewisse Regeln, wer teilnehmen darf (z.b. bei einer Olympiade, bei der WM) wie der sportliche Wettkampf abzulaufen hat (Abseits, Handspiel, 90 min. usw.) Wenn nun aber vorher Regelungen für das Spiel aufgestellt wurden, sind diese dann auch während des Spiels einzuhalten. Abseits ist Abseits, man kann diese Regel dann nicht einfach während des Spiels ändern. b) 98 bis 101 GWB, generelle Vergabepflicht Die 98 bis 101 GWB regeln nun, wann eine europarechtliche Vergabepflicht besteht. Kurz zusammengefasst ist dies dann der Fall, wenn 1. ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Gesetzes ( 98 GWB) gegeben ist, 2. ein öffentlicher Auftrag im Sinne des Gesetzes ( 99 GWB) gegeben ist, 3. keine Ausnahme gem. 100, 100a, 100b und 100c GWB gegeben ist, und 4. die Schwellenwerte nach der Vergabeverordnung, der Sektorenverordnung oder der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) überschritten sind. S. 7/30

8 Im Einzelnen: aa) 98 GWB: öffentlicher Auftraggeber Zunächst muss man immer prüfen, ob ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Gesetzes vorliegt. Öffentliche Auftraggeber sind einerseits Gebietskörperschaften, also Gemeinden, Bezirke, Landkreise usw. Öffentliche Auftraggeber sind auch andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, wenn sie Aufgaben wahrnehmen soll, die im Allgemeininteresse liegen, und diese Aufgaben nichtgewerblicher Art sind und ein öffentlicher Auftraggeber diese juristische Person entweder überwiegend finanziert oder über die Leitung die Aufsicht beherrscht, kurz: wenn der öffentliche Auftraggeber diese juristische Person beherrscht. Auch Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften oder den gerade genannten juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts können öffentliche Auftraggeber sein. Schließlich kann ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 auch dann gegeben sein, wenn bestimmte Baumaßnahmen erfolgen und diese Vorhaben zu mehr als 50 % durch öffentliche Gelder finanziert werden. Dies sind die folgenden Baumaßnahmen: Tiefbaumaßnahmen, Errichtung von Krankenhäusern, Errichtung von Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Errichtung von Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden. Privatpersonen, also natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, können dann auch öffentliche Auftraggeber sein, wenn diese auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind. Dies sind die sog. Sektorenauftraggeber, diesen Bereich wollen wir aber im Rahmen dieser Vorlesung ausklammern. S. 8/30

9 Kurz: Wann liegt ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB vor? Stark vereinfacht ausgedrückt ist dies immer dann der Fall, wenn die öffentliche Hand selbst tätig wird oder aber über eine juristische Person des privaten Rechts die Kontrolle ausübt, entweder weil die Gremien von der öffentlichen Hand beherrscht werden oder weil die öffentliche Hand die juristische Person überwiegend finanziert oder das gerade gebaute Vorhaben überwiegend finanziert. Typische Beispiele für juristische Personen des privaten Rechts, die als öffentliche Auftraggeber zu betrachten sind, sind die kommunalen GmbHs, wie Energieversorgungsunternehmen, Stadtwerke, Verkehrsverbund-unternehmen usw. Flapsig formuliert: Immer wenn der Staat die Finger im Spiel hat, muss man genau hinsehen. Ein Indiz ist z.b., dass der Bürgermeister oder Landrat in der Geschäftsführung oder im Aufsichtsrat sitzt. Liegt also ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB vor, muss man weiter prüfen. Liegt ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB dagegen nicht vor, ist die Prüfung abgeschlossen, es liegt dann kein nach Europarecht vergabepflichtiger Auftrag vor. bb) 99 GWB, öffentliche Aufträge Es ist aber nicht allein ausreichend, dass ein öffentlicher Auftraggeber vorliegt. Es muss darüber hinaus auch ein öffentlicher Auftrag vorliegen. Was ein öffentlicher Auftrag ist, ist in 99 GWB geregelt. S. 9/30

10 Öffentliche Aufträge sind: entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmern über die Beschaffung von Leistungen, die o Lieferleistungen, o Bauleistungen o oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. 99 GWB unterscheidet also zwischen Lieferaufträgen Bauaufträgen und Dienstleistungsaufträgen und (Baukonzessionen). Was dann ein Lieferauftrag, ein Bauauftrag oder ein Dienstleistungsauftrag ist, ist ebenfalls im 99 GWB geregelt. Bauaufträge sind demnach Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber. Lieferaufträge sind dagegen Verträge zur Beschaffung von Waren. Die Unterscheidung, ob nun ein Bauauftrag oder ein Lieferauftrag oder ein Dienstleistungsauftrag vorliegt, ist wichtig, weil davon abhängt, nach welcher Vergabeverordnung zu vergeben ist. Es hängt daher davon auch ab, welche Schwellenwerte anzuwenden sind. S. 10/30

11 cc) 100 GWB, Anwendungsbereich 100 GWB legt nun fest, dass diese ganzen Vorschriften nur gelten, wenn die jeweiligen (abhängig von der Vergabeverordnung bzw. von der Art des Auftrags, also Bauauftrag, Dienstleistungsauftrag, Lieferauftrag) Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden. 100 verweist dann auf die Vergabeverordnung (VgV), Sektorenverordnung (SektVO), Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV). 100 GWB legt aber auch noch Ausnahmen fest, für welche das Vergaberecht keine Anwendung findet. Für den baurechtlichen Bereich wichtig sind die in 100 Abs. 5 GWB geregelten Ausnahmen: Erwerb von Grundstücken oder vorhandenen (!) Gebäuden Mietverhältnisse für Grundstücke oder vorhandene (!) Gebäude Rechte an Grundstücken oder vorhandenen (!) Gebäuden. Es gibt natürlich noch weitere Ausnahmen, diese sind in den übrigen Absätzen des 100 oder in den 100a, 100b und 100c GWB geregelt. Diese im Einzelnen darzustellen, würde den Rahmen sprengen, Sie sollten aber immer dann, wenn Sie nach 98 und 99 festgestellt haben, dass ein öffentlicher Auftrag vorliegt, prüfen, ob Sie nicht durch eine der Ausnahmen nach 100 bis 100c GWB wieder von der Vergabepflicht wegkommen. Wie vorstehend dargestellt, schickt uns aber 100 Abs. 1 GWB in die Vergabeverordnung. dd) Schwellenwerte Die Schwellenwerte ergeben sich aus der Vergabeverordnung, der Sektorenverordnung sowie der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit, jeweils Abhängig von der Art des Auftrags, siehe 100 GWB. 2 legt nun die S. 11/30

12 Schwellenwerte unter Verweis auf die EU-Richtlinie dynamisch fest. Derzeit (April 2015) gelten folgende Werte: für Bauaufträge: ,00 (netto) für Liefer- und Dienstleistungsaufträge: ,00 (netto). Wenn dagegen ein öffentlicher Auftraggeber aus dem Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung tätig wird, ergibt sich der Schwellenwert aus der Sektorenverordnung. Der Schwellenwert nach der Sektorenverordnung beträgt derzeit (April 2015): für Bauaufträge: ,00 (netto) für Liefer- und Dienstleistungsaufträge: (netto). Es ist also festzuhalten, dass im Bereich der Sektorenaufträge deutlich höhere Schwellenwerte bestehen, was also umgekehrt bedeutet, dass man erst viel später bzw. bei viel größeren Aufträgen ausschreiben muss. Achtung: Die Schwellenwerte basieren letztlich auf EU-Richtlinien und werden alle 1-2 Jahre angepasst! Insofern muss man immer in der Richtlinie nachsehen, welcher Schwellenwert gerade aktuell ist! Wie wird nun der Schwellenwert berechnet? Dies ergibt sich für die Vergabeverordnung aus 3 VgV. Dies muss man dort im Detail nachlesen, wichtig ist aber folgendes: Es ist immer die geschätzte Gesamtvergütung inklusive aller Verlängerungsoptionen zu berücksichtigen. Bei Bauleistungen ist neben dem Auftragswert des reinen Bauauftrags auch der geschätzte Wert aller Lieferleistungen zu berücksichtigen; das bedeutet also, dass dann, wenn der Bauherr das Material selbst stellt, dieses Baumaterial mit zu addieren ist! S. 12/30

13 Bei losweiser Vergabe ist der Wert aller Lose zusammenaddiert zu Grunde zu legen. ee) anzuwendende Vergabeordnung In 4, 5 und 6 VgV ist nun festgelegt, welche Vergabeordnung für welchen Auftrag anzuwenden ist: Vergabe von Bauleistungen 6 VgV Für Bauleistungen ist die VOB/A anzuwenden. Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Hier verweist 4 Abs. 1 VgV in die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, VOL/A. Vergabe freiberuflicher Leistungen, 5 VgV Bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen, also Leistungen der Architekten und Ingenieure usw., ist nicht die VOB/A anzuwenden, sondern die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, VOF. Wir beschäftigen uns im Folgenden nur mit der VOB/A, also mit der Vergabe von Bauleistungen. S. 13/30

14 2. Verpflichtung zur nationalen Vergabe Liegt eine Ausschreibungspflicht nach 97 ff. GWB nicht vor, so kann dennoch die Pflicht zur nationalen Vergabe bestehen. Es gibt hier entsprechende Einführungserlasse der Bundesministerien oder Landesministerien. Hintergrund, warum auch im nationalen Bereich die Vergabe nach Vergabeordnungen vorgeschrieben wird, ist, dass man mit den Steuergeldern sparsam umgehen will und auch hier wünscht, dass die Vergaben transparent und im Wettbewerb vergeben werden. Man verspricht sich davon eben letztlich durch den Wettbewerb günstigere Angebote zu erhalten. D. VOB/A Die VOB/A hat 3 Abschnitte: Abschnitt 1: Basis-Paragraphen Abschnitt 2: EG-Paragraphen Abschnitt 3: Verteidigungs- und Sicherheits-Paragraphen. Was bedeutet das nun: Wie in der Einleitung bereits dargestellt, gibt es Vergaberegeln für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte der EU: VOB/A EG, Abschnitt 2 Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte, aber oberhalb der nationalen Schwellenwerte: VOB/A, Abschnitt 1 Basisparagraphen. Unterhalb der nationalen Schwellenwerte gibt es keine Regelungen zur Vergabe. Der Abschnitt 3, Verteidigung und Sicherheit, interessiert uns im Rahmen dieser Vorlesung nicht. S. 14/30

15 Welchen Abschnitt muss ich nun also anwenden? Ganz einfach: Wenn man über das GWB und die VgV auf die VOB/A verwiesen wird, sind also ja die EU-Schwellenwerte überschritten. In diesem Fall sind die Vorschriften des Abschnitts 2, also die VOB/A EG anzuwenden. Wenn man nicht über das GWB und die Vergabeverordnung in die VOB/A kommt, dann sind die Basis-Paragraphen, also Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden. Umgekehrt stellt sich natürlich die Frage: Wie kommt man in die VOB/A ohne den Umweg über das GWB und die VgV: Dies ergibt sich aus entsprechenden Verwaltungsanweisungen der Ministerien. I. Das Zusammenspiel von VOB/A und VOB/B Wichtig ist es nun, zu verstehen, dass die Vergaberegelungen nach der VOB/A einerseits und die Vertragsbedingungen nach der VOB/B andererseits in einem recht engen Abhängigkeitsverhältnis voneinander stehen. Dies lässt sich auch ganz einfach nachvollziehen: Die VOB/A regelt, wie ein Vertrag zu Stande kommt. Es wird dort also auch geregelt, wie ein Angebot abzufassen ist und wie die Leistung auszuschreiben ist, welche Informationen für einen möglichen Auftragnehmer also enthalten sein müssen. Der Auftragnehmer gibt also in dem Verfahren nach der VOB/A sein Angebot ab, an dieses Angebot ist er dann gebunden. Er erteilt also auf Basis dieser Informationen sein Angebot und kalkuliert es entsprechend. Der Auftraggeber nimmt dann dieses Angebot an. Wenn sich nunmehr herausstellt, dass die Aufgabenbeschreibung nicht richtig und vollständig war, dann hat der Auftragnehmer wahrscheinlich nicht richtig kalkuliert und will anschließend logischerweise die Leistungen, die er nicht erkannt hat, vergütet haben. Hier ergibt sich aber aus der VOB/B, dass eine Anpassung der Vergütung nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich ist. S. 15/30

16 Im Rahmen der Vergabe, also im Anwendungsbereich der VOB/A, wird also festgelegt, was der Unternehmer leisten soll. Dies spielt später während des gesamten Bauauftrags und spätestens bei der Abrechnung eine ganz wichtige Rolle. Werden hier Fehler gemacht, kommt es später garantiert zum Streit über die Vergütung, aber auch über den Umfang dessen, was der Unternehmer leisten soll/muss. Aufgrund dessen ist es so wichtig, dass die Ausschreibungsunterlagen richtig sind. II. Die Regelungen der VOB/A EG im Einzelnen Was regelt die VOB/A: Wir werden uns im Folgenden nur mit der VOB/A EG, also dem 2. Abschnitt der VOB/A beschäftigen. Soweit nur eine nationale Vergabe vorliegt, sind ja bekanntlich die Basis-Paragraphen, also Abschnitt 1 der VOB/A, anzuwenden. Hier läuft es allerdings vom Grundsatz ganz ähnlich VOB/A EG, Anwendungsbereich 1 wiederholt letztlich nur den Anwendungsbereich. Wenn man über das GWB und die VgV in die VOB/A kommt, ist das unproblematisch VOB/A EG, Grundsätze 2 wiederholt eigentlich nur die bereits in 97 GWB niedergelegten Grundsätze: Wettbewerb Nichtdiskriminierung Vergabe an fachkundige, leistungsfähige und gesetzestreue sowie zuverlässige Unternehmen transparentes Vergabeverfahren S. 16/30

17 Wichtig ist noch, dass gemäß 2 Abs. 4 VOB/A EG die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung unzulässig ist. Dies ist auch ganz einfach erklärt: Die Abgabe eines Angebots ist für ein Unternehmen mit erheblichem Aufwand verbunden. Diesen Aufwand will es natürlich nur auf sich nehmen, wenn es anschließend die Chance hat, auch den Auftrag zu bekommen. Darüber hinaus wird letztlich durch bloße Markterkundungs-Ausschreibungen der Wettbewerb verzerrt. Denn dann wäre ja schon klar, in welcher Höhe die Unternehmen anbieten, man könnte dann entsprechend manipulieren, um den Wunschanbieter zu bekommen. Bei einer Versteigerung käme auch niemand auf die Idee, vorher eine Probe-Versteigerung durchzuführen VOB/A EG, Arten der Vergabe 3 VOB/A EG stellt nun die unterschiedlichen Vergabeverfahren innerhalb der VOB/A dar: a) Arten der Ausschreibung Bei Öffentlicher Ausschreibung werden Bauleistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Bei Beschränkter Ausschreibung werden Bauleistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben, gegebenenfalls nach öffentlicher Aufforderung, S. 17/30

18 Teilnahmeanträge zu stellen (Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb). Bei Freihändiger Vergabe werden Bauleistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben. b) Grundsatz: öffentliche Ausschreibung Öffentliche Ausschreibung muss stattfinden, soweit nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. c) Ausnahme: beschränkte Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung kann erfolgen, 1. bis zu folgendem Auftragswert der Bauleistung ohne Umsatzsteuer: für Ausbaugewerke (ohne Energie- und Gebäudetechnik), a) Landschaftsbau und Straßenausstattung, b) für Tief-, Verkehrswege- und Ingenieurbau, c) für alle übrigen Gewerke, wenn eine Öffentliche Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis gehabt 2. hat, 3. wenn die Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist. d) weitere Ausnahme: beschränkte Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb ist zulässig, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn 1. außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit (z. B. Erfahrung, technische Einrichtungen oder fachkundige Arbeitskräfte) erforderlich ist, 2. wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. S. 18/30

19 Ganz wichtig ist nun, dass das offene Verfahren der absolute Grundsatz ist und Vorrang vor den anderen Verfahren hat. Es muss immer angewendet werden, außer die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände des Einzelfalls rechtfertigen eine Abweichung. Wann die einzelnen anderen Verfahren, außer dem offenen Verfahren, zulässig sind, regeln die Abs. 3 bis 5 des 3 VOB/A EG VOB/A EG, Vertragsarten: Einheitspreis- und Pauschalvertrag 4 VOB/A EG legt nun dar, dass Bauaufträge in der Regel zu Einheitspreisen (Einheitspreisvertrag) zu vergeben sind, nur in geeigneten Fällen für eine Pauschalsumme, wenn die Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist (Pauschalvertrag). Nur Bauaufträge geringeren Umfangs, die überwiegend Lohnkosten verursachen, dürfen im Stundenlohn vergeben (Stundenlohnvertrag). Es ist also festzuhalten: Die Regel ist der Einheitspreisvertrag! 5. 5 VOB/A EG, einheitliche Vergabe, Vergabe nach Losen 5 versucht nun, den Spagat zwischen der Berücksichtigung mittelständischer Interessen einerseits und der Einheitlichkeit der Haftung für Baumängel andererseits zu regeln. Grundsatz ist aber, dass mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen sind und eine in der Menge aufgeteilte (Teillose) und nach Art oder Fachgebiet aufgeteilte (Fachlose) Vergabe zu erfolgen hat. Der Grundsatz ist also die losweise Vergabe, die Vergabe des Gesamtauftrages oder mehrerer Lose zusammengefasst ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Dabei sind die Hürden sehr hoch. Es reicht nicht aus, dass es eben für den Auftraggeber angenehmer ist, nur einen Auftragnehmer zu haben oder dass S. 19/30

20 sich eben bei der Gewährleistung dann gewisse Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten. Vielmehr muss der Auftraggeber hier ganz klar und vor der Vergabe festlegen, weshalb hier eine losweise Vergabe nicht möglich war bzw. eine Gesamtvergabe gefordert war VOB/A EG, Teilnehmer am Wettbewerb 6 VOB/A EG legt nun fest, dass der Wettbewerb offen zu gestalten ist. Der Wettbewerb darf etwa nicht auf Unternehmen beschränkt werden, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind. Außerdem legt 6 fest, welche Nachweise von den Unternehmen gefordert werden dürfen, um deren Eignung prüfen zu können. Dabei geht es einerseits um die Prüfung der Fachkunde und der Leistungsfähigkeit, andererseits eben um die Frage der Gesetzestreue und Zuverlässigkeit. Zugleich regelt 6 VOB/A EG auch, wie sich ein Unternehmen präqualifizieren kann. Bei einer Präqualifikation ist es so, dass sich ein Unternehmen allgemein beim Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.v. mit seinen allgemeinen Informationen über Umsatz, Gesetzestreue usw. registrieren lässt und dann dem Auftraggeber nur noch nachweist, dass er dort registriert ist VOB/A EG, Leistungsbeschreibung, technische Anforderungen 7 VOB/A EG ist nun einer der Paragraphen, der einen ganz engen Bezug zur VOB/B aufweisen. Denn er legt dar, wie die Leistungsbeschreibung zu erfolgen hat. Auf Basis dieser Leistungsbeschreibung gibt ja dann der Auftragnehmer sein Angebot ab und kalkuliert seine Preise. Letztlich ist dies also dann Vertragsinhalt. Besonders wichtig sind die Regelungen in 7 Abs. 1 und 2: S. 20/30

21 (1) 1. Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. 2. Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben. 3. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. 4. Bedarfspositionen sind grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden. 5. Erforderlichenfalls sind auch der Zweck und die vorgesehene Beanspruchung der fertigen Leistung anzugeben. 6. Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z. B. Boden- und Wasserverhältnisse, sind so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. 7. Die "Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung" in Abschnitt 0 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, DIN ff., sind zu beachten. (2) Bei der Beschreibung der Leistung sind die verkehrsüblichen Bezeichnungen zu beachten. S. 21/30

22 In den 3 bis 8 sind dann Regelungen enthalten, wie die technische Spezifikation erfolgen darf. Besonders ist in diesem Zusammenhang auf 7 Abs. 8 VOB/A EG hinzuweisen: Ein bestimmtes Produkt darf regelmäßig nicht genannt werden, nur dann, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. In diesem Fall ist aber noch der Zusatz "oder gleichwertig" anzufügen. In 7 Abs. 8 VOB/A EG wird also der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung festgehalten. Die Abs. 9 ff. stellen nun dar, wie die Leistung darzustellen ist. Die Abs. 9 bis 12 beschreiben dabei, wie eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zu erfolgen hat, während die Abs. 13 bis 15 die Funktionalausschreibung darstellen. Bei der Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis fragt der Bauherr also konkret die einzelnen Arbeitsschritte ab, hat also den Weg zum Ziel bereits selbst vorgegeben. Manchmal möchte der Auftraggeber dies aber nicht tun, vielmehr will er den Weg zum Erreichen des Zieles dem Auftragnehmer offen lassen. Dann gibt er nur das Ziel vor, mit welchen Schritten der Auftragnehmer dies erreicht, ist dann sein Problem. Dies ist die Funktionalausschreibung. Allerdings ist vorrangig wiederum die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis, die Funktionalausschreibung ist also wiederum eher die Ausnahme. Zur Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis: Die Regelungen in Abs. 9 bis 12 lauten: S. 22/30

23 (9) Die Leistung ist in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe (Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis zu beschreiben. (10) Erforderlichenfalls ist die Leistung auch zeichnerisch oder durch Probestücke darzustellen oder anders zu erklären, z. B. durch Hinweise auf ähnliche Leistungen, durch Mengen- oder statische Berechnungen. Zeichnungen und Proben, die für die Ausführung maßgebend sein sollen, sind eindeutig zu bezeichnen. (11) Leistungen, die nach den Vertragsbedingungen, den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte zu der geforderten Leistung gehören ( 2 Absatz 1 VOB/B), brauchen nicht besonders aufgeführt zu werden. (12) Im Leistungsverzeichnis ist die Leistung derart aufzugliedern, dass unter einer Ordnungszahl (Position) nur solche Leistungen aufgenommen werden, die nach ihrer technischen Beschaffenheit und für die Preisbildung als in sich gleichartig anzusehen sind. Ungleichartige Leistungen sollen unter einer Ordnungszahl (Sammelposition) nur zusammengefasst werden, wenn eine Teilleistung gegenüber einer anderen für die Bildung eines Durchschnittspreises ohne nennenswerten Einfluss ist. Hier ist aus Abs. 11 bereits das Zusammenspiel mit der VOB/B ersichtlich. Schauen wir uns in diesem Zusammenhang auch gleich 2 Abs. 6 VOB/B (!) an: S. 23/30

24 Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung (lies also: Wird eine in der Ausschreibung nicht dargestellte Leistung) gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Damit ist aber umgekehrt auch ausgesagt, dass er eben nur für nicht vorgesehene Leistungen Anspruch auf gesonderte Vergütung haben kann. Wenn die Leistung bereits in der Ausschreibung abgefragt war, erhält er keine Vergütung. 8 VOB/A EG Vergabeunterlagen: 8 VOB/A EG beschreibt nun, aus welchen Unterlagen die Vergabeunterlagen bestehen. Auch hier ist wieder ein enger Zusammenhang mit der VOB/B gegeben. Dies ist wiederum nachvollziehbar: Wie bereits dargestellt, kommt der Vertrag auf Basis der Ausschreibung zu Stande. Es ist also wichtig, was in diesem Stadium bekannt gemacht wird. In 8 Abs. 3 VOB/A EG ist festgeschrieben, dass die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrages werden. Dies gilt auch für etwaige zusätzliche Vertragsbedingungen sowie zusätzliche technische Vertragsbedingungen. Gemäß 8 Abs. 4 VOB/A EG haben die Allgemeinen Vertragsbedingungen unverändert zu bleiben. Durch die Ausschreibung werden also die Vertragsbedingungen vorgegeben, eine Abänderung ist dann nicht mehr möglich. S. 24/30

25 8. 9 VOB/A EG Vertragsbedingungen 9 weist wiederum einen engen Zusammenhang mit der VOB/B auf. Dort wird geregelt, wie die Regelungen der VOB/B modifiziert werden können bzw. ausgefüllt werden können bis 12 VOB/A EG Die 10 bis 12 VOB/A EG sind nun Verfahrensvorschriften, die darstellen, auf welche Wege und mit welchen Fristen mit dem Auftraggeber/der Vergabestelle kommuniziert werden kann VOB/A EG, Form und Inhalt der Angebote Hier wird nun geregelt, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Wichtig ist, dass gemäß 13 Abs. 1 Nr. 5 Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Dies hat schon manchem Bieter das Genick gebrochen. So ist es eben gemäß 8 VOB/A EG so, dass die VOB/B Vertragsbestandteil wird. Wenn nun aber ein Bieter auf seinem Briefkopf den Zusatz stehen hat: Es gelten unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen", so stellt dies eine Abweichung von der VOB/B dar. Es handelt sich dann um eine Änderung der Vergabeunterlagen, weil der Bieter damit (absichtlich oder unabsichtlich) zu erkennen gibt, dass er mit den Vertragsbedingungen des Auftraggebers nicht einverstanden ist. Das Angebot ist dann zwingend auszuschließen. Es ist daher ganz dringend anzuraten, Angebote immer auf neutralem Papier abzugeben! S. 25/30

26 bis 16 VOB/A EG Die 14 bis 16 stellen nun Regelungen auf, wie der Eröffnungstermin abzuhalten ist, wie der Angebotsinhalt aufzuklären ist und wie die Angebote zu prüfen und zu werten sind. Besonders hinzuweisen ist auf 15 Abs. 3 VOB/A EG: Verhandlungen im offenen und im nicht offenen Verfahren über Änderungen der Angebote oder Preise sind in der Regel unstatthaft! VOB/A EG, Aufhebung der Ausschreibung Eine Ausschreibung kann in engen Grenzen aufgehoben werden. Hintergrund ist, dass man einen Auftraggeber nicht zwingen kann, einen Auftrag zu vergeben, den er gar nicht mehr vergeben will. Beispiel: Die Gemeinde wollte eine Schule bauen, weil in den nächsten 5 Jahren ein rasanter Anwachs der Schülerzahlen prognostiziert worden war. Im Laufe der Ausschreibung hat sich allerdings gezeigt, dass nunmehr viele Familien weggezogen sind, die Schule wird daher gar nicht mehr benötigt. Andererseits sind auch die Interessen der Auftragnehmer zu berücksichtigen. Diese hatten einen erheblichen Aufwand, die Vergabeunterlagen auszufüllen. Wenn sie nun den Auftrag nicht einmal erreichen können, dann war die ganze Arbeit umsonst. S. 26/30

27 Auch soll es verhindert werden, dass ein Auftraggeber allein deshalb das Verfahren aufhebt, weil ihm der Bestbieter nicht passt. Die Aufhebung einer Ausschreibung ist also nur in engen Grenzen möglich, diese sind in 17 Abs. 1 VOB/A EG geregelt. Im Übrigen kann sich die Vergabestelle schadensersatzpflichtig machen, wenn sie ungerechtfertigt aufhebt VOB/A EG, Zuschlag Zuschlag bedeutet nun also letztlich Vertragsschluss. Der Bieter hat ja durch sein Angebot ein Angebot unterbreitet. Der Auftraggeber muss nunmehr dieses Angebot annehmen, um zu einem Vertrag zu kommen. Der Vertrag kommt aber dann eben mit den Vertragsbedingungen, die in der Ausschreibung enthalten waren, zu Stande. In diesem Zusammenhang ist auf die Regelungen in 101a GWB und 101b GWB hinzuweisen: Nach 101a GWB hat der Auftraggeber die Bieter, die nicht zum Zuge kommen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll sowie über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung und über den frühestens Zeitpunkt des S. 27/30

28 Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung dieser Information geschlossen werden, wenn die Information per Fax oder auf elektronischen Weg versendet wird, nach 10 Tagen. Was passiert nun, wenn diese Frist nicht eingehalten wird? Gemäß 101b GWB ist der Vertrag dann von Anfang an unwirksam, wenn ein anderer Bieter sich nunmehr auf diese Vorschrift beruft und deshalb ein Nachprüfungsverfahren einleitet. Dieses Verfahren kann er ab Kenntnis von diesem Verstoß innerhalb von 30 Tagen einleiten, maximal jedoch 6 Monate nach Vertragsschluss. Hat der Auftraggeber dagegen die Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU bekannt gemacht, hat er nur 30 Kalendertage nach der Veröffentlichung Zeit. Ein Verstoß gegen 101a (Wartepflicht) hat aber dadurch gravierende Folgen, der Auftragnehmer kann bereits zu Arbeiten angefangen haben, im Nachhinein stellte sich dann heraus, dass der Auftrag unwirksam war. Deshalb muss die Wartepflicht unbedingt eingehalten werden. Denn bei einer Vergabe ohne Einhalten der Wartepflicht ist der Vertragsschluß schwebend unwirksam! bis 22 VOB/A EG Diese enthalten weitere Verfahrensvorschriften, insbesondere zur Dokumentation usw. S. 28/30

29 E. Zusammenfassung/Schema 1. Prüfen, ob ein öffentlicher Auftraggeber vorliegt ( 98 GWB) 2. Prüfen, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt ( 99 GBB) und keine Ausnahme nach 100 bis 100c GWB 3. Prüfen, nach welcher Vorschrift der Schwellenwert zu berechnen ist 4. Schwellenwert berechnen: über oder unter Schwellenwert? Falls über: 5. Prüfen, nach welcher Vergabeordnung zu vergeben ist Freiberufliche Leistungen: nach VOF Bauleistungen: nach VOB/A Lieferleistungen/Dienstleistungen: nach VOL/A 6. Vergabe nach der entsprechenden Vergabeordnung 7. speziell VOB/A: Prüfen, welcher Abschnitt der VOB/A anzuwenden ist. Im Bereich der europaweiten Vergabe ist dies der Abschnitt 2, VOB/A EG 8. Die Vergabevorschriften genau beachten, insbesondere zu den Ausschreibungsunterlagen und Vertragsbedingungen. Grund: Auf Basis der Vergabeunterlagen wird der Vertrag geschlossen. Damit sind die Vergabeunterlagen auch dafür relevant, was Vertragsbestandteil wird, welche Leistungen zu erbringen sind und wie die Vergütung geregelt wird. Hier ist also ein enger Zusammenhang mit der VOB/B gegeben. F. Exkurs: VOF Freiberufliche Leistungen also die Leistungen der Architekten und Ingenieure werden nach der VOF Vergabeordnung für Freiberufliche Leistungen ausgeschrieben, soweit der Schwellenwert überschritten ist. Der Schwellenwert für freiberufliche Leistungen liegt derzeit (April 2015) bei EUR netto. S. 29/30

30 Das Verfahren nach der VOF unterscheidet sich durchaus erheblich vom Verfahren nach der VOB/A. Es ist in der Regel ein zweistufiges Verfahren und damit einem beschränkten Wettbewerb ähnlich. In Stufe 1 werden die Leistungen europaweit ausgeschrieben und jeder Interessent füllt die Antragsunterlagen aus (Bewerbungsphase). Die Vergabestelle muss bereits zu diesem Zeitpunkt die Auswahlkriterien bekanntgeben und außerdem bereits festlegen, wie viele Bewerber sie als Bieter zu Vergabegesprächen laden will. Nach Eingang dieser Bewerbungen prüft die Vergabestelle anhand vorher bekanntgegebener Kriterien ( Spielregeln ), ob der Bewerber geeignet ist. Sind mehrere geeignet (was häufig der Fall ist), so ist nach den vorher bekanntgegebene Kriterien eine Bewertung vorzunehmen und damit eine Reihung herzustellen. Stufe 2: Die besten 3, 4 oder 5 oder 10 je nachdem, wie vorher bekanntgegeben werden dann zu Vergabegesprächen als Bieter geladen. Sie haben in der Regel dann darzustellen, wie sie die Leistung erbringen wollen, außerdem ist ein Honorarangebot abzugeben. Anders als im Bereich der VOB/A handelt es sich hier um ein Verhandlungsverfahren, die Vergabestelle darf also sowohl über den Inhalt der Leistung wie auch über den Preis (ggf. innerhalb des Korridors der HOAI) verhandeln. G. Praktische Informationen: Wichtige und praxisrelevant aufbereitete Informationen finden Sie unter: Dort finden Sie neben Vergabevorschriften auch die Vergabehandbücher der Staatsbauverwaltung mit hilfreichen Hinweisen. Ebenfalls empfehlenswert für weitere Informationen zum Vergaberecht: sowie Dr. Florian P. Schrems, im April 2015 S. 30/30