Die Abmahnung Serie Teil 1: Begriff der Abmahnung. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin

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1 Die Abmahnung Serie Teil 1: Begriff der Abmahnung. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Die Abmahnung hat zwei Funktionen, die Rüge- und die Warnfunktion. Daraus ergeben sich zwingende Inhalte einer Abmahnung. 1. Rügefunktion Mithilfe der Abmahnung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf dessen vertragliche Pflichten hin und rügt deren Verletzung. 2. Warnfunktion Des Weiteren fordert der Arbeitgeber zu einem künftig vertragstreuen Verhalten auf. Für den Fall, dass es zu erneuten Vertragsverletzungen kommen sollte, droht der Arbeitgeber rechtliche Konsequenzen (in der Regel die Kündigung des Arbeitsverhältnisses) an (BAG, Urteil vom , AZ: 2 AZR 606/08). Zwingende Voraussetzung einer wirksamen Abmahnung ist, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, dass im Falle einer Wiederholung des behaupteten Verstoßes gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind. Wenn der ausdrückliche Hinweis auf mögliche kündigungsrechtlichen Folgen eines erneuten Verstoßes fehlt, ist die Warnfunktion nicht erfüllt. Es handelt sich dann nicht um eine Abmahnung, sondern lediglich um eine Ermahnung (in der Praxis auch als Verwarnungen o.ä.) bezeichnet. Fazit: Ist eine der vorstehenden Voraussetzungen nicht erfüllt, handelt es sich nicht um eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne. Entsprechend kann die Erklärung auch nicht zur Vorbereitung einer Kündigung oder sonstiger arbeitsrechtlicher Konsequenzen dienen. Dies ist unproblematisch, wenn der Arbeitgeber solche nicht beabsichtigt und dem Arbeitnehmer nur einen Warnschuss verpassen will. Dient die Abmahnung hingegen zur Vorbereitung einer Kündigung, bleibt sie wirkungslos. Der Praxis scheitern viele Abmahnungen und daran, dass eine der Funktionen nicht hinreichend erfüllt wird. Praxistipp Arbeitnehmer: Auch wenn die vom Arbeitgeber abgegebene Erklärung eindeutig nicht die Voraussetzungen einer wirksamen Abmahnung erfüllt, kann es sinnvoll sein, hiergegen nicht vorzugehen. Lässt man die Abmahnung vom Arbeitsgericht überprüfen und stellt sich die Unwirksamkeit heraus, kann der Arbeitgeber unter Umständen die unwirksame Abmahnung durch eine wirksame ersetzen. Er bekommt aus dem Urteil des Arbeitsgerichts noch eine Handlungsanleitung geliefert. Praxistipp Arbeitgeber: Eine wirksame Abmahnung zu verfassen, ist in der Praxis äußerst kompliziert. Hierbei ist erhebliche Sorgfalt geboten. Eine unwirksame Abmahnung kann später zu großen Überraschungen in einem möglicherweise folgenden Kündigungsschutzprozess führen. Wird nämlich hier die Wirksamkeit nicht nachgewiesen, scheitert unter Umständen allein deswegen die unter anderem darauf gestützte Kündigung. Serie wird fortgesetzt mit Teil 2: Warnfunktion

2 Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen.

3 Die Abmahnung Serie Teil 2: Warnfunktion. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Um der für eine Abmahnung zwingend erforderlichen Warnfunktion zu genügen, muss der Arbeitgeber im Rahmen der Abmahnung deutlich zum Ausdruck bringen, dass er für den Fall weiterer Vertragspflichtverletzungen den Inhalt (drohende Änderungskündigung) oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses (drohende Beendigungskündigung) als gefährdet ansieht. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber konkrete Maßnahmen benennt. Das Bundesarbeitsgericht lässt auch die Androhung arbeitsrechtlicher Schritte ausreichen, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass damit auch die Beendigung gemeint sein kann. Darauf sollte man sich allerdings nicht verlassen und konkret auch die mögliche Beendigung in Aussicht stellen. Praxistipp Arbeitgeber: Es reicht, wenn Sie arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung oder kündigungsrechtliche Konsequenzen zu androhen. Eine nähere Konkretisierung ist regelmäßig nicht sinnvoll, da Sie sich damit unnötig festlegen. Auch die übliche Formulierung: Im Wiederholungsfall müssen Sie mit einer Kündigung rechnen. ist empfehlenswert. Auch durch eine vorangegangene unwirksame Kündigung kann die Warnfunktion erfüllt sein (BAG, Urteil vom , AZ: 2 AZR 251/94). Die Warnfunktion wird auch durch eine formal unwirksame Abmahnung (z.b. Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers aus 13 Abs. 2 BAT verletzt) erfüllt. Auch eine Abmahnung, die unwirksam ist, weil sie sachlich falsche Elemente (zum Beispiel unrichtige Vorwürfe) enthält kann hinsichtlich der zutreffenden Vorwürfe ihre Warnfunktion erfüllen (BAG, Urteil vom , AZ: 2 AZR 603). In beiden vorgenannten Fällen, muss der Arbeitgeber die Abmahnung zwar wegen der formalen Unwirksamkeit aus der Personalakte entfernen. Die Warnfunktion hinsichtlich der wirksamen Bestandteile, bleibt aber erhalten. D.h. In einem späteren Kündigungsfall, kann er die Abmahnung insoweit teilweise verwenden. Praxistipp Arbeitgeber: Mahnen Sie immer alle Verstöße einzeln ab. Der Vorteil: Können Sie einen Verstoß nicht beweisen, bzw. ist ein Verstoß nicht wirksam abgemahnt, haben Sie immer noch eine wirksame Abmahnung hinsichtlich der übrigen Verstöße. Wenn Sie alle Verstöße in einem Schreiben abmahnen, müssen Sie die Abmahnung später unter Umständen wegen der Unwirksamkeit hinsichtlich eines einzigen Verstoßes aus der Personalakte entfernen. Auch wenn dies nach den obigen Ausführungen die Warnfunktion hinsichtlich der übrigen Verstöße nicht entfallen lässt, ist ein solches Verfahren geeignet, die Position im Kündigungsschutzprozess zu schwächen. Zudem halte ich die derzeitigen Entsprechung insoweit auch für fraglich, da aus meiner Sicht nicht einzusehen ist, dass dem Arbeitnehmer klar sein muss, dass der Arbeitgeber auch dann, wenn diesem bewusst gewesen wäre, dass einzelne Verstöße nicht gegeben sind, die Abmahnung wegen der übrigen Verstöße ausgesprochen hätte.

4 Die Abmahnung Serie Teil 3: Rügefunktion. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Der Arbeitgeber muss in der Abmahnung das von ihm als vertragswidrig beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Es ist nicht ausreichend, wenn die Vertragsverletzungen lediglich pauschal umschrieben werden. Beispiel nicht ausreichend: Sie kommen immer wieder zu spät. Beispiel ausreichend: Sie sind am um 8.45 Uhr an Ihrem Arbeitsplatz erschienen, obwohl der Dienstbeginn bereits um 8.30 Uhr war. Die pauschale Darlegung ist allerdings dann ausreichend, wenn dem Arbeitnehmer der konkrete Vorwurf bereits aus einem vorangegangenen Gespräch oder einem früheren Schreiben bekannt war. Praxistipp Arbeitgeber: Beschreiben Sie das Fehlverhalten des Arbeitnehmers in der Abmahnung immer konkret. Zwar reicht es aus, dass Sie dieses Fehlverhalten zuvor in einem Gespräch konkret geschildert haben. Darauf sollte man sich allerdings nicht verlassen. Gerade der Inhalt eines Gesprächs ist in einem späteren Verfahren (unter Umständen Jahre später) häufig strittig. Hat man die Vorwürfe konkret in der Abmahnung aufgeführt, spart man sich insofern eine riskante Beweisaufnahme. Siehe hierzu auch Teil 4: Beweis-und Dokumentationsfunktion. Serie wird fortgesetzt mit Teil 4: Beweis- und Dokumentationsfunktion Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen.

5 Die Abmahnung Serie Teil 4: Beweis- und Dokumentationsfunktion. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Grundsätzlich kann der Arbeitgeber eine Abmahnung auch mündlich erteilen. Erteilt er sie aber schriftlich, was unbedingt empfehlenswert ist, kommt der Abmahnung auch eine Beweis- und Dokumentationsfunktion zu. Der Arbeitgeber darf die schriftliche Abmahnung zur Personalakte nehmen. Lässt er sich zudem vom Arbeitnehmer den Empfang der Abmahnung auf einer Ausfertigung zusätzlich schriftlich bestätigen und nimmt er auch diese Bestätigung zur Personalakte, kann neben dem Inhalt der Abmahnung auch der Zugang beim Arbeitnehmer bewiesen werden. In einem unter Umständen viel später stattfindenden Prozess kann der Arbeitnehmer dann nicht mehr mit Erfolg behaupten, er habe die Abmahnung letztlich gar nicht erhalten. Bei Personalentscheidungen kann die Abmahnung außerdem für die Einschätzung durch die Verantwortlichen der Personalabteilung ein wichtiger Hinweis auf die Eignung des Arbeitnehmers sein. Schließlich kann der jeweils Verantwortliche im Betrieb durch die Dokumentation der Abmahnung auch darlegen und im Falle eigener späterer Probleme beweisen, dass er seiner Personalverantwortung in hinreichendem Umfang nachgekommen ist. Wichtig: Die Beweis- und Dokumentationsfunktion bedeutet nicht, dass damit auch die Richtigkeit des Inhalts der Abmahnung, also insbesondere des Verstoßes des Arbeitnehmers bewiesen werden kann. Praxistipp Arbeitgeber: Beachten Sie, dass der Arbeitnehmer auch wenn er sich zunächst gegen die Abmahnung nicht zur Wehr setzten, in einem späteren Prozess den Inhalt der Abmahnung noch vollumfänglich bestreiten kann. Soweit Sie also weitere Beweismittel benötigen, sollten Sie diese rechtzeitig sichern. Das geht zum Beispiel dadurch, dass andere Mitarbeiter (schriftlich) befragt und entsprechende Dokumente, die Verstöße belegen, gesichert werden. Praxistipp Arbeitnehmer: Das Vorgehen gegen eine Abmahnung sollte sehr genau überlegt sein. Die Klage gegen eine Abmahnung ist häufig nicht sinnvoll, da insbesondere dann, wenn an den Vorwürfen etwas dran ist, eine frühzeitige Aufklärung nicht im Interesse des Arbeitnehmers ist. Dementsprechend wird eine solche Klage häufig als anwaltlicher Kunstfehler angesehen. Eine derartige generalisierende Betrachtungsweise greift zu kurz: Die Beurteilung kann nämlich dann grundlegend anders sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber provozieren will, etwa zum Ausspruch einer Kündigung um dann gegen die Kündigung zu klagen und eine entsprechende Abfindung erzielen zu können. Eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers zur Abmahnung ist hingegen regelmäßig von Vorteil. Auch wenn wie oben dargestellt der Abmahnung insofern keine Beweisfunktion zukommt, als der Arbeitnehmer auch in einem späteren Prozess die Richtigkeit der Vorwürfe noch vollumfänglich bestreiten kann ein frühzeitiges Aufbegehren erhöht in jedem Fall die Glaubwürdigkeit. In Prozessen kann man häufig die ungeschriebene Frage im Gesicht des jeweiligen Arbeitsrichters lesen: Wenn die Abmahnung so unzutreffend war, warum hat der Arbeitnehmer sie dann kommentarlos hingenommen?

6 Serie wird fortgesetzt mit Teil 5: Erforderlichkeit der Abmahnung Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen.

7 Die Abmahnung Serie Teil 5: Erforderlichkeit der Abmahnung. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Grundsatz: Vor Ausspruch einer Kündigung ist eine Abmahnung grundsätzlich immer dann erforderlich, wenn die Kündigung entweder wegen eines Verhaltens des Arbeitnehmers erfolgt, dass dieser steuern kann oder wenn sich die Kündigung auf einen Grund in der Person des Arbeitnehmers stützt, den dieser durch steuerbares Verhalten beseitigen kann. Das bedeutet umgekehrt, dass im Falle betriebsbedingter Kündigungen Abmahnungen grundsätzlich keine Rolle spielen können. Hier stammt bereits der Grund für die Kündigung nicht aus der Sphäre des Arbeitnehmers. Folglich kann er vom Arbeitnehmer auch nicht beeinflusst werden. Fazit: Das Erfordernis einer Abmahnung ist immer bei verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen zu prüfen. Von diesem Grundsatz gibt es folgende Ausnahmen: a. Kleinbetrieb Da im Kleinbetrieb ( 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz) das Kündigungsschutzgesetz nicht gilt, kann der Arbeitgeber ohnehin bis zur Grenze der Treuwidrigkeit ohne Beschränkung kündigen. Nur unter Berücksichtigung von Treu und Glauben kann sich im Ausnahmefall eine Kündigung als unwirksam darstellen. Hier mag dann der vorherige Ausspruch einer Abmahnung erforderlich werden. b. Wartezeit ( 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz nicht erfüllt) Das Kündigungsschutzgesetz greift im ersten halben Jahr des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses nicht ein. Folglich ist der Arbeitnehmer in dieser Zeit ohnehin nicht geschützt. Da auch hier der Arbeitgeber keine Kündigungsgründe benötigt, ist eine Abmahnung regelmäßig nicht erforderlich. Auch hier mag es unter Berücksichtigung von Treu und Glauben in seltenen Fällen Ausnahmen geben. c. Weitere Ausnahmen: In bestimmten Fällen der personenbedingten Kündigung und der verhaltensbedingten Kündigung (Hierzu in der Fortsetzung). Praxistipp Arbeitgeber: Im ersten halben Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses gilt das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich nicht. Infolgedessen benötigen Sie auch keinen Grund für eine Kündigung. Dementsprechend ist eine Abmahnung in der Regel entbehrlich. Soweit Sie hier eine Abmahnung aussprechen, kann dies allenfalls dann sinnvoll sein, wenn Sie den Arbeitnehmer grundsätzlich behalten wollen und durch den Ausspruch einer Abmahnung lediglich dessen Motivation fördern wollen. Ob dies in der Praxis wirklich geeignet ist, mag zweifelhaft erscheinen. Nach meiner Erfahrung enden Arbeitsverhältnisse, die bereits in der Probezeit mit Abmahnungen beginnen, in der Regel ohnehin nach relativ kurzer Zeit. Vor diesem Hintergrund sollte unbedingt geprüft werden, ob die Kündigung nicht noch innerhalb des ersten halben Jahres ausgesprochen wird. Praxistipp Arbeitnehmer: Da in Kleinbetrieben Abmahnungen regelmäßig nicht erforderlich sind, um den Ausspruch einer

8 Kündigung vorzubereiten, dienen hier Abmahnungen meistens nur dazu, den Arbeitnehmer zu disziplinieren. Gleichwohl sollte man sie äußerst ernst nehmen, denn im Falle einer Kündigung ist man im Kleinbetrieb regelmäßig durch das Kündigungsschutzgesetz nicht geschützt. Serie wird fortgesetzt mit Teil 6: Erforderlichkeit einer Abmahnung bei einer personenbedingten Kündigung Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen.

9 Die Abmahnung Serie Teil 6: Erforderlichkeit einer Abmahnung bei einer personenbedingten Kündigung. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Ob vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich entschieden. Das Bundesarbeitsgericht hält eine Abmahnung dann für erforderlich, wenn der Arbeitnehmer grundsätzlich in der Lage wäre, den Grund in seiner Person zu beseitigen. In der Literatur wird allerdings teilweise bereits als Voraussetzung einer personenbedingten Kündigung angenommen, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten nicht steuern kann. Folgerichtig wird dann weiter angenommen, dass daher in den Fällen einer personenbedingten Kündigung die Abmahnung generell unmöglich ist. Das ist konsequent, da dann, wenn der Arbeitnehmer sein Verhalten ohnehin nicht steuern kann, eine Abmahnung ins Leere läuft. Das Bundesarbeitsgericht grenzt insofern anders ab, als in bestimmten Fällen, zum Beispiel von durch Übung begehbaren Leistungs- und Eignungsmängeln, eine Kündigung aus personenbedingten Gründen für grundsätzlich denkbar hält und für diese Fälle dann insoweit konsequent eine Abmahnung fordert (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom , AZ: 2 AZR 526/96). Fazit: Immer dann, wenn der Arbeitnehmer das für die Kündigung herangezogene Verhalten, bzw. die Gründe in seiner Person, grundsätzlich abstellen könnte, muss über eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nachgedacht werden. Praxisbeispiel für die Abgrenzung: Problematisch ist die Abgrenzung regelmäßig bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung. Unabhängig davon, ob man hier der Auffassung des Bundesarbeitsgericht folgt oder der Meinung in der Literatur: Man kommt in der Praxis letztlich zum selben Ergebnis. Dazu ein Beispiel: Ein Musiker, der durchgängig schlechte Leistung abgeliefert, weil er nicht ausreichend übt, verletzt seine Vertragspflichten. Unabhängig davon, ob man den in Betracht kommenden Kündigungsgrund als verhaltensbedingte oder als personenbedingt einstuft: Eine vorherige Abmahnung ist in jedem Fall erforderlich. Praxistipp Arbeitgeber: Kündigungen wegen schlechter Leistungen sind in der Praxis regelmäßig sehr kompliziert und von zweifelhaften Erfolgsaussichten begleitet. Das liegt daran, dass Arbeitnehmer grundsätzlich keine Spitzenleistungen schulden. Zum anderen ist der Nachweis der Leistung regelmäßig dann kompliziert, wenn die Quantität, bzw. Qualität der Leistung nicht ohne weiteres messbar ist. Praxistipp Arbeitnehmer: Wegen der Schwierigkeit eine Kündigung wegen Schlechtleistung zu begründen, kommen derartige Kündigungen meistens im Gewand der Betriebsbedingtheit daher. Die Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung wegen Schlechtleistung ist regelmäßig sehr Erfolg versprechend.

10 Serie wird fortgesetzt mit Teil 7: Erforderlichkeit einer Abmahnung bei einer Verdachtskündigung Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen.

11 Die Abmahnung Serie Teil 7: Erforderlichkeit einer Abmahnung bei einer Verdachtskündigung. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Regel: Im Falle einer Verdachtskündigung ist eine Abmahnung regelmäßig nicht erforderlich. Eine Verdachtskündigung kommt dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber seine Kündigung mit dem Verdacht einer (letztlich nicht bewiesenen) strafbaren Handlung bzw. eines sonstigen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers begründet. Erforderlich ist, dass dieser Verdacht das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in den Arbeitnehmer zerstört hat. Ein solcher Verdacht kann durch ein Verhalten des Arbeitnehmers für die Zukunft nicht ausgeräumt werden. Ausnahme: Würde eine auf dasselbe Verhalten wie die Verdachtskündigung gestützte Tatkündigung eine Abmahnung erfordern, gilt dies auch für die Verdachtskündigung. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn es sich um eine im Einzelfall nicht extrem schwerwiegende Pflichtverletzung handeln würde, die ihr Gewicht und ihre vertrauenszerstörende Wirkung erst durch ihre fortgesetzte Begehung erlangt. Beispiel: Verstößt ein Kassierer immer wieder gegen Kassieranweisungen, liegt darin im Einzelfall möglicherweise noch kein ausreichender Grund für eine Kündigung. Anders kann dies bei fortgesetzten Begehungen seien. Besteht hier lediglich ein Verdacht, kann eine entsprechende Abmahnung erforderlich sein, soweit jedenfalls bei einem nachgewiesenen Verstoß eine solche erforderlich wäre. Wenn schon eine Tat noch nicht ohne weiteres das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in den Arbeitnehmer zu zerstören vermag, kann dies der Verdacht dieser Tat regelmäßig erst recht nicht. Fazit: Verdachtskündigungen werden regelmäßig nur dann Erfolg versprechend sein, wenn es um besonders schwerwiegende Verstöße gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten bzw. um strafbare Handlungen geht. Praxistipp Arbeitgeber: Für eine Verdachtskündigung ist es zwingend erforderlich, den Arbeitnehmer zuvor anzuhören. Wer hier ernsthaft über eine Abmahnung nachdenkt, sollte sich ernsthaft über die erforderliche Schwere der Verfehlung Gedanken machen. Diese dürfte dann nämlich regelmäßig nicht gegeben sei. Bei Straftaten, die sich gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, ist eine Abmahnung auch im Falle einer Verdachtskündigung meistens nicht erforderlich. Praxistipp Arbeitnehmer: Wer eine Anhörung zu einer vorgeworfenen Straftat zum Nachteil des Arbeitgebers erhält sollte sich umgehend in anwaltliche Beratung begeben. Hier drohen zum einen arbeitsrechtliche Nachteile (Fristlose Kündigung, schlechtes Zeugnis, Sperrzeit bei der Bundesagentur für Arbeit, usw.) zum anderen strafrechtliche Sanktionen (Anklage wegen des Delikts durch die Staatsanwaltschaft) und Nachteile für die Zukunft (Eintrag in das Führungszeugnis usw.). Wichtig ist hier ein genaues Abwägen, bevor man tätig wird, da ein bestimmtes Verhalten mit Blick auf die arbeitsrechtlichen Sanktionen günstig sein kann, während es sich umgekehrt mit Blick auf die drohenden strafrechtlichen Folgen möglicherweise als nachteilig darstellt. Beispiel: Im Zusammenhang mit der Verdachtskündigung, kann eine Äußerung gegenüber dem Arbeitgeber sinnvoll sein. Mit Blick auf ein drohendes Strafverfahren verbietet sich aber eine Äußerung zu eventuellen Vorwürfen.

12 Serie wird fortgesetzt mit Teil 8: Entbehrlichkeit einer Abmahnung bei einer verhaltensbedingten Kündigung wegen besonders schwerer Vertragsverletzung Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Wir beraten Sie zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung, bzw. einer Verdachtskündigung und begleiten das sich regelmäßig anschließende Kündigungsschutzverfahren. Wir beraten Sie im Hinblick auf eine strafrechtliche Sanktion und zum richtigen Vorgehen insbesondere auch mit Blick auf eine mögliche öffentliche Berichterstattung. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Soweit Sie bereits eine (fristlose) Kündigung erhalten haben, bzw. den Zugang einer solchen Furcht beraten wir Sie hierzu und begleiten Sie im Zusammenhang mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Sollte parallel eine strafrechtliche Sanktion zu befürchten sein, werden wir Sie hier zu beraten und auch im Strafverfahren vertreten. Rechtsanwalt Bredereck verfügt über langjährige Erfahrung auch im strafrechtlichen Bereich.

13 Die Abmahnung Serie Teil 8: Entbehrlichkeit einer Abmahnung bei einer verhaltensbedingten Kündigung wegen besonders schwerer Vertragsverletzung. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Bei besonders schwerwiegenden Vertragspflichtverletzungen ist eine Abmahnung regelmäßig entbehrlich, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: der Arbeitnehmer konnte die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres erkennen er durfte zudem nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber bzw. sein Vorgesetzter das pflichtwidrige Verhalten akzeptieren würde. In derartigen Fällen wird das Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer durch die Vertragsverletzung derart stark beeinträchtigt, dass auch eine Abmahnung das Vertrauen für die Zukunft nicht mehr herstellen kann. Die Vertragsverletzung wirkt sich quasi als fortdauernde Störung des Arbeitsverhältnisses aus, die der Arbeitgeber nicht hinnehmen muss. Praxisbeispiel: In der Praxis ist in der Vergangenheit das Problem stark diskutiert worden am Beispiel des Diebstahls geringwertiger Sachen aus dem Eigentum des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer. Arbeitgeber haben, ermutigt durch eine ältere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Bienenstichfall), alle möglichen Diebstahlshandlungen (bis hin zum Stromdiebstahl für das Aufladen eines Handys) genutzt, um ihre Arbeitnehmer loszuwerden. Hierdurch entstand medial unterstützt nahezu ein Wettlauf um den geringfügigsten, aber noch ausreichenden Kündigungsgrund Diebstahl. Im Emely-Urteil hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass neben der Frage des Diebstahls bzw. einer Unterschlagung immer auch die übrigen Komponenten des Arbeitsverhältnisses mit Blick auf die Frage des Vertrauens zu betrachten sind. Fazit: Wenn ein Arbeitnehmer lange Jahre ordnungsgemäß und beanstandungsfrei seinen Dienst verrichtet hat, kann ihm auch mal ein kleiner Grenzübertritt erlaubt werden, ohne dass damit gleich für alle Ewigkeit die Grundlage des arbeitgeberseitigen Vertrauens zerstört wird. Bewertung: Vorsicht, auch wenn das Bundesarbeitsgericht im Falle des Emely-Urteils zu Gunsten der Arbeitnehmerin entschieden hat: Strafrechtliche Handlungen zum Nachteil des Arbeitgebers bleiben stark kündigungsrelevant. Arbeitnehmer sollten daher sämtliche Diebstahlshandlungen auch noch so geringwertiger Dinge unbedingt unterlassen. Das gilt übrigens auch dann, wenn diese im Betrieb üblich sind. Praxistipp Arbeitgeber: Auch wenn im Einzelfall rechtliche Ausnahmen zugelassen wurden: Straftaten zum Nachteil ihres Vermögens brauchen Sie sich von Arbeitnehmern nicht bieten zu lassen. Diese zeugen übrigens auch von einer nicht unbedingt unternehmensfreundlichen Einstellung, so dass eine Sanktion bis hin zur Kündigung regelmäßig geboten erscheint. Zwar sind Abmahnungen regelmäßig entbehrlich, dies sollte jedoch zuvor unbedingt geprüft werden. Zu beachten ist immer auch die notwendige Geschwindigkeit beim Vorgehen, da der Ausspruch einer fristlosen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ( 626 Abs. 2 BGB) wirksam erfolgen kann. Die Frist beginnt regelmäßig mit Kenntnis des Arbeitgebers von denen die Kündigung begründenden Umständen. Praxistipp Arbeitnehmer: Wer eine Anhörung zu einer vorgeworfenen Straftat zum Nachteil des Arbeitgebers erhält, sollte sich umgehend in anwaltliche Beratung begeben. Hier drohen zum einen arbeitsrechtliche

14 Nachteile (Fristlose Kündigung, schlechtes Zeugnis, Sperrzeit bei der Bundesagentur für Arbeit, usw.) zum anderen strafrechtliche Sanktionen (Anklage wegen des Delikts durch die Staatsanwaltschaft) und Nachteile für die Zukunft (Eintrag in das Führungszeugnis usw.). Wichtig ist hier ein genaues Abwägen, bevor man tätig wird, da ein bestimmtes Verhalten mit Blick auf die arbeitsrechtlichen Sanktionen günstig sein kann, während es sich umgekehrt mit Blick auf die drohenden strafrechtlichen Folgen möglicherweise als nachteilig darstellt. Beispiel: Im Zusammenhang mit der Verdachtskündigung, kann eine Äußerung gegenüber dem Arbeitgeber sinnvoll sein. Mit Blick auf ein drohendes Strafverfahren verbietet sich aber eine Äußerung zu eventuellen Vorwürfen. Serie wird fortgesetzt mit Teil 9: Abmahnung als Kündigungsverzicht Angebote für Arbeitgeber: Wir schulen die Mitarbeiter Ihrer Personalabteilung. Themen unter anderem: Richtiges Abmahnen anhand von Praxisbeispielen. Wir prüfen die von Ihnen entworfenen Abmahnungen kurzfristig auf ihre Wirksamkeit hin. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Wir beraten Sie zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung, bzw. einer Verdachtskündigung und begleiten das sich regelmäßig anschließende Kündigungsschutzverfahren. Wir beraten Sie im Hinblick auf eine strafrechtliche Sanktion und zum richtigen Vorgehen insbesondere auch mit Blick auf eine mögliche öffentliche Berichterstattung. Angebot für Arbeitnehmer: Wir überprüfen Ihre Abmahnung auf Wirksamkeit hin und beraten Sie zu einem strategisch sinnvollen Vorgehen. Termine sind hierzu nicht erforderlich, die Beratung/Bearbeitung kann über erfolgen. Soweit Sie bereits eine (fristlose) Kündigung erhalten haben, bzw. den Zugang einer solchen Furcht beraten wir Sie hierzu und begleiten Sie im Zusammenhang mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Sollte parallel eine strafrechtliche Sanktion zu befürchten sein, werden wir Sie hier zu beraten und auch im Strafverfahren vertreten. Rechtsanwalt Bredereck verfügt über langjährige Erfahrung auch im strafrechtlichen Bereich.

15 Die Abmahnung Serie Teil 9: Abmahnung als Kündigungsverzicht. Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für ein bestimmtes Verhalten eine Abmahnung erteilt hat, kann er (allein) auf dieses Fehlverhalten keine Kündigung mehr stützen. Es bedarf dann (mindestens) eines weiteren Verstoßes gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen durch den Arbeitnehmer. Mit dem Ausspruch der Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber stillschweigend auf den Ausspruch der Kündigung (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom , 2 AZR 751/08). Der Arbeitnehmer kann den Ausspruch der Abmahnung nicht anders verstehen, als dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, dass ihm eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar ist. Fazit: Nachdem der Arbeitgeber die Abmahnung ausgesprochen hat, ist das Hinzutreten weiterer Kündigungsgründe zu den bereits abgemahnten Gründen zwingend erforderlich. Die Kündigungsgründe, die bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung dem Arbeitgeber bekannt waren, sind für eine Kündigung insofern verbraucht, als sie jedenfalls allein nicht mehr ausreichen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Arbeitgeber diese Umstände erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt geworden sind. Praxistipp Arbeitgeber: Arbeitgeber sollten unbedingt vor Ausspruch der Abmahnung, den Sachverhalt umfassend prüfen und überlegen, ob der Sachverhalt bereits für den Ausspruch einer Kündigung ohne Abmahnung ausreicht. Praxistipp Arbeitnehmer: Wer eine Abmahnung erhalten hat, kann insofern erst einmal relativ sicher sein, dass wegen dieser Umstände eine wirksame Kündigung kaum noch erfolgen kann. Andererseits läuft man Gefahr, dass im Wiederholungsfalle die Wahrscheinlichkeit einer Wirksamkeit der Kündigung erheblich steigt. Mit wenigen Ausnahmen verlangen die Gerichte, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten sofort ändert und die Vertragsverletzungen abstellt, bzw. unterlässt. Dies gilt allenfalls dann nicht, wenn es sich um steuerbare Leistungsmängel handelt. Hier kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer eine gewisse Zeit einzuräumen, sein Verhalten zu ändern. So müsste der Arbeitgeber eines Orchestermusikers, der seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllen kann, weil er zum Beispiel nicht ausreichend geprobt hat, diesem eine bestimmte Frist einräumen, die Versäumnisse nachzuholen und sich auf den aktuellen Stand zu bringen. Serie wird fortgesetzt mit Teil 10: Wie viele Abmahnungen sind vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich?