Lizenznehmerforum 2005

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1 Lizenznehmerforum 2005 Die öffentliche Ausschreibung von Postdienstleistungen Verfahren und Rechtsschutz Rechtsanwalt Dr. Matthias Krist KDU Rechtsanwälte

2 Inhaltsübersicht Allgemeiner Überblick über das Vergabeverfahren, wesentliche Rechtsquellen, Arten von Vergabeverfahren, Verfahrensablauf, wesentliche Verfahrensprinzipien Besonderheiten der Vergabeverfahren von Postdienstleistungen Rechtsschutz der Bieter, Verhaltensweisen im Verfahren

3 Nationale Vergabeverfahren Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung ( 6 HGrG und entsprechende Regelungen in den LHO, LKO und GemO) Ausschreibungsverpflichtung für Beschaffung von Waren und Dienstleistungen ( 30 HGrG, 55 BHO, 31 GemHVO) Vergabebedingungen der VOL/VOB/VOF

4 Europaweite Vergabeverfahren EU-Marktöffnungsrichtlinien Vierter Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), insbesondere 97 Abs. 1 GWB 97 Abs. 2 Abs. 7 GWB Vergabeverordnung VgV VOL/VOB/VOF

5 Vergabearten National: Öffentliche Ausschreibung ( 3 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 VOL/A) Beschränkte Ausschreibung ( 3 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 3 VOL/A) Freihändige Vergabe ( 3 Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 4 VOL/A)

6 Vergabearten Europaweit: Offenes Verfahren ( 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) Nichtoffenes Verfahren ( 3 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) Verhandlungsverfahren ( 3 a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A)

7 Vergabearten Entscheidend: Hierarchie der Vergabearten; vgl. 101 Abs. 5 GWB (OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 45; OVG Koblenz NVwZ 1999, 1127) Anwendungsverpflichtungen nach der VgV

8 Abschnitte der VOL/A Abschnitt 1 findet Anwendung auf Lieferungen und Dienstleistungen mit einem geschätzten Auftragswert < TEUR 200 netto (national) für klassische öffentliche AG für mit öffentlichen Mitteln geförderte private AG

9 Abschnitte der VOL/A Abschnitt 2 findet Anwendung auf Lieferungen und Dienstleistungen mit einem geschätzten Auftragswert > TEUR 200 netto (europaweit) für klassische öffentliche AG und private AG nach 98 Nr. 2 GWB

10 Ablauf eines Vergabeverfahrens Vorbereitende Handlungen: Bedarfsermittlung und Sicherstellung der Finanzierung (Voraussetzung jeder Vergabe) Verfahrensauswahl ( 3, 3 a VOL/A) Öffentliche Bekanntmachung (national oder europaweit; 17, 17 a VOL/A) Versendung der Angebotsunterlagen an die Bieter Eingang der Angebote Wertung der Angebote ( 25 VOL/A) Zuschlagsentscheidung und -erteilung

11 Verfahrensgrundsätze Wettbewerbsgrundsatz (so viele wie möglich) Transparenzgrundsatz (so öffentlich wie möglich) Gleichbehandlungsgrundsatz (so fair wie möglich) Leistungsgrundsatz (so fähig wie möglich) Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (so ökonomisch wie möglich)

12 Vergabepflichtig ist ein öffentlicher Auftraggeber ( 97 Abs. 1, 98 GWB) Historisch: Klassische öffentliche Aufgabenträger Europarechtlich: funktionaler Auftraggeberbegriff; entscheidend ist nicht die Rechtsform des Aufgabenträgers, sondern die Rechtsnatur der Aufgabe, die er erfüllt > öffentlicher AG kann auch ein Privater sein! (z. B. Gasversorger, Nahverkehrsbetriebe, etc.)

13 Vergabepflichtig sind öffentliche Aufträge Definition öffentlicher Auftrag in 99 Abs. 1 GWB: Entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen AG und Unternehmen, welche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben

14 99 Abs. 2 GWB: Lieferaufträge dienen der Beschaffung von Waren 99 Abs. 3 GWB: Bauaufträge dienen der Ausführung und/oder Planung von Tief- und Hochbauarbeiten 99 Abs. 3 GWB: Dienstleistungsaufträge sind Verträge über Leistungen, die nicht unter Abs. 2 oder Abs. 3 fallen

15 Art. 8 DKR (92/50/EWG v ) verweist zur Vergabepflicht von bestimmten Dienstleistungen auf die Anhänge I A und I B der Richtlinie Anhang I A Ziffer 4 der Richtlinie erfasst ausdrücklich Postbeförderung im Landverkehr 1 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verweist explizit auf Anhang I A zur VOL/A Ergebnis: PDL unterliegen zwingend dem Vergaberecht

16 Liegt danach öffentlicher Auftrag eines öffentlichen AG vor: Welcher Wettbewerb nationaler oder europaweiter muss eröffnet werden? 100 Abs. 1 GWB: Schwellenwertsystematik maßgeblich 100 Abs. 2 GWB: Ausnahmetatbestand nicht ersichtlich

17 Welches Vergabeverfahren national oder europaweit ist einschlägig? Wenn EU-Auftragsschwellenwert überschritten: 100 Abs. 1 GWB, 4 Abs. 1 VgV mit Anwendungsverpflichtung für VOL/A, 2. Abschnitt Wenn unterschritten: Haushaltsrechtliche Vergabeverpflichtung mit VOL/A, 1. Abschnitt

18 Welches Vergabeverfahren national oder europaweit ist einschlägig? Berechnungsmodalitäten für den Auftragsschwellenwert: 3 VgV Bei Postdienstleistungen ist 3 Nr. 4 VgV anzuwenden: >

19 3 Abs. 4 VgV: Bei [ ] Daueraufträgen über [ ] Dienstleistungen ist [ ] entweder der tatsächliche Gesamtauftragswert entsprechender Aufträge [ ] aus den vorangegangenen zwölf Monaten oder dem vorangegangenen Haushaltsjahr unter Anpassung an voraussichtliche Mengen- und Kostenänderungen der folgenden zwölf Monate anzusetzen oder der geschätzte Gesamtwert während der Laufzeit des Vertrages, soweit diese länger ist als zwölf Monate ist Losaufteilungen und Laufzeitoptionen werden berücksichtigt ( 3 Nr. 5 und Nr. 6 VgV)

20 Welches Vergabeverfahren national oder europaweit ist einschlägig? 2 Nr. 3 VgV: Geschätzter Auftragswert > TEUR Abs. 1 VgV: Gesamtvergütung für die Leistung über die Laufzeit ohne Umsatzsteuer; 1 VgV bei Losen: TEUR 80 (!) wichtig: für oberste oder obere Bundesbehörden und vergleichbare Bundeseinrichtungen nur TEUR 130; 2 Nr. 2 VgV

21 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote hinsichtlich geforderter Entgeltgenehmigungen bei PZA 2. Problemkreis: Lizenzpflichtigkeit von Subunternehmen 3. Problemkreis: Losaufteilung

22 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A: Angebote müssen die Preise sowie die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Formstrenge des Vergaberechts; Gleichbehandlung aller Bieter

23 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A: Ausgeschlossen werden Angebote, für deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen ( 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) Also: eventuell noch nicht genehmigter Preis kann nicht nachgereicht werden; Offenlassen der Preisangaben führt zum Angebotsausschluss

24 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote 25 Abs. 2 lit. a VOL/A: Außerdem können ausgeschlossen werden Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten ( 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A)

25 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote Können ausgeschlossen werden bedeutet müssen ausgeschlossen werden, wenn wettbewerbsrelevante Unterlagen fehlen (Gleichbehandlung aller Bieter, vgl. z.b. OLG Dresden, IBR 2004, 456) Entgeltgenehmigung ist wettbewerbsrelevant, vgl. 23 PostG

26 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote Bezieht sich der Vergabewettbewerb, wie hier, auf die Erbringung von Dienstleistungen, für die eine Entgeltregulierung besteht ( 20, 34 ff. PostG), können die daraus resultierenden Erfordernisse mit vergaberechtlichen Prinzipien kollidieren. So verhält es sich vorliegend. (Kammergericht Berlin, VergabeR 2005, 201,202)

27 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote Zwischenergebnis Fehlender Preis führt zum Angebotsausschluss Einsetzen eines Preises und Nachreichen der Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis kann ebenfalls zum Ausschluss führen

28 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote Lösungsansatz 1 Es können nur bereits genehmigte Entgelte angeboten werden Lösungsansatz 2 Lösungsansatz 3 Entgelte müssen angegeben werden; Genehmigung kann aber nachgereicht werden, wenn Antragstellung mit dem Angebot dokumentiert wird Angebotsfrist ist so zu bemessen, dass Entgeltgenehmigung vor Angebotsabgabe eingeholt werden kann

29 1. Problemkreis: Vollständigkeit der Angebote Für Lösungsansatz 3 spricht 18 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A: Für die Bearbeitung der Angebote [ ] sind ausreichende Fristen vorzusehen. Dabei ist insbesondere der zusätzliche Aufwand für die Beschaffung von Unterlagen für die Angebotsbearbeitung [ ] zu berücksichtigen. Nach VOL/A trifft folglich die Beschaffung von Unterlagen nicht nur den Bieter; die Vergabestelle hat den Aufwand einzukalkulieren!

30 2. Problemkreis: Lizenzpflichtigkeit von Subunternehmen Ausgangspunkt: 5 PostG Postrechtlich benötigen die SU für ihre Tätigkeit idr. keine eigene Lizenz; sie reiten auf der Lizenz des HU ( 5 Abs. 2 PostG) Der HU, nicht der SU ist der Auftragnehmer (AN) des öffentlichen Auftraggebers (AG); HU ist unzweifelhaft lizenzpflichtig

31 2. Problemkreis: Lizenzpflichtigkeit von Subunternehmen Erteilung einer postrechtlichen Lizenz setzt Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Inhabers voraus ( 6 Abs. 3 PostG) AG kann diesen Nachweis fordern ( 7 Nr. 4 Satz 1, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A und 4 Nr. 1 Satz 1 VOL/B > Eigenleistungsverpflichtung) Für Bietergemeinschaften ist anerkannt, dass alle Mitglieder den Nachweispflichten genügen müssen und vergaberechtlich wie ein Mann behandelt werden (vgl. z.b. OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 207) die BG wird aber auch als solche Vertragspartner des AG und jedes Mitglied haftet auf das Ganze

32 2. Problemkreis: Lizenzpflichtigkeit von Subunternehmen Der SU tritt in keinerlei unmittelbares Vertragsverhältnis zum AG Aber: AG ist berechtigt, zu wissen, wer als NU tätig wird; Benennung idr. mit dem Angebot erforderlich >

33 2. Problemkreis: Lizenzpflichtigkeit von Subunternehmen 4 Nr. 4 VOL/B: Der Auftragnehmer darf die Ausführung der Leistung oder wesentlicher Teile davon nur mit vorheriger Zustimmung des Auftraggebers an andere übertragen. 9 Nr. 4 lit. d) VOL/A: In den Vergabeunterlagen soll insbesondere die Weitergabe von Leistungen an Unterauftragnehmer geregelt werden > AG kann der Übertragung auf SU die Zustimmung auch verweigern bzw., als ein Minus dazu, Anforderungen an den Einsatz von SU stellen PZA sind hoheitliche Tätigkeiten infolge öffentlich-rechtlicher Beleihungen ( 33 PostG) und daher nur dann wirksam, wenn auch wirksame Beleihung vorliegt. > das könnte für nicht selbst lizenzierte SU fraglich sein

34 2. Problemkreis: Lizenzpflichtigkeit von Subunternehmen Andererseits: Übung im jeweiligen Marktbereich maßgeblich ( 4 Nr. 4 Satz 3 VOL/B: Zustimmungserfordernis nicht zum Nachteil des Handels auslegen) Spezialgesetzliche Überlagerung durch 5, 6 PostG > kein eigenes Lizenzerfordernis für SU Ähnliche Überlagerung bei der Eignungs- und Zuverlässigkeitsprüfung des Bieters Bei Bauvergaben wird Eignung der SU bei der Beurteilung der Eignung des HU einbezogen (vgl. z.b. Heiermann, VOB, 25, Rn 35 m. w. N.)

35 3. Problemkreis: Losaufteilungen Grundsatz: Aufteilung von Aufträgen in Fach- oder Teillose ( 97 Abs. 3 GWB, 5 VOL/A) Fachlos: Teil einer Gesamtleistung, für den es eine spezielle Bietergruppe gibt (z.b. einzelne Gewerke eines Bauvorhabens) Teillos: Mengenmäßige Aufteilung eines Gesamtauftrages

36 3. Problemkreis: Losaufteilungen Aufteilung in Lose soll die Regel sein, Gesamtvergabe die Ausnahme Aber: AG kann von Aufteilung aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen absehen Gesamtvergabe nicht zulässig aus Gründen reiner Verwaltungsvereinfachung

37 3. Problemkreis: Losaufteilungen Ansatzpunkte für Lose bei PDL: Gebietsaufteilungen nach Sendungsaufkommen Aufteilung nach Sendungsformen (z.b. PZA, Einschreiben, Standardbrief, Pakete)

38 Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (Rügeverpflichtung des Bieters; 107 Abs. 3 GWB) Schriftlicher Antrag ( 107 Abs. 1 GWB) Vorprüfung durch VK ( 110 GWB) Zustellung des Antrags an Vergabestelle, Wirkung: Zuschlagsverbot i. d. R. mündliche Verhandlung Entscheidung innerhalb 5 Wochen, ggf. Verlängerung der Entscheidungsfrist

39 Nachprüfungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Sofortige Beschwerde, 116 GWB Notfrist: 2 Wochen; sofortige Begründung, Anwaltszwang Befristetes Zuschlagsverbot für 2 Wochen nach Ablauf Beschwerdefrist Deshalb Verlängerungsantrag nötig ( 118 GWB) Mündliche Verhandlung Beschwerdeentscheidung (keine E-Frist) Ggf. Vorlage an Bundesgerichtshof

40 Neue Entwicklungen im Rechtsschutz unterhalb der EU-Auftragsschwellenwerte: Stand der Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1160/03 OVG Rheinland-Pfalz, VergabeR 2005, 478: unterhalb der Schwellenwerte ist Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet gilt folglich auch für kleine PDL-Aufträge