Rechtsformen für Bürgerbeteiligungen an EE-Projekten

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1 an EE-Projekten Lüneburg, Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht Henning Thomas, LL.M., Rechtsanwalt

2 Über uns BBH gibt es als Sozietät seit Wir sind eine Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern - mit Ingenieuren und weiteren Experten in unserer Becker Büttner Held Consulting AG. Über 500 Mitarbeiter, darunter mehr als 250 Berufsträger, arbeiten für Sie. Wir betreuen über Mandanten. Wir sind die führende Kanzlei für die Energie- und Infrastrukturwirtschaft. BBH ist bekannt als die Stadtwerke-Kanzlei. Tatsächlich sind wir das. Wir sind aber auch viel mehr. In Deutschland und auch in Europa. Die dezentralen Versorger, die Industrie, Verkehrsunternehmen, Investoren, Intermediäre sowie die Politik, z. B. die Europäische Kommission, die Bundesregierung, die Bundesländer und die öffentlichen Körperschaften u. v. a. m. schätzen BBH /

3 Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt Dr. Philipp Bacher Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht Partner Counsel Kontakt: Tel.: 089/ Geboren 1969 in München 1989 bis 1993 Studium der Rechtswissenschaften in Erlangen 1994 bis 1996 Rechtsreferendariat in München 1997 bis 1999 Rechtsanwalt in einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 2000 Promotion im GmbH-Recht mit dem Thema Die Ausübung der Gesellschafterrechte durch den Geschäftsführer- Gesellschafter 2001 Zulassung als Fachanwalt für Steuerrecht 2002 bis 2005 Rechtsanwalt in einer gesellschaftsrechtlich und steuerrechtlich ausgerichteten Rechtsanwaltsgesellschaft Seit 2006 Rechtsanwalt bei BBH München Tätigkeitsschwerpunkte: Gesellschaftsrecht, M & A, Gesellschafts- und Konsortialvertragsgestaltung, Steuerrecht, Netzübernahmen, (Re-)Kommunalisierungen, Bürgerbeteiligungen /

4 Henning Thomas, Rechtsanwalt Henning, Thomas Rechtsanwalt, LL.M. (Leuven) Kontakt: Tel.: 040/ Geboren 1981 in Hamburg 2002 bis 2006 Studium der Rechtswissenschaften in Münster und Hamburg Fremdsprachige Zusatzausbildung für Juristen im Common Law 2006 bis 2007 Masterstudium im Umwelt- und Energierecht an der Universität Leuven, Belgien 2007 bis 2009 Referendariat in Hamburg, Stationen u. a. bei Kanzleien im Umwelt- und Energierecht, DHV Speyer und Kanzlei in Budapest 2009 bis 2010 Lektor im Studiengang Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität Szeged, Ungarn Seit 2010 Rechtsanwalt bei BBH Berlin Seit 2013 Rechtsanwalt bei BBH Hamburg Tätigkeitsschwerpunkte: Recht der Erneuerbaren Energien, Rechtsberatung, insbesondere für Anlagenbetreiber und Stadt- werke /

5 Inhaltsübersicht I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen II. III. IV. Beteiligungen als Gesellschafter Beteiligungen als Kapitalgeber Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen V. Fazit 5

6 Inhaltsübersicht I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen II. III. IV. Beteiligungen als Gesellschafter Beteiligungen als Kapitalgeber Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen V. Fazit 6

7 I. Entscheidungsparameter Bürgerbeteiligung Beteiligungsende Beteiligungsqualität Rückkaufgarantie als Gesellschafter offener Markt als stiller Gesellschafter Liquidation Beteiligungrisiko Prospekthaftung Bürgerbeteiligung als Kapitalgeber Beteiligungsobjekte GmbH & Co. KG Steuerliche Behandlung Wirtschaftlichkeit Gen. BaFin. KAGB Gen AG GmbH Bacher in ZfK 5/2012, , S. 15 7

8 I. Entscheidungsparameter Bürgerbeteiligung Beteiligung als Gesellschafter Kombinationsmodelle Beteiligung als reiner Kapitalgeber Rechtsformvergleich, insbesondere Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter Ausscheiden aus der Gesellschaft Abwicklung am Ende des Projektes Gewinnbeteiligung Steuerrechtliche Analyse Wirtschaftliche Analyse Risikoanalyse Genehmigungen? Prospekthaftung? Finanzproduktvergleich, insbesondere Inhaberschuldverschreibung Genussrecht Partiarisches Darlehen Sparkassenbrief Handelbarkeit (Ausscheiden aus dem Projekt) Steuerrechtliche Analyse Wirtschaftliche Analyse Risikoanalyse Genehmigungen? Prospekthaftung? 8

9 I. Entscheidungsparameter Bürgerbeteiligung Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Kommune 1 Standorteigentümer 1 Kommune 2 Kommune 3 Kommune 4 Standorteigentümer 2 Standorteigentümer 3 Standorteigentümer 4 Betroffener 1 Betroffener 2 Betroffener 3 Betroffener 4 Bürgerenergiegesellschaft Beteiligungsgesellschaft Bündelungsgesellschaft Gesellschaft Strategischer Partner Projektgesellschaft GmbH Anlagenbetreiber Formen Kapitalbeteiligung: Inhaberschuldverschreibung Genussrechte Partiarisches Darlehen Stille Beteiligung 9

10 Inhaltsübersicht I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen II. III. IV. Beteiligungen als Gesellschafter Beteiligungen als Kapitalgeber Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen V. Fazit 10

11 II. Beteiligung als Gesellschafter Kapitalgesellschaft in Form der GmbH gesellschaftsrechtliche Vorteile: Eine Gesellschaft leichter zu handhaben, insbesondere als die GmbH & Co. KG Grundlagen der GmbH oftmals bekannt gesellschaftsrechtliche Nachteile: Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form Übertragung der Gesellschaftsanteile bedarf der notariellen Form Geringere Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsvertrag Gefahr der verdeckten Gewinnausschüttung Kapitalerhaltungsvorschriften sind zu beachten Gewinnerzielungsabsicht, daher Warenabgabe oder Dienstleistungen an Gesellschafter nur mit Gewinnaufschlag 11

12 II. Beteiligung als Gesellschafter Kapitalgesellschaft in Form der AG gesellschaftsrechtliche Vorteile: Eine Gesellschaft freie Übertragbarkeit der Aktien, Vinkulierung möglich gesellschaftsrechtliche Nachteile: Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form sehr geringere Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsvertrag, sog. Satzungsstrenge, d.h. nur dort Abweichungen möglich, wo das AktG dies zulässt, 23 Abs. 5 AktG 3 Organe notwendig Kapitalerhaltungsvorschriften sind zu beachten Gewinnerzielungsabsicht, daher Warenabgabe oder Dienstleistungen an Gesellschafter nur mit Gewinnaufschlag 12

13 II. Beteiligung als Gesellschafter Personengesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG gesellschaftsrechtliche Vorteile: Hohe Flexibilität des Gesellschaftsvertrages Leichte Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile Unmittelbare Ergebniszurechnung (nicht auf Ebene der Gewerbesteuer) Kein Erfordernis der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und des Konsortialvertrages gesellschaftsrechtliche Nachteile: Zwei Gesellschaften erforderlich, dadurch erhöhter Verwaltungsaufwand (Jahresabschlüsse, evtl. Prüfungspflicht) Buchführung und Steuererklärungen umfangreicher GmbH & Co. KG ist Steuersubjekt bei der Gewerbesteuer, Problem des gewerbesteuerlichen Verlustvortrages 13

14 II. Beteiligung als Gesellschafter Personengesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG projektspezifische Problemfelder Gesellschafterwechsel (z.b. bei Wohnsitzwechsel) Durchführung des Anteilsverkaufs/ Folgen einer Kündigung Bewertungsfragen (Höhe, Zeitpunkt, Zahlungsmodalitäten) Zustimmungspflichten? steuerliche Folgen bei Aus- und Eintritt von Gesellschaftern (Ergänzungsbilanzen, Steuerklauseln, Abrechnung) Beendigung des Projektes, Behandlung des Golden End Bewertungsfragen Rückkaufsoption/-verpflichtung einzelner Beteiligter oder Liquidation Kosten durch Prüfungspflichten nach HGB/VermAnlG keine Genehmigungspflichten nach KWG Problem 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG: Prospekterstellung nötig Prospektprüfung durch die BaFin 14

15 II. Beteiligung als Gesellschafter Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform GmbH & Co. KG Strategischer Partner 100% Kommanditisten Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Komplementär GmbH Projektgesellschaft KG 15

16 II. Beteiligung als Gesellschafter Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform GmbH & Co. KG Vorteile für den Bürger: Haftungsbegrenzung für Kommanditisten (Geringe) gesellschaftsrechtliche Mitspracherechte Geringer Gründungsaufwand Vorteile für den strategischen Partner: Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Partners Kein geschlossenes Auftreten der Kommanditisten Andere Ausgestaltungen der Gesellschaft Beteiligungsgleiche GmbH & Co. KG Einheits-GmbH & Co. KG 16

17 II. Beteiligung als Gesellschafter Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Beteiligungsgleiche GmbH & Co. KG Strategischer Partner Kommanditist Gesellschafter Kommanditisten Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 GmbH Komplementär Projektgesellschaft KG

18 II. Beteiligung als Gesellschafter Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Einheits-GmbH & Co. KG Strategischer Partner Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Kommanditisten Komplementär GmbH Projektgesellschaft KG Bürgerbeteiligungsmodelle 18

19 II. Beteiligung als Gesellschafter Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Einheits-GmbH & Co. KG Gründungsablauf: Gründung der Komplementär GmbH (notarielle Beurkundung) durch Initiator Gründung der KG durch Abschluss Gesellschaftsvertrag zwischen GmbH und den Projektpartner (keine notarielle Beurkundung) notarielle Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils bedingt auf Eintragung der GmbH und der KG ins Handelsregister Anmeldung der GmbH und der KG zum Handelsregister Einzahlung des Haftkapitals für jede Gesellschaft und des Kaufpreises für den Geschäftsanteil in die Kapitalrücklage der KG Zahlung des Kaufpreises von der KG an den den GA abtretenden Initiator keine Verrechnungen!

20 II. Beteiligung als Gesellschafter Kapitalgesellschaft in Form der eingetragenen Genossenschaft (eg) Wesen der Genossenschaft: Zweck: Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder durch gemeinsamen Geschäftsbetrieb ( 1 GenG) Mindestzahl der Mitglieder seit 2006 nur noch 3 ( 4 GenG) Juristische Person und Formkaufmann ( 17 GenG) Haftungsbegrenzung auf das Vermögen der eingetragenen Genossenschaft ( 2 GenG), Vereinbarung Nachschusspflicht möglich Satzung zwingend erforderlich Organe: Generalversammlung, Vorstand und fakultativer Aufsichtsrat (bei mehr als 20 Mitgliedern Aufsichtsrat zwingend) Eintragung in das Genossenschaftsregister 20

21 II. Beteiligung als Gesellschafter Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform Genossenschaft Strategischer Partner Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Mitglieder Projektgenossenschaft e.g. 21

22 II. Beteiligung als Gesellschafter Kapitalgesellschaft in Form der eingetragenen Genossenschaft (eg) gesellschaftsrechtliche Vorteile kein Mindestkapital erforderlich Gestaltungsfreiheit bei der Satzung, keine notarielle Beurkundung schriftliche Beitrittserklärung und Zulassungsbeschluss zur Neuaufnahme ausreichend keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich keine Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung bei Mitgliedergeschäften keine komplizierte Leistungsverrechnung bei Mitgliedergeschäften erforderlich Genossenschaftliche Rückvergütung möglich ( 22 KStG) keine Nachschusspflicht ( 6 Nr. 3 GenG) 22

23 II. Beteiligung als Gesellschafter Kapitalgesellschaft in Form der eingetragenen Genossenschaft (eg) gesellschaftsrechtliche Nachteile Mitgliedschaft im Prüfungsverband zwingend one man, one vote, Mehrfachstimmrecht (bis zu 3 Stimmen) möglich maximale Kündigungsfrist für natürliche Personen als Mitglieder: 5 Jahre, 65 Abs. 2 S. 2 GenG, dann Kapitalabfluss möglich keine Fremdorganschaft möglich, Vorstand muss Mitglied der Genossenschaft bzw. gesetzlicher Vertreter eines Mitgliedes sein keine Teilnahme des ausscheidenden Mitgliedes am Vermögenszuwachs der Genossenschaft problematisch: Haltegenossenschaft 23

24 II. Beteiligung als Gesellschafter Kapitalgesellschaft in Form der eingetragenen Genossenschaft (eg) projektspezifische Problemfelder Mitgliederwechsel (z.b. bei Wohnsitzwechsel) Übertragung des Geschäftsguthabens problemlos möglich keine Bewertungsfragen Zustimmungspflichten? Beendigung des Projektes, Behandlung des Golden End Bewertungsfragen Rückkaufsoption/-verpflichtung der Stadtwerke oder Liquidation Kosten durch Prüfungspflichten (HGB/VermAnlG bzw. 53 ff. GenG) keine Genehmigungspflichten nach KWG keine Prospekterstellung/Prüfung durch die BaFin, 2 Nr. 1 VermAnlG Gefahr des Kapitalabflusses bei Massenkündigungen nach Ablauf der Kündigungsfrist (max. 5 Jahre) 24

25 II. Beteiligung als Gesellschafter Mitglied 1 Mitglied 2 Mitglied 3 90 als Rückvergütung gemäß 22 KStG Projektgenossenschaft 10 auf Ebene der Genossenschaft mit ca. 30 % zu versteuern

26 II. Beteiligung als Gesellschafter Präferierte Gesellschaftsform ist oft GmbH & Co. KG maximale Gestaltungsfreiheit, keine Beurkundungspflichten Finanzierungsvorteil für den Eigenkapitalanteil, da als Sonderbetriebsausgabe vom Gewinnanteil abziehbar (Finanzierung aus unversteuertem Geld) Bei Beteiligung von Kommunen zusätzlich Ermöglichung von Verrechungsmöglichkeiten von Projektgewinnen im Rahmen des steuerlichen Querverbundes mit Verlusten aus anderen BgA Präferierte Gesellschaftsform ist auch Genossenschaft wegen steuerfreier Rückvergütung von Gewinnen aus Mitgliedergeschäften 26

27 II. Beteiligung als Gesellschafter Mittelbare Bürgerbeteiligung: Doppelte Genossenschaft Strategischer Partner Mitglieder Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Bündelungsgenossenschaft Dritter Mitglieder Projektgenossenschaft e.g. 27

28 II. Beteiligung als Gesellschafter Mittelbare Bürgerbeteiligung: Doppelte Genossenschaft Vorteile: Haftungsbegrenzung für Bürger Gesellschaftsrechtliche Mitspracherechte Einheitliches Auftreten gegenüber Partnern Genossenschaftliche Rückvergütung möglich Nachteile: Sehr hoher Gründungsaufwand Keine direkte Beteiligung an Projektgesellschaft Beteiligung weiterer Partner notwendig Kündigung nach 5 Jahren möglich 28

29 II. Beteiligung als Gesellschafter Mittelbare Beteiligung und mittelbare Kapitalgewährung Strategischer Partner Mitglieder Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Kommanditisten Bündelungsgenossenschaft Kapital Komplementär GmbH Projektgesellschaft KG Formen: Inhaberschuldverschreibung Genussrechte Partiarisches Darlehen Stille Beteiligung 29

30 Inhaltsübersicht I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen II. III. IV. Beteiligungen als Gesellschafter Beteiligungen als Kapitalgeber Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen V. Fazit 30

31 III. Beteiligung als Kapitalgeber Schuldrechtliche Bürgerbeteiligungsmodelle (Partiarisches) Darlehen Inhaberschuldverschreibungen Genussrechte Vorteile schuldrechtlicher Beteiligungen: Finanzierungsfunktion Kundenbindung und Kundengewinnung Abhängigkeit von Kundenbeziehung möglich Keine neue Gesellschaft notwendig Keine Gesellschafterstellung der Beteiligten Vor allem bei hoher Anzahl der Beteiligten Prospektpflicht möglich 31

32 III. Beteiligung als Kapitalgeber Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform Strategischer Partner Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Kommanditist Kapital Komplementär GmbH Projektgesellschaft KG Formen: Inhaberschuldverschreibung Genussrechte Partiarisches Darlehen Stille Beteiligung 32

33 III. Beteiligung als Kapitalgeber Mittelabre Kapitalgewährung an Partner Strategischer Partner Kommanditist Mitglieder Bündelungsgenossenschaft Bürger 1 Bürger 2 Bürger 3 Kapital Komplementär GmbH Kapital Projektgesellschaft KG Formen: Inhaberschuldverschreibung Genussrechte Partiarisches Darlehen Stille Beteiligung 33

34 Inhaltsübersicht I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen II. III. IV. Beteiligungen als Gesellschafter Beteiligungen als Kapitalgeber Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen V. Fazit 34

35 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen Finanzrecht Z.B. Erlaubnispflichtigkeit gemäß 32 KWG Kommunalrecht Zahlreiche Vorgaben für Kommunalwirtschaft Wertpapierprospektrecht - KAGB Anwendungsbereich und inhaltliche Anforderungen Haftungsrecht Z.B. Prospekthaftung Gesellschaftsrecht Besonderheiten je nach Gesellschaftsform Erneuerbare-Energien-Gesetz Bedeutung des Anlagenbetreibers für Eigenverbrauchsregelung und Vergütungsansprüche 35

36 Inhaltsübersicht I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen II. III. IV. Beteiligungen als Gesellschafter Beteiligungen als Kapitalgeber Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen V. Fazit 36

37 V. Fazit Gute Gründe und viele Gestaltungsmöglichkeiten für Bürgerbeteiligungen Wahl der Rechtsformen nach Anzahl der Beteiligten und Interessen/Vorgaben für das konkrete Projekt Mischformen möglich gesellschaftsrechtliche und finanzielle Beteiligung können kombiniert werden 37

38 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Ansprechpartner: Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht Henning Thomas, LL.M., Rechtsanwalt BBH Berlin Magazinstraße Berlin Tel.: Fax: berlin@bbh-online.de BBH München Pfeuferstraße München Tel.: Fax: muenchen@bbh-online.de BBH Köln KAP am Südkai Agrippinawerft Köln Tel.: Fax: koeln@bbh-online.de BBH Stuttgart Industriestraße Stuttgart Tel.: Fax: stuttgart@bbh-online.de BBH Brüssel Avenue Marnix Brüssel/Belgien Tel.: Fax.: bruessel@bbh-online.be BBH Hamburg Kaiser-Wilhelm-Str Hamburg Tel.: Fax: hamburg@bbh-online.de