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1 Briefing + Banking + Finance + Real Estate + Banking + Finance + Juli 2008 Seite 1 Editorial 1 Die Änderungen des Bankvertragsrechts durch das Risikobegrenzungsgesetz 5 Reform des GmbH-Rechts (MoMiG) Verbesserungen aus Investoren- und Kreditgebersicht 8 Islamic Finance Eine Einführung 10 Vorkaufsrechte der Mieter bei Begründung von Wohnungseigentum und Realteilung von Grundstücken 12 Erleichterungen bei der Nebenkostenabrechnung im Wohnraummietverhältnis 14 Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung im Falle der Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrages 15 Vermeidung der Zinsschranke durch Beteiligung einer Bank oder einer Finanzierungsgesellschaft Editorial Die Finanzwelt hat sich verändert seit der Kreditkrise. Zum Teil stehen wieder traditionelle Refinanzierungsmodelle, wie der deutsche Pfandbrief, im Blickpunkt, zum Teil werden vollständig neue Finanzierungsquellen gesucht, wie die im Mittleren Osten vorhandenen Vermögen. Wir freuen uns daher sehr, dass unsere Kollegen aus der Eversheds Islamic Finance Group zu diesem Briefing einen Beitrag über Finanzierungen in Übereinstimmung mit den Regeln des Islam (Islamic Finance) geleistet haben. Thomas Ziegler Practice Group Koordinator Erst im Frühjahr 2006 hatte sich Heisse Kursawe Eversheds entschlossen, spezialisierte Practice Groups für die Bereiche Bankvertragsrecht/Finanzierungen und Real Estate aufzustellen. Es freut uns daher umso mehr, dass das Team nach nur zweiundeinhalb Jahren von Chambers Europe 2008 als Top ranked ausgezeichnet wurde. Dieser Erfolg beruht auf dem Vertrauen unserer Mandanten nicht weniger als auf unserer Leistung. Dafür wollen wir Ihnen ganz herzlich danken. Wir freuen uns auf eine weiterhin gute Zusammenarbeit und verbleiben mit den besten Wünschen, Ihr Thomas Ziegler Die Änderungen des Bankvertragsrechts durch das Risikobegrenzungsgesetz Bank- und Finanzierungsrecht Am hat der Bundestag das sog. Risikobegrenzungsgesetz beschlossen, das den mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken und unerwünschten Entwicklungen in Bereichen, in denen Finanzinvestoren tätig sind, entgegenwirken soll. Das Risikobegrenzungsgesetz wird mit der Gesetzesverkündung in Kraft treten, die in Kürze zu erwarten ist. Im Rahmen des Gesetzes soll durch ein Bündel von Maßnahmen insbesondere auch der Schutz von Kreditnehmern bei einem Verkauf der gegen sie gerichteten Darlehensforderungen verbessert werden. Die Neuregelungen sind Ergebnis der politischen Diskussion vor dem Hintergrund der in den letzten Monaten in den Medien immer wieder gezeichneten

2 Schreckensszenarien von Kredit- und Grundschuldverkäufen durch Banken an vor allem an schneller Rendite interessierten Investoren und den damit verbundenen Gefahren für Kreditnehmer. Nach diesen Berichten sollen diese Investoren kein Interesse daran haben, das mit der Hausbank des Vertrauens begonnene Vertragsverhältnis mit dem Kreditnehmer fortzuführen. Vielmehr sollen sie tatsächliche und vermeintliche Versäumnisse des Kunden ausnutzen, um durch eine schnelle Verwertung hohe Renditen zu erzielen. Dr. Sandra Hofmann, München Der Zweck des Risikobegrenzungsgesetzes geht hinsichtlich der Thematik der Kreditverkäufe deshalb dahin, den Schutz der Darlehensnehmer vor unerwünschten Entwicklungen in Bereichen, in denen Finanzinvestoren tätig sind zu verstärken. Dieser Schutz betrifft zum einen den schuldrechtlichen Bereich, also das Darlehensverhältnis und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten, zum anderen den sachenrechtlichen Bereich, d.h. insbesondere die Rechtslage hinsichtlich der der Bank eingeräumten Grundschuld. Im schuldrechtlichen Bereich versucht das neue Gesetz vor allem durch Informations- und Unterrichtungspflichten eine erhöhte Transparenz zu schaffen, die dem Darlehensnehmer die Möglichkeit geben soll, sich gegebenenfalls eine andere Bank zu suchen bzw. ein nicht abtretbares Darlehen zu vereinbaren, die aber auch Zeit schaffen soll, sich auf gegebene Veränderungen rechtzeitig einstellen bzw. darauf reagieren zu können. Weiterhin wurde der Kündigungsschutz verbessert, damit nicht bereits bei geringfügigen Rückständen eine Fälligstellung des gesamten Darlehens droht. Die eigentliche Sicherstellung erfolgt jedoch im sachenrechtlichen Bereich. So regelt das neue Gesetz insbesondere, dass der Schuldner dem Erwerber der Darlehensforderungen alle Beschränkungen aus der mit der Bank geschlossenen Vereinbarung über die Verwertbarkeit der Grundschuld entgegenhalten kann. Die unberechtigte Zwangsvollstreckung lässt sich in Zukunft zum einen leichter verhindern, zum anderen wird sie mit einem Schadensersatzanspruch des Schuldners belegt. Die berechtigte Zwangsvollstreckung wird zeitlich um mindestens 6 Monate verzögert. Im Einzelnen sehen die damit verbundenen Neuregelungen u.a. Folgendes vor: Keine Zustimmung zu Vertragspartnerwechsel in AGB ( 309 Nr. 10 BGB) Ein Kreditnehmer kann sich nicht nur bei (Einzel-) Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung der Bank an einen Dritten einem neuen Forderungsgläubiger ausgesetzt sehen, sondern auch im Falle eines Vertragsübergangs auf einen neuen Vertragspartner. Zum Übergang eines Vertragsverhältnisses im Ganzen ist außer in den Fällen der Universalsukzession, wie z.b. im Falle der Umwandlung des Gläubigers nach dem Umwandlungsgesetz oder im Erbfall - die Zustimmung der Vertragsparteien und des neuen Vertragspartners erforderlich. Eine solche Zustimmung des Kreditnehmers in den Übergang des Vertragsverhältnisses in den AGB der Bank ist nun ausdrücklich verboten, es sei denn, der neue Vertragspartner ist bereits in der AGB-Klausel benannt oder dem Darlehensnehmer wird das Recht eingeräumt sich vom Vertrag zu lösen. Dieses ausdrückliche Verbot dient insbesondere der Klarstellung der diesbezüglichen Rechtslage und nimmt die nach bisheriger Rechtslage erforderliche Beurteilung vorweg, ob eine solche Zustimmungsklausel eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers enthält. Diese Klarstellungsvorschrift gilt jedoch nicht für Darlehensverhältnisse mit einem Unternehmer. Im Verhältnis zum Unternehmer ist weiterhin die mitunter schwierige Abwägung vorzunehmen, ob der Unternehmer durch diese Klausel unangemessen benachteiligt wird. Dies soll nach der Gesetzesbegründung i.d.r. der Fall sein, da sich die Rechtsstellung des Darlehensnehmers durch den Wechsel des Vertragspartners erheblich verschlechtern kann. Auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem 2

3 Kunden und der Bank spricht für dieses Abwägungsergebnis. Allerdings bleibt abzuwarten, wie die Rechtssprechung derartige gegenüber einem Unternehmer verwendete Zustimmungsklauseln beurteilt. Hinweis- bzw. Unterrichtungspflichten ( 492 Abs. 1a, 492a, 496 BGB) Die Hinweis- bzw. Unterrichtungspflichten der Banken wurden im Falle von Verbraucherdarlehen erheblich ausgeweitet: a) So wurde zwar auf die Pflicht der Banken auch nicht-abtretbare Darlehen anzubieten verzichtet, doch sind die Banken im Falle von grundpfandrechtlich gesicherten Verbraucherdarlehen bei Vertragsschluss dazu verpflichtet, den Darlehensnehmer durch einen deutlich gestalteten Hinweis im Vertragstext darauf hinzuweisen, dass die Darlehensforderung ohne dessen Zustimmung durch die Bank abgetreten werden kann. Damit soll beim Darlehensnehmer Problembewusstsein geweckt und ihm die Möglichkeit gegeben werden, das Darlehen bei einer anderen Bank abzuschließen, die auch nicht abtretbare Darlehen anbietet. Dies gilt nicht, wenn die Abtretung vertraglich ausgeschlossen wurde. Zudem muss der Vertragstext den Hinweis enthalten, dass die Bank den Vertrag insgesamt auf einen Dritten übertragen darf. Dies gilt wiederum nicht, wenn es zur Vertragsübertragung der Zustimmung bedarf. Für die Übertragung des Vertragsverhältnisses insgesamt bedarf es zwar grundsätzlich der Zustimmung des Darlehensnehmers. Nach der Gesetzesbegründung sollen hier jedoch die Fälle des Vertragsübergangs nach dem Umwandlungsgesetz, die keiner Zustimmung bedürfen, die Hinweispflicht begründen. b) Weitere Unterrichtungspflichten bestehen für den Darlehensgeber (bzw. nach Vertragsübergang für den neuen Vertragspartner des Kreditnehmers) während der Dauer des Vertragsverhältnisses mit dem Verbraucher: so hat die Bank den Darlehensnehmer nun spätestens drei Monate vor Ablauf einer Zinsbindungsfrist bzw. vor Beendigung des Darlehensvertrages darüber zu informieren, ob sie zu einer erneuten Zinsbindung (unter Mitteilung des derzeitigen Zinssatz) bzw. zur Fortführung des Darlehensverhältnisses (unter Mitteilung des wesentlichen Vertragsinhalts ( 492 Abs. 5 BGB)) bereit ist. Diese Pflichten gelten im Falle der Abtretung der Forderung auch für den Erwerber der Darlehensforderung, es sei denn es handelt sich um eine stille Zession, bei der die Bank mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer trotz Abtretung weiterhin nur der bisherige Gläubiger in Erscheinung tritt. c) Erfolgt eine Abtretung der Darlehensforderung oder findet in der Person des Darlehensgebers ein Vertragspartnerwechsel statt, so ist der Darlehensnehmer künftig unverzüglich darüber und über die Kontaktdaten des neuen Gläubigers zu informieren. Dies gilt jedoch wiederum (solange) nicht, wenn (bzw. als) es sich um eine stille Zession handelt (siehe b)). Verstärkter Kündigungsschutz ( 498 Abs. 3 BGB) Weiterhin wurde der Kündigungsschutz für Fälle des Zahlungsverzugs zugunsten von Verbrauchern verstärkt. Die Kündigung eines Immobiliardarlehens an einen Verbraucher ist demnach nur bei einem Verzug mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden (Teil-)Zahlungen und einem Gesamtrückstand von mind. 2,5% des Nennbetrags des Darlehens möglich. Diese Regelung findet jedoch nur auf nach der Verkündung des Risikobegrenzungsgesetzes abgeschlossene bzw. übertragene Vertragsverhältnisse Anwendung. Kein gutgläubiger einredefreier Erwerb von Grundschulden ( 1192 Abs. 1a BGB) Eine Grundschuld erlaubt dem Inhaber grds. die unbeschränkte Verwertung 3

4 derselben durch Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück. Da jedoch im Falle der Darlehensgewährung die der Bank eingeräumte sog. Sicherungsgrundschuld lediglich Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung deren Ansprüche gegen den Darlehensnehmer gewähren soll, schränken Schuldner und Bank diese umfassende Verwertungsbefugnis i.d.r. mittels einer Sicherungsabrede (auch Sicherungszweckvereinbarung ) auf bestimmte Fälle der Nichterfüllung von Ansprüchen der Bank ein. Die Sicherungsabrede wird allerdings nicht in das Grundbuch eingetragen. Nach bisherigem Recht musste sich deshalb derjenige, der die Grundschuld von der darlehensgebenden Bank erworben hatte, die vereinbarten Beschränkungen dann nicht entgegenhalten lassen, wenn er bei Erwerb der Grundschuld keine Kenntnis von der Sicherungsabrede hatte und deshalb darauf vertrauen durfte, dass keine Einreden des Darlehensnehmers gegen die Ansprüche aus der Grundschuld bestehen. Nach der Gesetzesänderung kann sich der Erwerber der Grundschuld nun nicht mehr auf seine Unkenntnis der Sicherungsabrede berufen, d.h., dass die Beschränkungen, die sich aus der Sicherungsabrede ergeben, die der Schuldner mit der abtretenden Bank geschlossen hat, unabhängig von dessen Kenntnis auch für den Erwerber der Grundschuld bindend sind. Auch diese Regelung gilt nur für Grundschulden, die nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes übertragen wurden. Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld erst nach Kündigung mit 6- Monatsfrist ( 1193 Abs. 2 BGB) Einen ganz erheblichen Einschnitt bringt das Risikobegrenzungsgesetz hinsichtlich der Fälligstellung der Grundschuld: Schon nach bisherigem Recht setzte die Fälligkeit der Grundschuld, d.h. die Möglichkeit ihrer Geltendmachung bzw. Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung, eine Kündigung mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten voraus. Allerdings waren abweichende Bestimmungen zulässig und in der Praxis die Regel; danach sollte die Grundschuld z.b. sofort fällig oder fristlos kündbar sein. Dient die Grundschuld der Sicherung einer Geldforderung, sind nun jedoch solche abweichenden vertraglichen Bestimmungen nicht mehr zulässig. Dies wird in der Praxis zu deutlichen Verzögerungen bei der Verwertung von Sicherungsgrundschulden führen. Diese Neuregelung gilt nur für nach dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes bestellte Grundschulden. Nicht abtretbare Unternehmenskredite ( 354a Abs. 2 HGB) Im deutschen Recht sind Forderungen grundsätzlich frei abtretbar, ohne dass dies der Zustimmung des Schuldners der Forderung bedarf. Nach geltendem Recht ist die Abtretung einer Geldforderung einer Bank gegen ein Unternehmen selbst dann wirksam, wenn die Parteien die Abtretung vertraglich ausgeschlossen haben. Künftig ist eine Abtretung in diesen Fällen unwirksam, so dass auch Unternehmer die Möglichkeit haben, nicht abtretbare Darlehensverträge abzuschließen. Auch diese Neuregelung gilt nicht für Altverträge. Verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch bei unberechtigter Zwangsvollstreckung aus vollstreckbarer Urkunde ( 799a ZPO) Werden Kredite durch Grundpfandrechte besichert, unterwirft sich der Darlehensnehmer auf Verlangen der Bank bei der notariellen Grundpfandrechtsbestellung typischerweise (1) aufgrund der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück und (2) wegen der Forderungen aus dem Kreditvertrag oder wegen der Forderung aus einem zur Sicherheit gegebenen Schuldanerkenntnis der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein übriges Vermögen. Aus solchen vollstreckbaren Urkunden kann unmittelbar vollstreckt werden. Betreibt der ursprüngliche Sicherungsnehmer unzulässigerweise die Zwangsvollstreckung, ist er dem Vollstreckungsschuldner regelmäßig zum Schadensersatz verpflichtet. Hat der Sicherungsnehmer die Rechte aus der Vollstreckungserklä- 4

5 rung an einen Dritten abgetreten, und betreibt dieser unberechtigterweise die Zwangsvollstreckung, kann der Vollstreckungsschuldner diesen nur unter engen Voraussetzungen auf Schadenersatz in Anspruch nehmen. Nach neuer Rechtslage ist dieser im Falle der unberechtigten Zwangsvollstreckung dem Schuldner immer zum Schadenersatz verpflichtet, und zwar selbst dann, wenn ihm dabei kein Verschulden zur Last fällt. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass der Sicherungsgeber in keinem Fall der unberechtigten Zwangsvollstreckung schutzlos bleibt eine Neuregelung vor dem Hintergrund, dass insbesondere Kreditaufkäufer angeblich immer wieder unberechtigt Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet haben. Mit den Neuregelungen wurden zahlreiche Forderungen von Seiten des Verbraucherschutzes umgesetzt, das Risikobegrenzungsgesetz dementsprechend überwiegend begrüßt. Weitergehenden Forderungen, wie z.b. der nach einem Sonderkündigungsrecht im Falle der Forderungsabtretung oder dem Verbot des Forderungsverkaufs an Investoren, die nicht selbst Kreditinstitute sind, wurde nicht entsprochen allerdings wahrscheinlich nur auf Bewährung ; zeigt sich in Zukunft trotz der Neuregelungen weiterer Handlungsbedarf, können Nachbesserungen aus Verbrauchersicht bzw. Verschärfungen aus Bankensicht nicht ausgeschlossen werden. Reform des GmbH- Rechts (MoMiG) Verbesserungen aus Investoren- und Kreditgebersicht Das am beschlossene Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat u.a. die Erleichterung, Beschleunigung und Verbilligung der GmbH-Gründung zum Gegenstand, mit dem Ziel einer Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Variante einer haftungsbeschränkten Gesellschaft (v.a. gegenüber der englischen Limited). Eine Reihe von Neuregelungen soll Missbräuchen bei der Abwicklung einer GmbH (sog. Firmenbestattung ) entgegenwirken. Schließlich wird mit dem MoMiG die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft eingeführt, eine Sonderform der GmbH ohne Mindestkapital. Das MoMiG wird voraussichtlich im Oktober/November 2008 in Kraft treten. Aus Investorenund Finanzierungssicht können vor allem die folgenden Neuerungen zu erheblichen Erleichterungen und Verbesserungen führen: I. Verbesserungen aus Sicht der Investoren Dr. Sandra Hofmann, München 1. Kapitalaufbringung Die GmbH Gründung ist in Zukunft sehr viel billiger möglich, wenn von der neu eingeführten Gesellschaftsform der sog. haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft, einer besonderen GmbH-Variante, Gebrauch gemacht wird ( 5a GmbHG). Diese Form der GmbH kann auch mit einem Stammkapital gegründet werden, das das Mindeststammkapital von Euro unterschreitet, z.b. also mit einem Stammkapital von einem Euro und wird mit dem Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) versehen. Allerdings muss diese besondere Form der GmbH eine gesetzliche Rücklage bilden, in die jeweils ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Damit kann durch Thesaurierung eine höhere Eigenkapitalaustattung erreicht werden. Die Rücklage darf allerdings auch zur Verlustdeckung genutzt werden. Führt die Gesellschaft durch Verwendung der angesammelten Rücklagen oder durch Einlagen der Gesellschafter - eine Kapitalerhöhung durch und erreicht sie dadurch das Mindeststammkapital der regulären GmbH, so kann sie sich zur GmbH umfirmieren und eventuell verbleibende Rücklagen im obigen Sinn auflösen. 2. Mobilität Erhebliche Erleichterungen bringt auch die Streichung des 4a Abs. 2 GmbHG. 5

6 Damit muss die Gesellschaft zwar weiterhin ihren (eingetragenen) Sitz im Inland haben, Betrieb, Geschäftsleitung und Verwaltung dürfen sich jedoch im Ausland befinden, womit gleiche Ausgangsbedingungen gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften geschaffen werden ( level playing field ). Mit dem Registersitz im Inland muss die Gesellschaft aber weiterhin eine Geschäftsanschrift im Inland zum Register anmelden und und nunmehr auch eintragen lassen. Insbesondere ist es damit nun auch ausländischen Unternehmen möglich, bei der Neugründung eines Unternehmens die Rechtsform der GmbH zu wählen und dennoch die Geschäftstätigkeit im Ausland zu führen. Ebenso kann eine deutsche Konzernmutter nunmehr Tochtergesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland in der Rechtsform der GmbH gründen. In diesen Fällen wird jedoch im Einzelfall noch zu prüfen sein, ob solche Strukturen auch nach dem Recht des Ortes solcher Geschäftsbetriebe zulässig sind. II. Verbesserungen aus Kreditgebersicht Aus Finanzierungssicht sind die folgenden Neuerungen zu begrüßen: 1. Erleichterung für up-stream Darlehen und Sicherheiten Nach bestehender und auch künftiger Rechtslage darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Nach der bisherigen Rechtsprechung waren ein Darlehen und wirtschaftlich entsprechende Leistungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgten auch dann als verbotene Auszahlung in diesem Sinn zu bewerten, wenn ein entsprechender werthaltiger Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter bestand. Dies machte es in der Praxis z.b. im Falle der Bestellung von Sicherheiten durch die GmbH für Darlehen an den Gesellschafter der GmbH erforderlich, die Leistungspflicht der GmbH an den Sicherungsnehmer auch dann entsprechend zu beschränken (durch sog. limitation language in den Sicherheitenverträgen), wenn für diese Leistung der GmbH an den Gesellschafter ein gleichwertiger Verlustausgleichsanspruch bestand. Nach dem MoMiG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft zwar auch weiterhin nicht ausgezahlt werden, es wird nun aber festgestellt, dass Leistungen der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters dann keine verbotene Auszahlung sind, wenn - ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags zwischen Gesellschaft und Gesellschafter besteht oder - die Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- bzw. Rückerstattungsanspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. In der Praxis wird damit die vorgenannte Beschränkung ( limitation language ) im Zusammenhang mit up-stream loans/up-stream securities in den Fällen bzw. insoweit irrelevant, in denen ein vollwertiger Verlustausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter besteht. Für die Bestimmung der Vollwertigkeit eines entsprechenden Gegenanspruchs der GmbH gelten die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze: Vollwertig kann nur ein durchsetzbarer Anspruch der GmbH sein. Spätere nicht vorhersehbare Entwicklungen führen aber nicht nachträglich zu einer verbotenen Auszahlung. Ist der Gesellschafter jedoch ein mit geringen Mitteln ausgestattetes SPV (special purpose vehicle) oder ist die Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs aus anderen Gründen in Frage gestellt, so dürfte die Vollwertigkeit desselben in der Regel zu verneinen sein. 6

7 Die Neuregelung erleichtert damit Finanzierungen im Konzern (wie z.b. Cash Pooling) wie auch die Bestellung von Sicherheiten für Darlehen durch verbundene Unternehmen. 2. Verfügungen über GmbH-Anteile Einen erheblichen Gewinn an (Rechts-)Sicherheit für Sicherungsnehmer bringt das MoMiG in Bezug auf die Verfügung über GmbH-Anteile: Zur Abtretung oder Verpfändung von Geschäftsanteilen bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags, wobei der Erwerber bisher stets das Risiko einging, dass der Anteil dem Veräußerer nicht zustand und daher die Verfügung unwirksam war. In der Praxis kann der Erwerber diesem Risiko begegnen, indem er die Vorlage von Abtretungsurkunden verlangt, die eine lückenlose Kette bis zur Gründung bilden, was jedoch einerseits meist nur mit erheblichem Aufwand möglich ist, andererseits keine Gewähr dafür bietet, dass nicht entdeckte Anteilsübertragungen stattgefunden haben. Zwar kann der Erwerber vom Veräußerer eine Garantie für dessen Inhaberschaft verlangen, was zur Haftung des Veräußerers führt, falls ihm der Anteil nicht zusteht; den Anteil kann der Veräußerer dem Erwerber gegen den Willen des tatsächlichen Inhabers jedoch nicht verschaffen. Um Transparenz über die Anteilsstrukturen der GmbH zu schaffen, führt das Gesetz nun eine in das Handelsregister einzutragende Gesellschafterliste ein ( 40 GmbHG). Der Gesellschafterbestand wird damit stets aktuell, lückenlos und unproblematisch nachvollziehbar sein. Bedeutung hat die eingetragene Gesellschafterliste u.a. bei der Veräußerung oder Verpfändung von Anteilen durch einen Scheingesellschafter, der zwar in der Gesellschafterliste als Gesellschafter eingetragen ist, der tatsächlich aber nicht Anteilsinhaber und damit nicht Gesellschafter ist: Die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste ermöglicht nun den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen vom eingetragenen Scheingesellschafter: Erwerber sollen darauf vertrauen dürfen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichneten Personen auch wirklich Gesellschafter sind. Dies gilt ausnahmsweise nicht, wenn a) die entsprechende Unrichtigkeit weniger als drei Jahre besteht und zudem dem tatsächlich Berechtigten nicht zuzurechnen ist, oder b) sie dem Erwerber bekannt oder grob fahrlässig unbekannt war, oder c) der Liste ein Widerspruch (gegen die Eintragung) zugeordnet war. Auch in Zukunft trägt der Erwerber damit aber (längstens) für den Zeitraum von drei Jahren vor seinem Erwerb das Risiko der (dem Berechtigten nicht zurechenbaren) Unrichtigkeit der Gesellschafterliste, so dass hier weiterhin eine Überprüfung der Anteilsübertragungen erfolgen und eine Garantie des Veräußerers verlangt werden sollte. 3. Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter Auch der Schutz der Gläubiger vor Insolvenzverschleppung und der damit zu befürchtenden Verringerung der Haftungsmasse wird verbessert: Während bisher nur die Geschäftsführer bei Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der GmbH verpflichtet waren Insolvenzantrag zu stellen, was durch Abberufung der Geschäftsführer zur Umgehung der Antragspflicht missbraucht werden konnte, wird nun zum Schutz der Gläubiger vor Insolvenzverschleppung im Falle der Führungslosigkeit der GmbH auch jeder Gesellschafter zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet. Dies gilt allerdings nicht für einen Gesellschafter, der von der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung oder der Führungslosigkeit der GmbH keine Kenntnis hat. Damit wird auch ein Anreiz für die Gesellschafter geschaffen, die GmbH nicht zum Schaden der Gläubiger - führungslos zu lassen, sondern handlungsfähige Geschäftsführer zu bestellen. 7

8 4. Erhöhte Handlungsfähigkeit der Gläubiger durch Zustellungserleichterungen Weiterhin wird der Schutz der Gläubiger der GmbH im Zusammenhang mit Zustellungen von Erklärungen an die GmbH verbessert, insbesondere im Falle von sog. Firmenbestattungen, wenn also z.b. durch Austausch der Geschäftsführer, Sitzverlegung und fehlende Geschäftsanschriften den Gläubigern der Gesellschaft deren Rechtsdurchsetzung durch fehlende Zustellungsmöglichkeiten erschwert werden soll. Zustellungen sind nämlich nicht an die Gesellschaft selbst, sondern nur an deren Vertreter möglich ( 170 Abs. 1 S. 1, 171 S. 1 ZPO). Für Fälle, in denen die Zustellung durch die Abberufung der Geschäftsführer (sog. Führungslosigkeit ) verhindert werden soll, sieht der Regierungsentwurf nun die Zustellungsmöglichkeit an jeden einzelnen Gesellschafter vor ( 35 GmbHG). Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit der zwangsweisen Durchsetzung von Gläubigeransprüchen von erheblicher Bedeutung, denn ist ein Vertreter der GmbH nicht vorhanden oder nicht aufzufinden, so scheitern die Gläubiger der GmbH bei der Verfolgung ihrer Ansprüche oft schon an der erforderlichen Zustellung. Erleichterungen bringt das MoMiG insofern auch, als künftig in der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben ( 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG) ist, wobei diese im Handelsregister jederzeit auch online einsehbar sein wird. Zudem besteht die Pflicht auch Änderungen der Anschrift zur Registereintragung anzumelden ( 31 HGB). Insgesamt sind die vorgestellten Änderungen durchaus zu begrüßen. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Umsetzung der beschlossenen Änderungen bei den Handelsregistern gestaltet. Die Umsetzung des elektronischen Handelsregisters hat den Gerichten nicht unerhebliche Probleme bereitet. Insbesondere die Unternehmergesellschaft und das Erfordernis der Eintragung einer Geschäftsadresse wird die Registergerichte auf die Probe stellen. Auch bleibt abzuwarten, wie die neue Unternehmergesellschaft als Alternative zur englischen Limited angenommen wird. Gegen die Unternehmergesellschaft spricht allenfalls noch die bestehende Rückstellungsverpflichtung in Höhe eines Viertels des Jahresüberschusses. Aufgrund der überwiegenden Vorteile gegenüber der Limited ist jedoch zu erwarten, dass die Unternehmergesellschaft den Erfolg der Limited beenden wird. Islamic Finance - Eine Einführung Indraj Mangat, London Während die Kreditversorgung über die Kapitalmärkte weiterhin stockt, suchen die im Mittleren Osten erwirtschafteten Geldmittel unvermindert nach Anlagegelegenheiten im Westen. Der Zugang zu Finanzprodukten, die mit der Scharia in Einklang stehen, hat daher zunehmende Bedeutung, da dadurch Finanzierungsgeschäfte mit einer Personengruppe bzw. den von ihr kontrollierten Gesellschaften ermöglicht werden, die aus religiösen Gründen diejenigen Produkte, die normalerweise von westlichen Finanzinstitutionen angeboten werden, nicht nutzen können. Es wurde dies zuletzt an dem GBP 195 Mio. Darlehen deutlich, das die Quatar National Bank (mit Eversheds als Rechtsberater) für die Finanzierung der Entwicklung des Shard of Glass in London zur Verfügung stellte, einem architektonischen Meilenstein von Renzo Piano. Die zur Verfügung gestellte Finanzierung war eine einzigartige Kombination einer Eigenkapitalbeteiligung nach islamischem Recht mit einem konventionellen Erstrangdarlehen. Finanzierungsformen nach den Regeln des Islam sind so alt wie der Islam selbst. Wesentlicher Ausgangspunkt für Finanzierungen nach islamischem Recht ist die Tatsache, dass Geld selbst keinen inneren Wert hat. Aus Glaubensgründen darf ein Muslim Geld nicht darlehensweise geben oder entgegennehmen und eine Vergütung erwarten Zins (riba) ist nicht erlaubt. Mit Geld Geld zu erwirtschaften ist verboten Wohlstand darf nur durch legitimen Handel und Investitionen in Vermögenswerte erwirtschaftet werden. Geld muss auf produk- 8

9 tive Art und Weise genutzt werden. Amjad Hussain, Doha Nach den islamischen Grundsätzen definiert die Scharia die Regeln, nach denen Muslims ihr Leben zu führen haben. Das allumfassende Prinzip von Bank- und sonstigen Finanzierungsprodukten in Übereinstimmung mit den Regeln des Islam ist, dass jegliche Form von Zins verboten ist. Finanzierungsmodelle nach islamischem Recht funktionieren auf Grundlage der Teilhabe an Risiken. Der Kunde und seine Bank übernehmen gemeinsam nach bestimmter vereinbarter Maßgabe Risiken einer Investition, und teilen Gewinn und Verlust zwischen sich auf. Investitionen dürfen nur solche Tätigkeiten fördern, die nicht verboten sind Handel mit Alkohol, Wettgeschäfte und Pornographie sind nicht erlaubt. Auch an andere Banken dürfen islamische Geldinstitute keine verzinslichen Darlehen geben. Zur Erfüllung der vorgenannten Grundsätze werden für Finanzierungen nach islamischem Recht typischerweise folgende Produkte verwendet: Musharaka bedeutet Gesellschaft. In diesem Zusammenhang legt der Kunde beim Finanzinstitut eine Einlage ein und beide Parteien teilen Risiko und Erfolg. Der Unterschied zwischen Musharaka-Arrangements und herkömmlichen Bankgeschäften besteht darin, dass die Parteien eine Gewinnbeteiligungsquote festsetzen, Verlustanteile müssen aber dem jeweiligen Investitionsbeitrag entsprechen. Murabaha ist ein Kauf- und Wiederkaufvertrag, der es dem Kunden ermöglicht, einen Kauf ohne Darlehensaufnahme und Zinszahlungspflicht zu tätigen. Das Finanzinstitut erwirbt den Kaufgegenstand für den Kunden und verkauft ihn an diesen nachträglich unter Aufschlag einer Gewinnmarge. Der Kunde entrichtet den Kaufpreis ratenweise, wodurch er tatsächlich Kredit erhält ohne hierfür Zins zu entrichten. Diese Form der Finanzierung ähnelt dem Finanzierungsleasing, wie es säkulare Finanzdienstleister praktizieren. Rohstoff (Commodity) Murabaha Islamische Banken nutzen dieses Produkt als Ersatz für konventionelle Interbankeneinlagen. Es beinhaltet den Verkauf und anschließenden Wiederkauf eines Rohstoffes (normalerweise ein an einer großen Börse, wie der London Metal Exchange, gehandeltes Metall). Der Vertrag ist so strukturiert, dass er im Wesentlichen einem Darlehen ähnelt, das der Verkäufer dem Käufer gewährt. Dem Verkäufer steht die Differenz zwischen Verkaufs- und Wiederkaufspreis zu, eine Vergütung, die im Wesentlichen einer Verzinsung gleichwertig ist. Mudaraba bezieht sich auf eine Investition, die ein Fachmann (der Mudarib) auf Rechnung des Kunden tätigt. Hierzu schließen der Kunde, der die Finanzmittel zur Verfügung stellt, und der Mudarib, der die Investment- Expertise zur Verfügung stellt (ähnlich einem Fonds- oder Investmentmanager, der auch ein Finanzinstitut sein kann), einen Vertrag, bei dem sich die Parteien vorab über die Gewinnverteilung einigen. Der Mudarib tätigt Investitionen, die mit der Scharia vereinbar sind, und teilt den Gewinn mit dem Kunden, wobei er im Wesentlichen eine Vergütung für seine Zeit und Mühe mit dem Management der Investition erhält. Wird kein Gewinn erzielt, trägt der Kunde den Verlust und der Mudarib erhält kein Honorar. Dies weicht von säkularen Investitions-Arrangements ab, bei denen das Finanzinstitut oder der Fondsmanager eine Vergütung nach Maßgabe der Transaktionsanzahl oder der Portfoliogröße erhält, ohne dass dies an den Erfolg der Investition geknüpft wäre. Ijara ist eine Form von Leasing. Es stellt eine Vereinbarung dar, bei der das Finanzierungsinstitut ein Gut erwirbt und dieses dem Kunden mietweise gegen Zahlung von Mietzins für eine bestimmte Mietdauer überlässt. Mietdauer und Mietzins werden zwischen dem Finanzinstitut und dem Kunden vereinbart. Das Finanzinstitut bleibt während der gesamten Mietdauer Eigentümer des Guts und nimmt dieses nach Ablauf der Mietzeit in Besitz. Dieses Modell entspricht den meisten Leasingverträgen, wie sie üblicherweise in der westlichen Welt verwendet werden. Ijara-wa-iqtina ist eine dem Ijara ähnliche Form des Leasings, mit dem 9

10 Unterschied, dass nach Ablauf der Mietzeit der Kunde verpflichtet ist, das Gut zu einem vorweg festgesetzten Preis zu erwerben. Während der Mietzeit geleistete Mietzahlungen werden auf den Kaufpreis angerechnet. Dementsprechend ist am Ende der Mietzeit oft nur noch ein geringfügiger Restkaufpreis zu entrichten. Dieses Verfahren ähnelt den entsprechenden Regelungen, wie sie oft im Zusammenhang mit Kfz-Leasing verwendet werden. Ijara mit abnehmender Musharaka kann zur Eigenheimfinanzierung anstelle einer herkömmlichen Hypothekenfinanzierung verwendet werden. Abnehmende Musharaka bedeutet, dass das Finanzierungsinstitut zunächst den Gegenstand (typischerweise ein Eigenheim) erwirbt, diesen an den Kunden vermietet und während der gesamten Mietzeit Eigentümer des Gegenstandes bleibt. Mit jeder Kapitalzahlung, die der Kunde über den vereinbarten Mietzins hinaus an das Finanzinstitut leistet, verringert sich dessen Kapital- (Eigentums-)anteil an dem Gegenstand. Das Recht des Kunden am Gegenstand erhöht sich entsprechend, mit der Folge, dass die Rechte des Finanzinstituts am Gegenstand letztlich vollständig auf den Kunden übergehen. Dieses Modell weicht erheblich von herkömmlichen Hypothekenfinanzierungen ab, ist aber den sogenannten Rent-to-own Programmen, die zum Teil in England angewendet werden, nicht unähnlich. Mit Büros in den drei wichtigen Jurisdiktionen für Finanzierungen nach islamischem Recht London, Doha (Kathar) und Kuala Lumpur (Malaysia) hat Eversheds umfangreiche Erfahrung im Islamic Banking und mit Kapitalmarktprodukten nach islamischem Recht, einschließlich Projektfinanzierungen, Kreditfinanzierungen, Warenfinanzierungen und islamischen Kapitalmarktinstrumenten. Gefördert durch den hohen Ölpreis, der zu einem beschleunigten Vermögenswachstum im Mittleren Osten führt, nimmt die Nachfrage nach Finanzprodukten und Wertpapieren, die mit der Scharia in Einklang stehen, weiterhin zu. Das Eversheds Islamic Finance Team bringt immer wieder innovative Interpretationen von Finanzierungsstrukturen nach islamischem Recht auf den Markt (einschließlich Murabahas, Musharakahs und Ijaras) und steht damit an vorderster Front eines dynamischen Wirtschaftsbereiches, der zwischenzeitlich ein Volumen von weltweit US$ 700 Milliarden bis US$ 1 Billion darstellt. Vorkaufsrechte der Mieter bei Begründung von Wohnungseigentum und Realteilung von Grundstücken Immobilienrecht Nach der Regelung des 577 BGB besitzt der Mieter einer Wohnung ein gesetzliches Vorkaufsrecht für den Fall, dass während der Laufzeit des Mietverhältnisses das betreffende Grundstück vom Eigentümer in Wohnungseigentum umgewandelt und an einen Dritten verkauft wird. Übt der Mieter sein Vorkaufsrecht nicht aus, so kommt er gemäß 577a BGB nach dem Verkauf der Wohnung an einen Dritten in den Genuss eines (zeitlich begrenzten) besonderen Kündigungsschutzes. Diese Vorschriften sollen nach der Begründung des Gesetzgebers den Mieter von Wohnraum vor einer Verdrängung aus den Räumlichkeiten im Zuge einer Umwandlung von Grundbesitz in Wohnungseigentum schützen. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr entschieden, dass diese Vorschriften auch bei einer geplanten Realteilung (und anschließender) Veräußerung eines Grundstückes entsprechend Anwendung finden (Urteil vom 28. Mai 2008, VIII ZR 126/07). 1. Der Regelungsgehalt der 577, 577a BGB Gero Martin, München Für den Eigentümer eines vermieteten Mehrfamilienhauses wird eine Umwandlung seines Grundbesitzes in Wohnungseigentum insbesondere dann interessant sein, wenn er plant, die durch die Umwandlung geschaffenen einzelnen Wohnungen separat an verschiedene Erwerber zu verkaufen. Der Erwerber tritt zwar gemäß der Regelung des 566 BGB als neuer Vermieter in die laufenden Mietverhältnisse ein, er kann dann jedoch den in der Wohnung befindlichen Mieter kündigen, etwa wegen Eigenbedarfs. Um in einer solchen Konstellation den Mieter vor einer Verdrängung aus seiner Wohnung zu schützen, hat der Gesetzgeber mit der Vorschrift des 577 BGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht zu- 10

11 gunsten des Mieters geschaffen: Wird nach der Überlassung der Wohnung an den betreffenden Mieter an dieser Wohnung Wohnungseigentum begründet (oder soll dies geschehen) und wird diese Wohnung an einen Dritten verkauft, so besitzt der betreffende Mieter ein Vorkaufsrecht. Der Mieter kann sein Vorkaufsrecht innerhalb von zwei Monaten, nach dem er vom Verkäufer oder dem Dritten über den Inhalt des Kaufvertrages informiert wurde, ausüben. Im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechtes kommt ein Kaufvertrag zwischen Mieter und Verkäufer unter den Bedingungen zustande, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hatte. Das Vorkaufrecht des Mieters besteht jedoch dann nicht, wenn der Eigentümer die betreffende Wohnung an einen Familienangehörigen oder an einen Angehörigen seines Haushalts verkauft. Das Vorkaufsrecht des Mieters besteht zudem auch nur für den ersten Verkaufsfall nach der Umwandlung in Wohnungseigentum. Verkauft also der Erwerber von Wohnungseigentum dieses an einen Zweiterwerber weiter, so besitzt der Mieter in diesem Falle kein Vorkaufsrecht mehr. Gemäß der Regelung des 577a BGB kommt dem Mieter aber in jedem Fall ein zeitlich begrenzter besonderer Kündigungsschutz zu gute: der Erwerber der betreffenden Wohnung kann dem Mieter frühestens nach Ablauf von 3 Jahren seit der Veräußerung an ihn unter Berufung auf die in 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB geregelten Kündigungsgründe Eigenbedarf bzw. Hinderung angemessener wirtschaftlicher Verwertung kündigen. Bei einer mehrfachen Veräußerung nach einer Umwandlung wird jedoch die seit der ersten Veräußerung nach der Umwandlung bereits abgelaufene Zeitspanne auf diese Wartefrist angerechnet. 2. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2008 Der Bundesgerichtshof hatte nun einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Eigentümer eine ihm gehörende Reihenhaussiedlung in Einzelgrundstücke real, also in einzelne Grundstücke im Rechtssinne aufteilen wollte, um diese anschließend an einen Kapitalanleger zu verkaufen. Die Mieterin eines in der Siedlung befindlichen Reihenhauses klagte auf Feststellung, dass ihr im Falle eines Verkaufes des betreffenden Grundstückes an dem von ihr bewohnten Reihenhaus ein Vorkaufsrecht gemäß 577 BGB zustehe bzw. sie den besonderen Kündigungsschutz gemäß 577a BGB genieße. Die Vorinstanz hatte die Klage der Mieterin abgewiesen, da die Vorschriften der 577, 577a BGB auf diesen Fall nicht anwendbar seien, da dort ausdrücklich nur der Schutz des Mieters bei einem Verkauf einer Wohneinheit nach der Begründung von Wohnungseigentum vorgesehen sei. Der Bundesgerichtshof hat dagegen der Klage stattgegeben (Urteil vom 28. Mai 2008, VIII ZR 126/07): Die Vorschriften der 577, 577a BGB seien auf den zu entscheidenden Fall entsprechend anwendbar, da hier eine planwidrige Gesetzeslücke vorliege. Der Gesetzgeber habe bei der Formulierung der betreffenden Regelungen den Fall nicht bedacht, dass vermietete Häuser eines Gesamtgrundstückes nicht nur in Eigentumswohnungen umgewandelt, sondern auch durch Realteilung des Gesamtgrundstücks in einzelne Grundstücke aufgeteilt werden könnten. Die Interessenlage für den betroffenen Mieter sei jedoch in beiden Fällen im Wesentlichen gleich: dem Mieter stehe nach einem Verkauf ein neuer Vermieter gegenüber, der sich soweit die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind auf Eigenbedarf berufen könne. Auch das Interesse des Mieters, durch Ausübung eines Vorkaufsrechtes selbst Eigentümer zu werden, sei im Falle einer Realteilung eines Grundstücks nicht geringer als im Falle einer Umwandlung in Wohnungseigentum. Schließlich rechtfertigten auch die Interessen des Eigentümers eines Gesamtgrundstückes kein anderes Ergebnis. Der BGH hat mit dieser Entscheidung eine offensichtliche Gesetzeslücke geschlossen. Die Interessenlagen bei einem Verkauf von Wohnraum nach erfolgter Umwandlung in Wohnungseigentum oder nach erfolgter Realteilung eines Grundstückes sind nahezu identisch. Auch der Eigentümer eines Gesamtgrundstückes, der eine Aufteilung und einen späteren Verkauf der einzelnen Grundstücke plant, muss somit zukünftig die Regeln der 577, 577a BGB berücksichtigen. 11

12 Erleichterungen bei der Nebenkostenabrechnung im Wohnraummietverhältnis Mietrecht / Facility Management Der Bundesgerichtshof hat innerhalb des letzten halben Jahres mit einer Reihe von Entscheidungen zu Nebenkostenabrechnungen bei Wohnraum-mietverhältnissen in zahlreichen Einzelfragen für Rechtssicherheit gesorgt und dadurch die Arbeit für den Vermieter erleichtert. 1. Vorgaben der Rechtsprechung an Aufbau und Inhalt der Nebenkostenabrechnung Christoph Müller, München Nach der Regelung des 556 Abs. 3 BGB ist der Vermieter verpflichtet, die Nebenkosten jährlich abzurechnen. Der Vermieter muss eine zumindest formell ordnungsgemäße Abrechnung innerhalb von 12 Monaten nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraumes vorlegen, danach kann er eine etwaige Nachforderung gegen den Mieter grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Die Erstellung einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung ist daher für den Vermieter von großer Bedeutung. Das Gesetz enthält allerdings keine näheren Vorgaben für den Aufbau und den Inhalt der Nebenkostenabrechnung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) (zuletzt bestätigt in VIII ZR 84/07 vom 9. April 2008) muss die Abrechnung jedoch klar, übersichtlich und aus sich aus heraus verständlich abgefasst sein, so dass sie auch der juristisch oder betriebswirtschaftlich nicht vorgebildete Empfänger nachvollziehen und verstehen kann. Hierzu muss die Abrechnung bei einem Gebäude mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig die folgenden Mindestangaben enthalten: a) eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, b) die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel (nach Verbrauch, Flächenanteil oder Kopfzahl), c) die Berechung des Anteils des Mieters an diesen Kosten, d) den Abzug der von dem Mieter geleisteten Vorauszahlungen, sowie e) die Feststellung des Gesamtergebnisses. 2. Umfang der Erläuterungspflicht des Vermieters Bislang wurde für eine formell ordnungsmäßige Abrechnung außerdem voraussetzt, dass der Vermieter schon in der Abrechnung selbst etwaige Besonderheiten und Abweichungen gegenüber den vorangegangenen Jahren, wie z.b. auffällige Betriebskostensteigerungen oder Verbrauchsschwankungen, erläutert. Der BGH hat jedoch nunmehr entschieden (VIII ZR 261/07 vom 28. Mai 2008), dass der Vermieter grundsätzlich solche Besonderheiten gegenüber vorherigen Abrechnungen nicht mehr erläutern muss, da es allein auf die Nachvollziehbarkeit der jeweiligen Abrechnung aus sich heraus ankomme. Etwaige Abweichungen böten allenfalls Anlass für den Mieter, die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung genau zu prüfen, berührten aber die formelle Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung nicht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Vermieter auch weiterhin alle Umstände in der Abrechnung erläutern muss, die für die Nachvollziehbarkeit der jeweiligen Abrechnung notwendig sind. Können etwa bezüglich einer Kostenposition nicht die gesamten Kosten auf den Mieter umgelegt werden, wie z.b. bei Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen des Hauswartes, muss der Vermieter die diesbezüglichen Gesamtkosten (Hauswart) in der Abrechnung angeben und den Abzug des nicht umlagefähigen Anteils (Kosten für Instandhaltung und setzung) erläutern. 3. Abrechnungszeitraum Die Vorschrift des 556 Abs. 3 BGB regelt lediglich, dass der Abrechnungszeitraum 1 Jahr nicht überschreiten darf, schreibt aber nicht vor, welcher Zeitraum dabei der Abrechnung zugrundezulegen ist (das Kalenderjahr, das Mietjahr oder der jährliche Abrechnungszeitraum des Versorgungsträgers). Enthält der Mietvertrag diesbezüglich keine Bestimmung, kann der Vermieter den Abrechrech- 12

13 nungszeitraum frei wählen. Es besteht dabei nach Auffassung des BGH keine Verpflichtung des Vermieters gegenüber dem Mieter, den Abrechnungszeitraum für die Nebenkostenabrechung dem Abrechnungszeitraum der Versorgungsunternehmen anzupassen (VIII ZR 240/07 vom 30. April 2008). Grundsätzlich gilt bei der Abrechnung der Nebenkosten das sog. Leistungsprinzip, d.h. der Vermieter rechnet die Nebenkosten ab, die für innerhalb des Abrechnungszeitraums erbrachte Leistungen angefallen sind, unabhängig davon, wann diese Leistungen dem Vermieter in Rechnung gestellt und von diesem bezahlt werden. Dies hat zur Folge, dass der Vermieter unter Umständen mit der Abrechung der Nebenkosten warten muss, bis alle Rechnungen, die sich auf den Abrechnungszeitraum beziehen, vorliegen. Mit einer weiteren Entscheidung (VIII ZR 49/07 vom 20. Februar 2008) hat der BGH nunmehr jedoch dem Vermieter ermöglicht, auch nach dem sog. Abflussprinzip abrechnen, d.h. alle Kosten abzurechnen, mit denen der Vermieter selbst in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum belastet wurde. Dies vereinfacht die Abrechnung für den Vermieter, da er nicht mehr nach dem Zeitpunkt der erbrachten Leistung differenzieren muss. In bestimmten Fällen kann allerdings eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip ausgeschlossen sein, etwa wenn innerhalb des Abrechnungszeitraums ein Mieterwechsel stattgefunden hat. Die Belastung des neuen Mieters mit Kosten, die sich auf einen vorherigen Abrechnungszeitraum beziehen, wie etwa eine Grundsteuernachbelastung, stellt eine unbillige Belastung des neuen Mieters dar, da diese Kosten nicht durch dessen Mietgebrauch verursacht worden sind. In diesen Fällen ist daher eine Umlage auf den neuen Mieter nicht möglich, es muss daher nach dem Leistungsprinzip abgerechnet werden. 4. Bei der Nebenkostenabrechnung zu beachtende Fristen Legt der Vermieter nicht innerhalb der oben genannten Abrechnungsfrist (12 Monate nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraumes) eine formell ordnungsgemäße Abrechnung vor, kann er eine etwaige Nachforderung gegen den Mieter nicht mehr geltend machen. Dies gilt jedoch nicht, wenn er die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, weil etwa ein Versorgungsunternehmen die von ihm erbrachten Leistungen verspätet abrechnet. Legt der Vermieter dagegen innerhalb der Abrechnungsfrist eine formell ordnungsgemäße Abrechnung vor, die aber inhaltlich falsch ist, weil sie z.b. einen offensichtlichen Rechenfehler oder eine falsche Flächenangabe enthält, kann er diesen Fehler auch nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch korrigieren und erforderlichenfalls vom Mieter eine Nachzahlung verlangen. Umgekehrt muss der Mieter seine Einwendungen gegen die jeweilige Nebenkostenabrechnung innerhalb von 12 Monaten nach Erhalt derselben geltend machen. Danach sind etwaige Einwendungen des Mieters gegen diese Abrechnung ausgeschlossen. Bislang wurde vertreten, dass dieser Einwendungsausschluss jedoch ausschließlich auf die vertraglich vom Mieter geschuldeten Kostenpositionen Anwendung findet. Vom Vermieter in der betreffenden Abrechnung unberechtigterweise abgerechnete Kostenpositionen müsse der Mieter hingegen nicht angreifen, er könne vielmehr auch nach Ablauf der Einwendungsfrist die entsprechenden Beträge vom Vermieter wieder zurückverlangen. Der BGH hat nunmehr allerdings entschieden (VIII ZR 279/06 vom 10. Oktober 2007 und VIII ZR 80/07 vom 5. März 2008), dass der Mieter nach Ablauf der Ausschlussfrist mit sämtlichen Einwänden gegen die Abrechnung, also auch mit dem Einwand, bestimmte Betriebskosten seien entgegen der vertraglichen Regelung auf den Mieter umgelegt worden, ausgeschlossen ist. Damit besteht nunmehr nach Ablauf eines Jahres nach der Abrechnung der Nebenkosten Klarheit über die wechselseitigen Ansprüche der Mietvertragsparteien. 5. Nachträgliche Änderung der Umlagevereinbarung Von den oben behandelten Abrechnungs- und Einwendungsfristen zu trennen ist die Frage, ob die zugrundeliegende Umlagevereinbarung im Mietvertrag durch eine über einen längeren Zeitraum geübte Abrechnungspraxis stillschweigend geändert wird. So hatte der BGH noch im Jahr 2004 (VIII ZR 146/03 vom 7. April 2004) entschieden, dass durch das jahrelange widerspruchslose Bezahlen 13

14 von Nebenkostennachforderungen durch den Mieter welche auch vom Mieter vertraglich nicht geschuldete Betriebskosten enthielten die Umlagevereinbarung im Mietvertrag stillschweigend in entsprechender Weise geändert wird und der Mieter deshalb diese (zusätzlichen) Betriebskosten auch zukünftig tragen muss. Der BGH hat diese Rechtsprechung in einer jüngeren Entscheidung nunmehr jedoch eingeschränkt (VIII ZR 279/06 vom 10. Oktober 2007): Allein aus dem Umstand, dass der Mieter die Nebenkostenabrechnung nicht beanstandet und eine Nachforderung des Vermieters bezahlt, könne nicht geschlossen werden, dass der Mieter damit auch die betreffende Umlagevereinbarung ändern wolle. Dieselben Grundsätze gelten nach einer weiteren Entscheidung des BGHs (VIII 14/06 vom 23. Februar 2008) auch zugunsten des Vermieters: In diesem Fall hatte der neue Vermieter - nach einem Vermieterwechsel - Nebenkosten abgerechnet, obwohl der vorherige Vermieter seit 20 Jahren keine solche Abrechnung vorgenommen hatte. Der neue Vermieter, so der BGH, habe in zulässiger Weise die Nebenkosten abgerechnet, da der Mietvertrag durch die in den Vorjahren nicht erfolgte Abrechnung nicht stillschweigend geändert worden sei. Vor diesem Hintergrund ist es für die Vertragspraxis von entscheidender Bedeutung, bereits bei der Vertragsgestaltung auf eine möglichst umfassende Umlage von Nebenkosten auf den Mieter zu achten. Insbesondere sollten die in der Betriebskostenverordnung nicht ausdrücklich genannten Betriebskosten, die sog. sonstigen Betriebskosten (wie etwa die Kosten der Dachrinnenbeheizung), ausdrücklich aufgeführt werden, da solche sonstigen Betriebskosten nur mittels einer ausdrücklichen Vereinbarung im Mietvertrag auf den Mieter umgelegt werden können. Der bloße Verweis im Mietvertrag auf die Betriebskostenverordnung reicht hierfür nicht aus. Zusätzlich sollte auch vereinbart werden, dass der Vermieter bei Erhöhungen bzw. Neueinführung von Betriebskosten berechtigt ist, den entsprechenden Mehrbetrag ab dem Zeitpunkt der Entstehung auf den Mieter umzulegen, da der Vermieter die entsprechenden Kosten ansonsten selbst tragen muss. Die Rechtsprechung des BGH ist zu begrüßen. Sie stellt eine erhebliche Erleichterung der Nebenkostenabrechnung für den Vermieter dar, der nunmehr auch nach dem Abflussprinzip abrechnen kann und auch nicht mehr etwaige Abweichungen gegenüber früheren Nebenkostenabrechnungen erläutern muss. Darüber hinaus trägt der BGH auch zur Rechtssicherheit bei, indem er sämtliche Einwendungen des Mieters nach Ablauf der Jahresfrist ausschließt und eine nachträgliche stillschweigende Änderung des Vertrages nur unter besonderen Umständen zulässt. Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung im Falle der Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrages Melanie Kersting, München Zwangsvollstreckung Das Kammergericht Berlin hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Kaufvertrag über ein Grundstück formunwirksam war. Formunwirksam geschlossene Grundstückskaufverträge sind nichtig. In derselben notariellen Urkunde war für Ansprüche aus diesem Vertrag eine Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung seitens des Käufers mitbeurkundet worden. Zu einem späteren Zeitpunkt hat der Verkäufer Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auf Grundlage dieser Unterwerfungserklärung vorgenommen. Das Kammergericht Berlin entschied, dass - da der Grundstückskaufvertrag nichtig war auch die Unterwerfungserklärung unwirksam sei, und erklärte dementsprechend die darauf beruhenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen für unzulässig. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nunmehr entschieden, dass die Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in einer notariellen Urkunde unabhängig von der materiellen Einigung der Parteien über das zugrunde liegende Rechtsgeschäft ist (Urteil vom 20. März 2008, AZ: IX ZR 2/07). Der BGH hat ausgeführt, dass die Unterwerfungserklärung eine einseitige prozessuale Erklärung sei, für deren Wirksamkeit eine materielle Einigung zwischen den Parteien nicht erforderlich sei. Daher sei eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und dementsprechend auch die darauf beruhenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen selbst dann wirksam, wenn der in derselben Urkunde mitbeurkundete Kaufvertrag nichtig ist. 14

15 Es sei darauf hingewiesen, dass der BGH nur zur formalen Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung, nicht aber dazu Stellung genommen hat, ob der Verkäufer einen materiellen Anspruch auf die durch die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen angestrebte Leistung hat. Soweit der der Zwangsvollstreckung zugrunde liegende Kaufpreiszahlungsanspruch mangels wirksamen Kaufvertrages tatsächlich nicht besteht, kann dies der Käufer als Vollstreckungsschuldner im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung geltend machen (vgl. BGH vom 14. Mai 1992 (AZ:VII ZR 204/90) und vom 16. April 1997 (AZ: VIII ZR 239/96)). Falls die Zwangsvollstreckung wie in dem Fall, den der BGH zu entscheiden hatte bereits beendet ist, verbleibt dem Käufer die Möglichkeit zur Klage auf Rückgewähr des in der Zwangsvollstreckung erlangten Erlöses aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung. Vermeidung der Zinsschranke durch Beteiligung einer Bank oder einer Finanzierungsgesellschaft Karel Schweiss, Koordinator der Practice Group Steuerrecht, München Steuerrecht Vermeidung der Zinsschranke durch Beteiligung einer Bank oder einer Finanzierungsgesellschaft Nach der sog. Zinsschrankenregelung des 4h EStG; 8a KStG neu sind Zinsaufwendungen bei konzernzugehörigen Betrieben nur in Höhe des Zinsertrages und darüber hinaus bis zur Höhe von 30% des steuerlichen EBITDA abzugsfähig. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Betrag des den Zinsertrag übersteigenden Zinsaufwandes weniger als 1 Million Euro pro Jahr beträgt oder die Eigenkapitalquote des Betriebs die des gesamten Konzerns nicht um mehr als 1 Prozentpunkt unterschreitet. Sofern keine der letztgenannten Ausnahmen vorliegen wäre der Zinssaldo nur in Höhe von 30% des EBITDA abziehbar. Würde der Betrieb in Rechtsform einer GmbH geführt, wäre die Zinsschranke anwendbar und das zu versteuernde Einkommen der GmbH entsprechend zu erhöhen. Würde der Betrieb hingegen in Rechtsform einer GmbH & Co. KG betrieben und würde sich die finanzierende Bank oder die finanzierende Konzerngesellschaft als Kommanditistin an der GmbH & Co. KG beteiligen, wäre die Zinsschrankenregelung des 4h EStG nicht anwendbar und der zu versteuernde Gewinn auf Ebene der KG handels- und steuerrechtlich um den vollen Zinsaufwand zu kürzen. Steuerrechtlich wäre jedoch der gesamte Zinsaufwand als Sondervergütung des an der GmbH & Co. KG beteiligten finanzierenden Kommanditisten hinzuzurechnen. Für die mehrheitlich beteiligten Kommanditisten, die keine Darlehen an die GmbH & Co. KG vergeben, verbleibt es bei einer der Mehrheitsbeteiligung entsprechenden hohen steuerlichen Gewinnminderung durch den Zinsaufwand. Bei dem finanzierenden Kommanditisten, der lediglich mit einer Minderheitsbeteiligung i.h.v. z.b. 0,1 % an der GmbH & Co. KG beteiligt ist, ergibt sich bei der steuerlichen Gewinnverteilung ein entsprechend hoher Zinsertrag als gewerbliche Sondervergütung. Dieser unterliegt jedoch bei der GmbH & Co. KG der Gewerbesteuer. Diese ist jedoch i.d.r. bei der Gewerbesteuer des finanzierenden Kommanditisten in Anrechnung zu bringen. Hinsichtlich der Gewerbesteuerbelastung auf der Ebene der GmbH & Co. KG ist festzustellen, dass ein ansonsten bei Anwendung der Zinsschranke abziehbarer Zinsaufwand zu einem Viertel als Entgelt für Schulden ohnehin dem Gewerbeertrag zugerechnet werden müsste. Des Weiteren kann bei entsprechender Gestaltung, insbesondere bei vermögensverwaltend tätigen KGs die erweiterte Gewerbesteuerkürzung nach 9 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 Gewerbesteuergesetz in Anspruch genommen werden, womit weder bei der GmbH & Co. KG, noch bei dem finanzierenden Kommanditisten (Bank oder Finanzierungsgesellschaft der Gruppe) eine Gewerbesteuerbelastung eintritt. Das Bundesfinanzministerium vertritt in dem jüngst erschienenen BMF Schreiben zur Zinsschranke unter Tz. 51 die Auffassung, nichtabziehbarer Zinsaufwand sei nicht beim Gesellschafter mit Sonderbetriebsausgaben, sondern bei allen Gesellschaftern nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zu er- 15

16 fassen. Dieser Grundsatz lässt sich u.e. aber nicht auf die vorbezeichnete Gestaltung übertragen, da unter Tz. 6 und 19 des o.g. BMF Schreibens klargestellt wird, dass Zinsaufwand, der Sondervergütung eines Gesellschafters darstellt, kein Zinsaufwand im Sinne der Zinsschranke ist. Dem Vorwurf einer missbräuchlichen rechtlichen Gestaltung kann unseres Erachtens mit dem Argument wirksam entgegengetreten werden, dass die dem finanzierenden Kommanditisten eingeräumte Minderheitsbeteiligung lediglich die kreditvertraglichen Einflussmöglichkeiten auch gesellschaftsrechtlich absichern will, was durch ein dementsprechendes Verhalten dokumentiert werden kann. Kontakt Für weitergehende Informationen kontaktieren Sie bitte: Thomas Ziegler Practice Group Koordinator Tel ++49 (0) Eine vollständige Liste aller Büros von Eversheds International Limited finden Sie unter Bei Einschaltung ausländischer Banken oder Gruppenfinanzierungsgesellschaften mit Sitz außerhalb von Deutschland könnte seitens der Finanzverwaltung entgegengehalten werden, dass abkommensrechtlich keine Umqualifizierung der Zinseinnahmen in gewerbliche Sondervergütungen und damit keine Sonderbetriebseinnahmen vorlägen (so wohl auch Tz 19 des o.g. BMF Schreibens). Dem steht unseres Erachtens jedoch neben europarechtlichen Bedenken das Argument entgegen, dass eine aufgrund nationaler steuerrechtlicher Vorschriften erfolgte Umqualifizierung von Zinseinkünften in gewerbliche Sonderbetriebseinnahmen unabhängig davon bestehen bleibt, ob diese gemäß einem Doppelbesteuerungsabkommen mit einem anderen Staat abkommensrechtlich wieder als Zinseinkünfte zu qualifizieren sind, mit der Folge, dass Deutschland hierfür kein Besteuerungsrecht hat. Ob und inwieweit Deutschland auf ein Besteuerungsrecht der vom ausländischen Kommanditisten vereinnahmten Zinserträge verzichtet, ändert nichts an der auf nationalem Besteuerungsrecht beruhenden Umqualifizierung der Zinserträge in gewerbliche Sonderbetriebseinnahmen. Ferner ist für im Ausland ansässige vermögensverwaltende Gesellschaften mit inländischem Immobilienbesitz auf eine Regelung im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2009 hinzuweisen, nach der sich im Katalog der inländischen Einkünfte in 49 Abs. 1 EStG eine Umqualifizierung ergibt. Bislang führte die Vermietung von inländischem Grundbesitz oder von im Inland verwerteten Rechten, auch wenn sie der gewerblichen Tätigkeit eines beschränkt steuerpflichtigen zuzurechnen waren, zu Vermietungseinkünften nach 21 EStG i.v.m. 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG, es sei denn, die Einkünfte waren einer inländischen Betriebsstätte zuzurechnen oder im Inland war ein ständiger Vertreter bestellt worden. Mithin wurden die Einkünfte nach dem Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten ermittelt und nicht durch Gewinnermittlung, unter die seit 2008 auch die Regelung der Zinsschranke fällt. Bislang führte lediglich die Veräußerung eines im Inland gelegenen Grundstücks oder Rechts nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe f EStG zu gewerblichen Einkünften. Ab 2009 soll daher aus Gründen der Vereinheitlichung eine generelle Umqualifizierung jeglicher Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte in gewerbliche Einkünfte stattfinden, so dass sowohl Vermietungseinkünfte als auch Veräußerungserlöse von ausländischen Vermögensverwaltungsgesellschaften mit inländischem Grundbesitz grundsätzlich auch den Beschränkungen der Zinsschranke unterliegen. Dem kann wie bisher durch eine Aufteilung der jeweiligen Immobilien-Betriebe unter Ausnutzung der Freigrenze von 1 Million Euro pro Jahr begegnet werden. Diese Veröffentlichung hat den Stand 30. Juni Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Insbesondere ersetzen sie keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Partnerschaft Als redaktioneller Ansprechpartner im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Daniela Vogt, Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Partnerschaft, Maximiliansplatz 5, München, Deutschland, Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Partnerschaft mit Sitz in München ist im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts München unter PR 1 eingetragen. Partner von Heisse Kursawe Eversheds sind nur die im vorgenannten Partnerschaftsregister eingetragenen Anwälte. Heisse Kursawe Eversheds ist Mitglied von Eversheds International Limited. 16

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