Ablösung individualrechtlicher Zusagen betrieblicher Altersversorgung im Lichte der neuen Rechtsprechung Was ist möglich?

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1 Aufsätze Arbeitsrecht Tobias Neufeld, LL.M., RA/FAArbR, Solicitor (England & Wales), Dr. Patrick Flockenhaus, LL.M., RA Ablösung individualrechtlicher Zusagen betrieblicher Altersversorgung im Lichte der neuen Rechtsprechung Was ist möglich? Kollidieren Versorgungsregelungen unterschiedlichen Rangs in der Normenhierarchie gilt grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip. Nach diesem Prinzip, das ständige Rechtsprechung und fundamentaler Grundsatz der deutschen Arbeitsrechtsordnung ist, setzen sich im Kollisionsfalle die für den Arbeitnehmer günstigeren Bestimmungen gegenüber den kollidierenden und für den Arbeitnehmer unvorteilhaften Bestimmungen selbst dann durch, wenn Letztere in der Normenhierarchie höher angesiedelt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips ist neben dem Vorliegen einer solchen Kollision, dass auf individualrechtlicher Ebene keine Öffnungsklausel zu Gunsten der höherrangigen, kollektivrechtlichen Regelung existiert, die zu einer Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips führt. Aufgrund neuer Rechtsprechung des BAG stellt sich jedoch die Frage, ob diese Grundfesten ins Wanken geraten sind und der Anwendungsbereich des Günstigkeitsprinzips insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversorgung mittlerweile deutlich eingeschränkter ist als dies bislang der Fall war. Die verschlechternde Ablösung bestehender Versorgungsordnungen wäre dann deutlich erweitert mit größeren Gestaltungsspielräumen bei der Reorganisation von Versorgungssystemen. I. Ausgangslage Betrachtet man die jüngsten Aussagen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus dem Urteil vom im Hinblick auf die Ablösung von Ruhegeldzusagen auf Grundlage einer betrieblichen Übung, scheint es, als sei das BAG hinsichtlich der Auflösung von Kollisionsverhältnissen auf individualrechtlicher und kollektivrechtlicher Ebene schleichend in das Jahr 1970 zurückgekehrt und habe das so genannte Ablösungsprinzip wiederbelebt. 2 Dabei geht es maßgeblich um die Frage, inwieweit individualrechtliche Regelungen mit Kollektivbezug in Form von Gesamtzusagen, betrieblicher Übung oder betrieblicher Einheitsregelung durch verschlechternde Betriebsvereinbarungen abgelöst werden können. Das Ablösungsprinzip das heutzutage als Zeitkollisionenregel lediglich bei Konflikten von Regelungen auf gleicher Rangebene eingreift 3 stellte sozusagen das Gegenmodell zum Günstigkeitsprinzip dar. Es sah vor, dass auf individualrechtlicher Ebene stehende Bestimmungen mit kollektivem Charakter (d. h. diese Bestimmungen gelten wie bei einer Gesamtzusage grds. für eine Vielzahl von Personen) durch eine für die Arbeitnehmer ungünstigere Kollektivvereinbarung wobei in den dazu entschiedenen Fällen des BAG stets eine Betriebsvereinbarung als ablösende Kollektivregelung fungierte 4 abgelöst werden können. Den maßgeblichen Grund für diese Ablösungsmöglichkeit sah der Dritte Senat in einer andernfalls fehlenden Flexibilisierungsmöglichkeit für den Arbeitgeber und räumte diesem damit insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversorgung die Option ein, auf Basis einer betrieblichen Übung, Gesamtzusage oder Einheitsregelung bestehende Versorgungssysteme durch verschlechternde Regelungen in Betriebsvereinbarungen zu ersetzen. Gerade Versorgungsordnungen der betrieblichen Altersversorgung seien auf lange Zeit angelegt und hingen von einer Vielzahl verschiedener Faktoren (bspw. der Ertragslage des Versorgungsschuldners) ab, so dass sichergestellt sein müsse, dass diese Arbeitsbedingungen nicht versteinern. 5 Eine solche Ablösung von Versorgungsordnungen durch eine Betriebsvereinbarung sollte nach damaliger Rechtsprechung des BAG allerdings auch nur nach Treu und Glauben unter ausreichender Berücksichtigung von Vertrauensschutzgedanken stattfinden können. 6 Bereits damals warfen Kritiker dem BAG vor, durch die Postulation des Ablösungsprinzips das Günstigkeitsprinzip zu missachten. 7 Auch der Sechste Senat des BAG vertrat eine abweichende Auffassung. 8 Der daraufhin zu dieser Frage angerufene Große Senat nutzte die bestehende Uneinigkeit in einer viel beachteten Entscheidung aus dem Jahre 1986 für einen Rundumschlag und stärkte das Günstigkeitsprinzip. 9 Im Verhältnis von individualrechtlicher Regelung und verschlechternder Betriebsvereinbarung gelte das Günstigkeitsprinzip, so dass eine verschlechternde Ablösung grundsätzlich ausgeschlossen sei. Dies gelte auch dann, wenn die individualrechtliche Regelung in Form einer Gesamtzusage oder vertraglichen Einheitsregelung abgeschlossen sei. Das Günstigkeitsprinzip sei allerdings dahingehend zu modifizieren, dass anstelle eines üblicherweise durchzuführenden individuellen Günstigkeitsvergleichs eine kollektive Günstigkeitsbetrachtung erfolgen müsse, wenn die neue Betriebsvereinbarung lediglich eine Umverteilung von freiwilligen Sozialleistungen durch den Arbeitgeber bewirken soll, d.h. die verschlechternde Betriebsvereinbarung in Wahrheit bloß eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung ohne Reduzierung des Versorgungsniveaus insgesamt ist BAG, AZR 44/14, BB 2016, 1210 m. BB-Komm. Flockenhaus. 2 BAG, AZR 44/68, AP Nr. 142 zu 242 BGB, Ruhegehalt. 3 St. Rspr. BAG, AZR 353/07, NZA-RR 2009, 300, 302, BB-Entscheidungsreport Herrmann, BB 2009, Für den Bereich der Tarifvertragsoffenheit muss jedoch das Gleiche gelten, s. hierzu auch Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S. 528 ff.; wenn somit nachfolgend von Betriebsvereinbarungsoffenheit und Kollektivvertragsoffenheit gesprochen wird, gilt entsprechendes für die Tarifvertragsoffenheit. 5 BAG, AZR 44/68, AP Nr. 142 zu 242 BGB, Ruhegehalt. 6 BAG, AZR 44/68, AP Nr. 142 zu 242 BGB, Ruhegehalt. 7 Richardi, Anm. zu BAG AZR 44/68, AP Nr. 142 zu 242 BGB, Ruhegehalt. 8 BAG, AZR 1117/79, NJW 1983, 68; der Sechste Senat beurteilte die Möglichkeit der Ablösung danach, ob die ablösende Betriebsvereinbarung zwingenden oder freiwilligen Charakter hatte. 9 BAG, GS 1/82, AP Nr. 17 zu 77 BetrAVG 1972 unter C. II BAG, GS 1/82, AP Nr. 17 zu 77 BetrAVG 1972 unter C. II. 4. Betriebs-Berater BB

2 Arbeitsrecht Aufsätze Der kollektive Günstigkeitsvergleich wurde von der Rechtsprechung in der Folge zwar angewendet, jedoch wegen Schwierigkeiten in der praktischen Handhabung und wegen dogmatischer Schwächen nicht ohne Kritik. 11 Es wurde bald dazu übergegangen, dem kollektiven Günstigkeitsvergleich durch eine kollektivvertragsoffene Vertragsgestaltung 12 auszuweichen. Grundgedanke der kollektivvertragsoffenen Vertragsgestaltung ist es, die individualvertraglichen Bedingungen mit einem Vorbehalt auszustatten, wonach diese auch bei ungünstigeren kollektivrechtlichen Regelungen durch die kollektivrechtliche Regelung abgelöst werden können, um so das Günstigkeitsprinzip auszuschalten. 13 Dem Bestreben, das Günstigkeitsprinzip zu Gunsten eines erweiterten Ablösungsspielraums und der Schaffung neuer Flexibilisierungsmöglichkeiten zu verdrängen, scheint nun auch das BAG zu folgen, wenn man seine Rechtsprechung der letzten Jahre zur Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips genauer betrachtet. II. Entwicklung der Rechtsprechung Zwar ist die Betriebsvereinbarungsoffenheit bereits seit langer Zeit in Rechtsprechung und Literatur anerkannt und auch deren rechtliche Folgen sind unstreitig. 14 Jedoch hat in der Rechtsprechung wie sich aus den nachfolgend analysierten Urteilen ergibt ein gewisses Umdenken stattgefunden, indem die Schwelle zur Annahme einer Kollektivvertragsoffenheit von Vertragsbedingungen erheblich gesenkt wurde. An dieser Rechtsprechung ist ferner bemerkenswert, wie kurz die Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechungslinie des BAG in den einschlägigen Entscheidungen ausfällt und in welchem Zusammenhang das BAG Aussagen zur Veränderung des bisherigen Verständnisses des Zusammenspiels von individual- und kollektivvertraglichen Regelungen tätigt. 1. Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB-Arbeitsverträgen BAG vom (1 AZR 417/12) Mit einem viel diskutierten Urteil vom entschied das BAG, dass bereits durch die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) in einem Arbeitsvertrag eine Betriebsvereinbarungsoffenheit des Vertrages geschaffen werde. Das BAG hatte zu entscheiden, inwieweit eine in einer Gesamtbetriebsvereinbarung geregelte Altersgrenze wirksam war. In diesem Zusammenhang stellte das BAG neben der Zulässigkeit der im konkreten Fall zu überprüfenden Altersgrenze fest, dass diese Altersgrenze auch für einen Arbeitnehmer gelte, in dessen AGB-Formulararbeitsvertrag, sie nicht abgebildet ist. Entscheidender Punkt war die Auslegung des Arbeitsvertrages durch das BAG, das annahm, aufgrund der bestehenden Umstände des Einzelfalls hätte der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen können, dass für ihn keine Altersgrenze gelte. Für diese Auslegung sprach, dass der mit dem betroffenen Arbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag lediglich einen rudimentären Torso von Verweisungen auf externe Regelungswerke darstellte und somit wenn auch lediglich deklaratorisch auch auf die Versorgungsordnung verwies, die die Altersgrenze beinhaltete. 16 Es ist somit nicht realitätsfern zu behaupten, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Geltung der kollektivrechtlichen Versorgungszusage und dem individualvertraglichen Hinweis auf diese Regelung von der Existenz einer solchen Altersgrenze hätte Kenntnis haben können. Damit war eigentlich alles gesagt: Die Altersgrenze gilt, da sie wirksamer Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden ist. Das BAG stellte jedoch zusätzlich im Wege eines obiter dictums fest, 17 dass ungeachtet dessen die arbeitsvertraglichen Beziehungen hinsichtlich der Altersgrenzenregelung in den vom Arbeitgeber vorgegebenen AGB betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet sind. 18 Die Vertragsparteien hätten durch die Wahl der betrieblichen Einheitsregelung unter Verwendung von AGB als Form zur Ausgestaltung ihres Arbeitsverhältnisses konkludent eine Absprache getroffen, nach der die arbeitsvertraglichen Regelungen durch betriebliche Normen abgeändert werden können. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Regelungsgegenstand einen kollektiven Bezug aufweise. Durch die Verwendung von AGB habe der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, dass im Betrieb einheitliche Regelungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung stehe diesem Ziel entgegen. Wollten die Vertragsparteien eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung wählen, müsste dies ausdrücklich geregelt werden. 19 Einen Verstoß gegen die Unklarheitenregelung ( 305c Abs. 2 BGB) erkennt das BAG darin nicht. Damit wurde dem Arbeitnehmer die Möglichkeit genommen, sich auf die für ihn möglicherweise günstigere Ausgestaltung seines Arbeitsvertrages ohne explizite Altersgrenze gegenüber der für ihn möglicherweise ungünstigeren Betriebsvereinbarung mit Altersgrenze zu berufen, und die grundsätzliche Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB-Arbeitsverträgen war begründet. Das Urteil bringt die für die Praxis positive Folge mit sich, dass der Gefahr der Versteinerung der individualvertraglichen Ebene durch die Verwendung von Standardarbeitsverträgen als vertragliche Einheitsregelung wirksam begegnet werden kann, indem diese später durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst wird. 20 Dem Arbeitgeber ist es damit möglich, durch eine kollektive Regelung auf das Synallagma mit seinen Mitarbeitern einzuwirken, ohne auf eine Änderung gegenüber jedem Einzelnen ausweichen zu müssen. Diese Möglichkeit besteht zudem in Bezug auf nahezu jeden Arbeitsvertrag, da ein Formulararbeitsvertrag die Anforderungen an das Vorliegen von AGB gemäß 305 Abs. 1 BGB regelmäßig erfüllt. 21 Die vom BAG gewählte Einschränkung, dass für die Annahme einer Betriebsvereinbarungsoffenheit ein kollektiver Bezug notwendig sei, ist im Ergebnis jedenfalls für die Praxis irrelevant, da dies ob der praktisch regelmäßig verwendeten AGB in einem Arbeitsvertrag, stets der Fall sein wird. 22 Auch wenn das BAG in seiner Entscheidung das Festhalten am Günstigkeitsprinzip wiederholt hat, lässt sich dem Urteil jedoch wenn es auch zu früh sein dürfte, von einer vollständigen Wiederbelebung des 11 Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 07/1987, 1, 21; Preis, NZA 2010, 361, 365 f. 12 S. dazu ausführlich Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S. 453 ff. 13 Der Ursprung der betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung findet sich soweit ersichtlich im Urteil des BAG vom AZR 1117/79, NJW 1983, 68, 69 f. und der Begriff wurde daraufhin vor allem im Recht der betrieblichen Altersversorgung verwendet, vgl. Hanau/Preis, FS Ahrend, 1992, S. 235, 237; zur Wirkungsweise der Kollektivvertragsoffenheit siehe auch Meinel/Kiehm, NZA 2014, 509, So auch Meinel/Kiehm, NZA 2014, 509, BAG, AZR 417/12, RIW 2013, 637, NZA 2013, So auch Preis/Ulber, NZA 2014, 6, 7; ferner Polloczek, Anm. zur BAG, AZR 417/12, AP Nr. 105 zu 77 BetrVG Preis/Ulber, NZA 2014, BAG, AZR 417/12, RIW 2013, 637, NZA 2013, 916, 920, Rn BAG, AZR 417/12, RIW 2013, 637, NZA 2013, 916, 920, Rn Entsprechend bereits die Begründung des BAG zur Einführung des Ablösungsprinzips, vgl. BAG, AZR 44/68, AP Nr. 142 zu 242 BGB Ruhegehalt; zustimmend unter Berücksichtigung der praktischen Auswirkungen der Entscheidung ebenfalls Polloczek, Anm. BAG, AZR 417/12, AP Nr. 105 zu 77 BetrVG Joost, FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 50; Preis, in: Preis, Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, I C, Rn Ebenso Polloczek, Anm. BAG, AZR 417/12, AP Nr. 105 zu 77 BetrVG Betriebs-Berater BB

3 Aufsätze Arbeitsrecht Ablösungsprinzips zu sprechen 23 entnehmen, dass die Geltung des Günstigkeitsprinzips zumindest mit Hinblick auf die vertragliche Einheitsregelung erheblich eingeschränkt wurde. Ob dies im Übrigen vor dem Hintergrund der zu beachtenden AGB-rechtlichen Prüfungsmaßstäbe der 305ff. BGB zulässig sein kann, ist zu prüfen Betriebsvereinbarungsoffenheit bei Beteiligung des Betriebsrats an Vertragsgestaltung BAG vom AZR 599/13 Als Weiterentwicklung der Einschränkung des Günstigkeitsprinzips durch Ausweitung der Annahme einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit ist die Entscheidung des BAG vom zu sehen. 25 Hier wurde eine Verweisungsklausel, die auf ein zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgestimmtes Regelungswerk zur Gewährung von Sozialleistungen im Krankheitsfall Bezug nahm, als betriebsvereinbarungsoffen angesehen. Ein Vorbehalt zur Ablösung von individualvertraglichen Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung bestehe nach Auffassung des BAG immer dann, wenn für den Arbeitnehmer erkennbar sei, dass eine Leistung einer kollektiven, möglicherweise auch verschlechternden Änderung zugänglich sein soll. Hiervon sei auszugehen, wenn die entsprechende Regelung in Abstimmung mit der jeweils zuständigen Arbeitnehmervertretung zustande gekommen ist oder wenn Änderungen in der Vergangenheit unter Beteiligung des Betriebsrats vorgenommen worden sind. Die Tatsache, dass das in Bezug genommene Regelungswerk zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgestimmt wurde, genügte dem BAG, um diese Voraussetzung als erfüllt anzusehen. Ausgehend von dieser Entscheidung des BAG genügt für die Annahme einer Betriebsvereinbarungsoffenheit somit auch, dass im Zusammenhang mit der Gewährung einer Leistung durch den Arbeitgeber und damit auch im Hinblick auf die Einführung eines Systems der betrieblichen Altersversorgung darauf hingewiesen wird, dass diese im Einvernehmen oder unter Beteiligung einer entsprechenden Arbeitnehmervertretung eingeführt wird Betriebsvereinbarungsoffenheit von Gesamtzusagen BAG vom AZR 56/14 Ein weiterer Meilenstein in der Entwicklung zur Anerkennung einer betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung ist das Urteil des BAG vom Hier entschied der Siebte Senat, dass (auch) eine Gesamtzusage durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden kann, da es andernfalls zu einer im Bereich der betrieblichen Altersversorgung nicht zu akzeptierenden Erstarrung von Arbeitsbedingungen kommen würde. 28 Im konkreten Fall führte die Ablösung der Gesamtzusage dazu, dass in ein bestehendes Versorgungssystem eingegriffen und dies durch die Betriebsvereinbarung verschlechternd abgelöst wurde. Aufgrund dieser Entscheidung lässt sich die Gesamtzusage als eine Betriebsvereinbarung light 29 klassifizieren, da insoweit wie im Rahmen der Zeitkollisionsregel zwischen zwei Betriebsvereinbarungen 30 eine Ablösung trotz unterschiedlicher Stellung in der Normenhierarchie quasi anhand des Ablösungsprinzips zu bewerten ist. Daraus folgt neben der erleichterten Abänderbarkeit des Versorgungssystems auch eine Erleichterung der anschließenden Einstellung der Versorgungsleistung ordentliche und grundlose Kündigung der Betriebsvereinbarung im Gegensatz zur Änderungskündigung bzw. zum Aufhebungsvertrag. Die Ablösung einer Gesamtzusage durch eine nachfolgende, verschlechternde Betriebsvereinbarung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat das BAG in dieser Entscheidung allerdings nur unter Wahrung der Anforderungen seiner Drei- Stufen-Lehre zugelassen Betriebsvereinbarungsoffenheit von betrieblichen Übungen BAG vom AZR 44/14 Die vorerst letzte themenrelevante Entscheidung des BAG vom rundet die Rechtsprechungsentwicklung gewissermaßen konsequent ab. 32 Es ging um die Frage, ob eine betriebliche Übung als betriebsvereinbarungsoffen zu werten ist und durch eine kollektivrechtliche Regelung abgelöst werden kann. Entscheidungsrelevant war, dass eine auf Grundlage einer Gesamtzusage bestehende Versorgungsordnung durch eine verschlechternde Betriebsvereinbarung ersetzt werden sollte. Dazu bestätigte das BAG seine Rechtsprechung, dass eine solche Gesamtzusage wegen ihrer generellen Betriebsvereinbarungsoffenheit grundsätzlich durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden kann. Auch wenn es aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts keinen Anhaltspunkt dafür gab, dass die streitgegenständliche Pensionsordnung aufgrund einer betrieblichen Übung gelten könnte, setzte sich das BAG dennoch mit der Frage auseinander, was wäre, wenn die Rechtsgrundlage keine Gesamtzusage, sondern eine betriebliche Übung gewesen wäre. Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass auch bei Geltung der streitgegenständlichen Pensionsordnung aufgrund betrieblicher Übung eine wirksame Ablösung durch die Betriebsvereinbarung erfolgt wäre, denn auch die betriebliche Übung sei grundsätzlich betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet. Grund dafür sei, dass eine Regelung qua betrieblicher Übung nach einheitlichen Regeln erbracht werde und der Begünstigte erkennbar zukünftigem Änderungsbedarf ausgesetzt sei, 33 was eine Ablösbarkeit einer solchen Regelung zulassen müsse. Bemerkenswert an dieser Entscheidung ist zunächst, dass nunmehr auch betriebliche Übungen generell durch verschlechternde Betriebsvereinbarungen abgelöst werden können; ferner, dass diese Feststellung ohne Entscheidungserheblichkeit vom BAG getroffen wird. Dies entspricht allerdings dem Vorgehen zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von vertraglichen Einheitsregelungen, wo ebenfalls durch ein obiter dictum zur Betriebsvereinbarungsoffenheit Stellung bezogen wurde. Angesichts eines derartigen Vorgehens kann die mit den vorgenannten Entscheidungen erfolgte Ausweitung der Betriebsvereinbarungsoffenheit originär individualrechtlicher Regelungen nicht als Zufall bewertet werden. Dabei ist allerdings beachtlich, dass sich der für die betriebliche Altersversorgung zuständige Dritte Senat nicht mit der Auffassung des Zehnten Senats auseinander setzt, der in seiner Entscheidung vom 5.August bereits in den Orientierungssätzen festgestellt hatte, dass Vergütungsansprüche aus betrieblicher 23 So auch Preis/Ulber, NZA 2014, 6, S. dazu unter Ziffer III. 25 BAG, AZR 599/13, AP Nr. 65 zu 77 BetrVG 1972, Betriebsvereinbarung. 26 In diese Richtung ferner BAG, AZR 92/02, BB 2003, 1903, AP Nr. 249 zu 611 BGB, Gratifikation. 27 BAG, AZR 56/14, BB 2015, 2304 m. BB-Komm. Neufeld, NZA-RR 2015, BAG, AZR 56/14, BB 2015, 2304 m. BB-Komm. Neufeld, NZA-RR 2015, 371, Rn Neufeld, BB 2015, BAG, AZR 353/07, NZA-RR 2009, 300, 302, BB-Entscheidungsreport Herrmann, BB 2009, BAG, AZR 56/14, BB 2015, 2304 m. BB-Komm. Neufeld, NZA-RR 2015, 371; s. dazu nachfolgend Ziffer II BAG, AZR 44/14, BB 2016, 1210 m. BB-Komm. Flockenhaus. 33 BAG, AZR 44/14, BB 2016, 1210 m. BB-Komm. Flockenhaus, Rn BAG, AZR 483/08, NZA 2009, Betriebs-Berater BB

4 Arbeitsrecht Aufsätze Übung [ ] nicht unter dem stillschweigenden Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung stehen, also gerade nicht betriebsvereinbarungsoffen sind. 5. Zwischenergebnis Das BAG geht weiterhin davon aus, dass das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis von individualvertraglichen Regelungen und Bestimmungen auf der Ebene von Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag unverändert Anwendung findet. Dies gilt auch für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung. In Übereinstimmung mit der ebenfalls ständigen Rechtsprechung des BAG ist für die Anwendung des Günstigkeitsprinzips kein Raum, wenn die Vertragsparteien für die individualvertraglichen Regelungen, die sich im Wege eines Günstigkeitsvergleichs gegenüber verschlechternden Kollektivbedingungen durchsetzen würden, eine kollektivvertragsoffene Gestaltung gewählt haben. Die neue Rechtsprechung hat allerdings, wie oben gezeigt, die Grenze, ab wann individualvertragliche Bedingungen kollektivvertragsoffen gestaltet sind, deutlich zugunsten einer generellen Kollektivvertragsoffenheit verschoben. Danach sind Regelungen auf Grundlage vertraglicher Einheitsregelungen, Gesamtzusagen sowie betrieblicher Übung grundsätzlich kollektivvertragsoffen und können durch verschlechternde Betriebsvereinbarungen abgelöst werden. III. Flexibilisierung contra legem? Das jüngste Bestreben des BAG, die Vereinbarung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit möglichst weitreichend anzunehmen, um damit eine Flexibilisierung bestehender Arbeitsverhältnisse zu ermöglichen, ist aus Sicht der Beratungspraxis begrüßenswert. Gerade die auf lange Zeit angelegten Systeme betrieblicher Altersversorgung bedürfen zwingend eines Korrektivs zur Anpassung der bestehenden Versorgungsverhältnisse an die Änderungen exogener Variablen, wie das anhaltende Niedrigzinsumfeld eindrucksvoll beweist. Ungeachtet der inhaltlichen Anforderungen an etwaige Änderungen insbesondere die Wahrung der Drei-Stufen-Lehre scheitern Flexibilisierungsversuche oft schon daran, dass es für den Arbeitgeber kein formalrechtlich geeignetes Mittel gibt, Änderungen im Versorgungssystem ohne Zustimmung der Arbeitnehmer zu erreichen. Eine Änderungskündigung ist hier in der Regel nicht mehr als eine theoretische Option. Gerade in Sanierungsszenarien kann die nunmehr geschaffene Möglichkeit der Rechtsprechung, übermäßig belastende Versorgungssysteme durch den wirtschaftlichen Parametern angemessene Regelungswerke auszutauschen, eine Win-win-Situation für Belegschaften (Beschäftigungssicherung) und Arbeitgeber (Unternehmensfortführung) bedeuten. Allein der Zweck heiligt jedoch nicht die Mittel. Wie zum Teil von Kritikern der oben skizzierten BAG-Rechtsprechung angedeutet wurde, ist die weite Auslegung oder sogar Neuschaffung von Öffnungsklauseln aus AGB-rechtlicher Sicht nicht unproblematisch. 35 Unabhängig davon, ob man die Inhaltskontrolle einer kollektivvertragsoffenen Vertragsgestaltung im engeren Sinne gemäß 307 ff. BGB wegen einer Abweichung von Rechtsvorschriften gemäß 307 Abs. 3 BGB eröffnen will was davon abhängt ob man in der Nichtanwendung des Günstigkeitsprinzips eine Abweichung von gesetzlichen Regelungen 36 oder deren wertneutrale Ausgestaltung 37 erkennt muss eine kollektivvertragsoffene Vertragsgestaltung in jedem Fall den Anforderungen der Unklarheitenregelung ( 305c Abs. 2 BGB) sowie des Transparenzgebots ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB) gerecht werden. 1. Unklarheitenregelung, 305c Abs. 2 BGB Die Unklarheitenregelung sieht vor, dass Zweifel bei der Auslegung von AGB zulasten des Verwenders gehen. Unter der Annahme, dass eine Kollektivvertragsoffenheit Veränderungen zulasten der Arbeitnehmer erlaubt schließlich bezweckt die Kollektivvertragsoffenheit unter Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips grundsätzlich eine Geltungsverschaffung einer nachteiligen Kollektivvereinbarung kann die Anwendung der Unklarheitenregelung bedeuten, dass sich der Arbeitgeber auf die vereinbarte Öffnungsklausel nicht berufen kann und somit eine Ablösung von günstigen individualvertraglichen Regelungen durch ungünstige Kollektivregelungen nicht möglich wäre. Der Anwendungsbereich der Unklarheitenregelung ist nur dann eröffnet, wenn bei objektiver Auslegung der jeweils zu beurteilenden (abzulösenden) Regelung Zweifel dahingehend bestehen, wie die vereinbarten Regelungen zu verstehen sind. Ergibt sich somit entweder aus dem Wortlaut einer individualrechtlichen Regelung oder aus den Umständen eindeutig, dass beide Parteien von einer Kollektivvertragsoffenheit ausgegangen sind, bleibt für die Unklarheitenregelung kein Raum. 38 Wird von den Parteien eine der gängig formulierten Öffnungsklauseln gewählt, 39 gibt es keine Unklarheit. 40 Von dieser Fallgestaltung sind jedoch diejenigen Szenarien zu unterscheiden, die Gegenstand der dargestellten Rechtsprechungsentwicklung sind. 41 In den dort behandelten Fallkonstellationen war weder ein Betriebsvereinbarungs- oder Tarifvertragsvorbehalt explizit in die Individualregelungen aufgenommen, noch konnte das BAG sich in einer der genannten Entscheidungen belastbar auf den Standpunkt stellen, trotz fehlender expliziter Regelung liege konkludent eine Kollektivvertragsoffenheit der Regelung vor. Vielmehr stützte das BAG seine Annahme einer Betriebsvereinbarungsoffenheit allein darauf, dass die jeweilige Form der Rechtsgrundlage der jeweils zu beurteilenden Regelungen betriebliche Übung, Einheitsregelung, Gesamtzusage aufgrund ihres kollektiven Charakters quasi systemimmanent eine nachträgliche Änderung zulasse. Ob die Arbeitgeber und Arbeitnehmer jeweils von einem derartigen Charakter der getroffenen Vereinbarung ausgegangen sind, lässt sich keiner Aussage des BAG oder dem Tatbestand der Entscheidungen entnehmen. a) Unklarheiten bei Folgerung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit aus betrieblicher Übung Die Argumentation des BAG, wonach allein der Hinweis darauf, dass eine Leistung in Übereinstimmung mit dem Betriebsrat gewährt wird, 42 zu einer Kollektivvertragsoffenheit führen solle, ist keinesfalls zwingend. Vielmehr kann darin auch bloß ein Hinweis des Arbeitgebers an den Mitarbeiter zu sehen sein, dass man sich aufseiten des Arbeitgebers, um eine möglichst breite Akzeptanz der einzuführenden Regelung innerhalb der Belegschaft zu erreichen oder gegebenenfalls bestehende Mitbestimmungsrechte zu wahren, vor Einführung der je- 35 So insb. Preis/Ulber, NZA 2014, 6, Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S. 491 ff. 37 So wohl Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509, BGH, VIII ZR 288/89, NJW 1990, 3016, 3017; BAG, AZR 373/08, NZA 2010, 935, Eine solche Klausel zur Herstellung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit könnte bspw. lauten: Die Parteien sind sich darüber einig, dass die mit dem zuständigen Betriebsrat abgeschlossenen oder noch abzuschließenden Betriebsvereinbarungen den Regelungen in diesem Vertrag oder anderen einzelvertraglichen Absprachen auch dann vorgehen, wenn die vertragliche Regelung im Einzelfall günstiger ist., s. dazu auch Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S Stück, DB 2006, 782, S. dazu Ziffer II. 42 So bspw. in BAG, AZR 671/01, AP Nr. 249 zu 611 BGB, Gratifikation Betriebs-Berater BB

5 Aufsätze Arbeitsrecht weiligen Leistung mit dem Betriebsrat auseinandergesetzt habe. Für die Frage, was in Zukunft im Hinblick auf die Ablösung einer solchen Regelung gelten soll, bedarf es schon einiger Fantasie, um diesem Zusatz einen entsprechenden Aussagegehalt zu entnehmen. Dies sah im Hinblick auf die Betriebsvereinbarungsoffenheit einer betrieblichen Übung selbst das BAG in der Vergangenheit so. Noch im Jahre 2009 verneinte das BAG die Betriebsvereinbarungsoffenheit einer betrieblichen Übung wie folgt: Bringt der Arbeitgeber nicht hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, dass er die Sonderzahlung,betriebsvereinbarungsoffen leisten will, kann ein,durchschnittlicher, verständiger Arbeitnehmer dies nicht erkennen. 43 Es stellt sich somit die Frage, aus welchem Grund das BAG nunmehr davon ausgeht, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich von der Betriebsvereinbarungsoffenheit einer betrieblichen Übung ausgehen muss. Es wird wohl kaum insbesondere aufgrund seiner divergierenden Rechtsprechung zu diesem Thema davon auszugehen sein, dass das BAG nunmehr seine Anforderungen an einen,durchschnittlichen, verständigen Arbeitnehmer geändert hat und erwartet, dass ein Arbeitnehmer heutzutage erkennt, was ein Arbeitnehmer vor wenigen Jahren nicht erkennen konnte. 44,, b) Unklarheiten bei Folgerung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit aus Gesamtzusage und betrieblicher Einheitsregelung Es ist wenig praxisnah, wenn das BAG davon ausgeht, dass allein aus der Verwendung eines AGB-Arbeitsvertrages durch den Arbeitnehmers gefolgert werden würde bzw. müsste, dass die konkrete Form der Vertragsgestaltung wobei diese Vertragsgestaltung praktisch den absoluten Standardfall bildet und somit von einem Arbeitnehmer in der Regel nicht hinterfragt werden wird ohne entsprechenden Hinweis auf eine derartige Rechtsfolge per se zur Ablösung der vertraglichen Regelung durch eine verschlechternde Betriebsvereinbarung berechtigt. Es stellt sich hier in der Tat die bereits in der Literatur in diesem Zusammenhang formulierte Frage Was gilt der Vertrag im Arbeitsrecht?. 45 Als ebensowenig praxisnah zeichnet sich der Vorschlag des BAG aus, wonach der Arbeitnehmer um eine Betriebsvereinbarungsoffenheit der gewährten Arbeitsbedingungen zu verhindern auf eine betriebsvereinbarungsfeste Vertragsgestaltung bestehen müsse. 46 Abgesehen davon, dass eine solche Forderung von einem durchschnittlichen, verständigen Arbeitnehmer nicht erwartet werden kann, wenn er schon die andernfalls bestehende Betriebsvereinbarungsoffenheit seines Arbeitsvertrages nicht erkennen kann, setzt sich das BAG mit dieser Forderung auch in Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge. In der Vergangenheit ging das BAG hier im Hinblick auf kleine dynamische Bezugnahmeklauseln 47 (durch die ein bestimmter Tarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung in Bezug genommen wird) davon aus, dass eine solche Klausel entgegen ihres Wortlauts bei Wegfall einer zuvor bestehenden normativen Tarifbindung (bspw. nach einem Verbandsaustritt des Arbeitgebers) lediglich statisch wirken sollte. 48 Der Hintergrund war, vergleichbar mit der Argumentation des BAG zur Begründung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit von Gesamtzusage und Einheitsregelung, dass der Arbeitgeber mit der vereinbarten Bezugnahmeklausel lediglich eine Gleichstellung (von Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern) im Betrieb erreichen wolle. 49 Beabsichtige der Arbeitnehmer jedoch eine uneingeschränkt dynamische, Geltung der in Bezug genommenen Tarifverträge unabhängig von der Tarifbindung des Arbeitgebers auf kollektivrechtlicher Ebene, so müsse der Arbeitnehmer auf eine arbeitgeberverbandsaustrittsfeste 50 Bezugnahmeklausel bestehen. Die Ähnlichkeit zur betriebsvereinbarungsfesten Vertragsgestaltung drängt sich schon aufgrund der getroffenen Wortwahl auf. In beiden Fällen soll der Arbeitnehmer auf eine bestimmte Vertragsgestaltung bestehen, um eine Folge zu verhindern (den Wegfall der dynamischen Wirkung einer Bezugnahmeklausel bzw. die verschlechternde Ablösung einer günstigen Vertragsregelung), die sich für ihn aufgrund der bestehenden Vertragslage nicht andeutet und nur aufgrund der angeblichen Motivlage des Arbeitgebers in den Vertrag hineingelesen wird. 51 Dass diese Mechanik gegen die Unklarheitenregelung verstößt, erkannte das BAG in seiner viel beachteten Entscheidung vom und forderte anschließend, dass ein etwaiger Gleichstellungszweck ausdrücklich in einer Bezugnahmeklausel niedergelegt sein müsse, da er andernfalls nicht anerkannt werden könne. 53 Entsprechend kann, ja muss hier argumentiert werden, dass der Wunsch nach Betriebsvereinbarungsoffenheit einer entsprechenden Regelung allein nicht ausreicht, um eine individualvertragliche Regelung unter den Vorbehalt der Ablösung durch eine (verschlechternde) Betriebsvereinbarung zu stellen. Entsprechend der bereits im Hinblick auf die Inhaltskontrolle tariflicher Bezugnahmeklauseln bestehenden Praxis, ist daher auch hier ein expliziter Hinweis aufzunehmen. 2. Transparenzgebot, 307 Abs. 1 S. 2 BGB Angesichts der vorbeschriebenen Zweifel im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit 305c Abs. 2 BGB, ist ferner zu prüfen, ob ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB vorliegt. Ausprägung des Transparenzgebots ist insbesondere das Bestimmtheitsgebot, wonach tatbestandliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen so konkret beschrieben sein müssen, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. 54 Der Arbeitnehmer muss aus der Klausel selbst bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls auf ihn zukommt. 55 Wird eine Öffnungsklausel nach oben genannten Vorbild vereinbart, 56 bestehen keine Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klausel und ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht vor. Anders wird jedoch zu entscheiden sein, wenn ohne expliziten Hinweis allein aus dem kollektiven Charakter der Vereinbarungsform auf eine Be- 43 BAG, AZR 483/08, NZA 2009, 1105, 1107, Rn Gegen eine generelle Betriebsvereinbarungsoffenheit einer betrieblichen Übung Preis/ Genenger, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 47, 2010, S. 93, Preis/Ulber, NZA 2014, 6, BAG, AZR 417/12, RIW 2013, 637, NZA 2013, Vgl. Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S. 121; Lambrich, FS Ehmann, 2005, S. 169, BAG, AZR 544/00, BB 2002, 1264, AP Nr. 21 zu 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG, AZR 540/01, AP Nr. 29 zu 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag. 49 Erstmals BAG, AZR 176/72, AP Nr. 6 zu 4 TVG Nachwirkung; BAG, AZR 331/92, NZA 2003, 1207, BAG, AZR 544/00, BB 2002, 1264, NZA 2002, 634, Für die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag dergestalt argumentierend u. a. LAG Hamburg, Sa 32/00, NZA 2001, 562, 566; Annuß/Thüsing, Anm. zu BAG, AZR 752/98, EzA Nr. 11 zu 4 TVG Bundespost, BB 2000, 1096 Ls. 52 BAG, AZR 536/04, BB 2006, 1504, NJW 2006, 2571 ff. 53 So auch BAG, AZR 652/05, BB 2007, 2125, NZA 2007, 965ff.; vgl. dazu auch Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S. 240 ff. 54 Gotthardt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, BGB, 307, Rn. 20 m. w. N.; Krause, in: Staudinger, BGB, 2013, BGB, Anhang zu 310, Rn BAG, AZR 364/04, BB 2005, 833, AP Nr. 1 zu 308 BGB; BAG, AZR 721/05, BB 2007, 109, AP Nr. 6 zu 308 BGB. 56 S. dazu Fn. 39. Betriebs-Berater BB

6 Powered by TCPDF ( Arbeitsrecht Aufsätze triebsvereinbarungsoffenheit geschlussfolgert wird. Hier kann der Arbeitnehmer weder aus dem Wortlaut noch aus einer entsprechenden Interpretation der Klausel auf eine Betriebsvereinbarungsoffenheit schließen. Er weiß dann eben nicht im Sinne von 307 Abs. 1 S. 2 BGB, was auf ihn zukommt. 57 IV. Verhältnismäßigkeit der Ablösung und Vertrauensschutz Mit der Beförderung von Gesamtzusage, betrieblicher Übung und Einheitsregelung in den Rang von Quasi-Kollektivvereinbarungen, die von dann ranggleichen nachfolgenden Betriebsvereinbarungen abgelöst werden können, ist es konsequent, auch die Drei-Stufen-Lehre auf die Ablösung anzuwenden. Dabei handelt es sich um bei Einschnitten in Versorgungsrechte zu beachtende Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit präzisiert durch ein dreistufiges Prüfungsschema. 58 Die diesbezüglich vom BAG entwickelte sog. Drei-Stufen-Lehre dient dem Zweck, bestimmte Besitzstände von Versorgungsberechtigten vor etwaigen Eingriffen zu schützen. 59 Danach sind den abgestuften Besitzständen des Arbeitnehmer entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenüberzustellen. 60 Der unter Geltung der bisherigen Ordnung in dem Vertrauen auf deren Inhalt bereits erdiente und entsprechend 2 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 BetrAVG ermittelte Teilbetrag kann danach nur in seltenen Ausnahmefällen bei Vorliegen zwingender Gründe entzogen werden. 61 Zuwächse, die sich wie bei endgehaltsbezogenen Zusagen dienstzeitunabhängig aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben (erdiente Dynamik), können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden. 62 Für Eingriffe in dienstzeitabhängige, noch nicht erdiente Zuwachsraten genügen sachlich-proportionale Gründe. 63 Obwohl die Rechtsprechung die Anwendung der Drei-Stufen-Lehre bei der Ablösung individualvertraglicher Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung bislang allein für den Fall der Gesamtzusage vorgesehen hat, 64 kann aufgrund der Gleichstellung der Gesamtzusage mit der betrieblichen Übung sowie der Einheitsregelung auch für den Fall der Ablösung von betrieblicher Übung bzw. Einheitsregelung durch eine verschlechternde Betriebsvereinbarung nichts anderes gelten. 65 V. Fazit Die neuste Rechtsprechung des BAG eröffnet dem Arbeitgeber bislang nicht bestehende Möglichkeiten zur Ablösung von individualvertraglichen, in Form einer Gesamtzusage, betrieblichen Übung oder Einheitsregelung vereinbarten Vertragsbestandteilen, indem diese als generell kollektivvertragsoffen anerkannt werden. Damit besteht nach der Abschaffung der negativen betrieblichen Übung 66 für den Arbeitgeber wieder die Möglichkeit, eine betriebliche Übung ohne Ausspruch von Änderungskündigung oder Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu beseitigen, freilich mit Zustimmung des Betriebsrates zur ablösenden Betriebsvereinbarung. Darüber hinaus gibt die neue Rechtsprechung dem Arbeitgeber gerade im Bereich der betrieblichen Altersversorgung neues Werkzeug an die Hand, Versorgungssysteme zukünftig (in Übereinstimmung mit dem Betriebsrat) abzulösen, wobei dann die Anforderungen der Drei-Stufen-Lehre zu wahren sind. Die neue Rechtsprechung ist im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit AGB-rechtlichen Anforderungen jedoch nicht unkritisch. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Rechtsprechung sich mit den AGB-rechtlichen Bedenken auseinandersetzt und hier entsprechende Lösungen präsentieren kann. In der Zwischenzeit sind die Vorgaben des BAG allerdings in der Rechtsberatung zu beachten. Da das BAG in der Vergangenheit wie bereits in Bezug auf die Formulierung von Bezugnahmeklauseln geschehen eine vormals gefestigte Rechtsprechung angesichts nachträglich festgestellter AGB-Rechtswidrigkeit gekippt hat, sollten Arbeitgeber dennoch auf eine explizite Vereinbarung einer Kollektivvereinbarungsoffenheit achten. Tobias Neufeld, LL.M., RA/FAArbR, Solicitor (England & Wales) ist Partner der Düsseldorfer Arbeitsrechtspraxis und Global Head of Employment & Benefits der internationalen Sozietät Allen & Overy LLP. Er berät in allen Bereichen des Arbeitsrechts und ist insbesondere spezialisiert auf die Beratung in betriebsrentenrechtlichen Angelegenheiten. Dr. Patrick Flockenhaus, LL.M., RA, ist bei Allen & Overy LLP in Düsseldorf als Associate tätig. Sein Schwerpunkt ist die arbeitsrechtliche Begleitung von Transaktionen und Restrukturierungen auf Unternehmens- und Betriebsebene. Darüber hinaus berät er im Bereich der betrieblichen Altersversorgung und im Datenschutzrecht. Hinweis der Redaktion: Zahlreiche Aufsätze haben sich im Betriebs-Berater bereits mit den aktuellen Entwicklungen der betrieblichen Altersversorgung befasst oder werden dies in naher Zukunft tun so etwa u. a.: BB-Rechtsprechungsreport zur betrieblichen Altersversorgung 2015/ 2016 von Cisch/Bleeck/Karst in BB 2016, 1014 BB-Rechtsprechungs-, Verwaltungs- und Gesetzgebungsreport zur Bilanzierung der betrieblichen Altersversorgung 2015/2016 von Veit in BB 2016, 747 Alleinige Zuständigkeit der Familiengerichte beim Versorgungsausgleich in der betrieblichen Altersversorgung von Huber/Hartloff in BB 2016, 699 Das Sozialpartnermodell auf der Zielgeraden: Kommt die bav II? von Ulbrich in diesem Heft auf der kommenden S Betriebsrentenrechtliche Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers Vorsteuer- oder Nachsteuerbetrachtung? von Cisch/ Weppler, in der kommenden Ausgabe BB 46/ Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge, 2012, S. 514; so auch schon BAG, AZR 483/08, NZA 2009, 1105, BAG, AZR 72/83, AP Nr. 4 zu 1 BetrAVG Unterstützungskassen, BB 1986, 1159 Ls. 59 BAG, AZR 76/92, BB 1993, 1292, NZA 1993, BAG, AZR 169/10, AP Nr. 60 zu 1 BetrAVG. 61 BAG, AZR 998/12, AP Nr. 73 zu 2 BetrAVG. 62 BAG a. a. O. 63 BAG, AZR 169/10, AP Nr. 60 zu 1 BetrAVG. 64 BAG, AZR 998/12, AP Nr. 73 zu 2 BetrAVG; BAG, AZR 56/ 14, BB 2015, 2304 m. BB-Komm. Neufeld, NZA-RR 2015, In diese Richtung auch Huber/Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869, BAG, AZR 281/08, NZA 2009, Betriebs-Berater BB