Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie unionsrechtlicher Hintergrund und Überblick

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1 AUFSÄTZE Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie unionsrechtlicher Hintergrund und Überblick Von Prof. Dr. Klaus Tonner, Rostock * Am tritt das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Wohnungsvermittlung in Kraft. 1 Dieser Beitrag behandelt den unionsrechtlichen Hintergrund des Gesetzes, gibt einen Überblick über die neuen Regelungen und geht auf einige Vorschriften genauer ein, die nicht Gegenstand der nachfolgenden Beiträge in diesem Heft und in VuR 1/2014 sind. Eine Gesamtbewertung des Umsetzungsgesetzes wird in VuR 1/2014 folgen. A. Vom ursprünglichen Vorschlag zum Umsetzungsgesetz Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie ist der stärkste Eingriff in das Schuldrecht des BGB seit der am in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierung. Wie damals ist das Gesetz durch die Notwendigkeit angestoßen worden, eine verbrauchervertragsrechtliche Richtlinie der EU umzusetzen. Im Jahre 2001 war es die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, 2 die den deutschen Gesetzgeber veranlasste, den gesamten Bestand des Verbrauchervertragsrechts ins BGB zu integrieren. Er fand seinerzeit damit keinesfalls den ungeteilten Beifall der Rechtswissenschaft. 3 Damit verglichen verlief der Umsetzungsprozess der Verbraucherrechterichtlinie (im Folgenden VRRL) vergleichsweise unaufgeregt und sozusagen im Windschatten des Projekts eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEKR), 4 das auf die deutsche Rechtswissenschaft eine ungleich stärkere Faszination auszuüben scheint 5 als die VRRL und ihre Umsetzung, 6 obwohl letztere immerhin geltendes Recht ist, während es sich beim GEKR lediglich um einen Vorschlag der Kommission handelt, dessen Zukunft keineswegs sicher ist. Sieht man von der Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags ab, 7 fehlt es an einer wissenschaftlichen Begleitdiskussion des Regierungsentwurfs des Umsetzungsgesetzes so gut wie vollständig. Das ist angesichts der erheblichen Tragweite des Gesetzes ebenso erstaunlich wie bedauerlich. Da die Praxis nunmehr gezwungen ist, bis zum eine nahezu unüberschaubare Zahl von Vertragsmustern und Websites an die neue Rechtslage anzupassen, ist es nicht schwer, eine Flut von Aufsätzen für das Jahr 2014 zu prognostizieren. Umzusetzen war die Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Rechte der Verbraucher. 8 Sehr vereinfacht ausgedrückt, fasst diese Richtlinie die bisherige Haustürwiderrufsrichtlinie aus dem Jahre 1985 und die Fernabsatzrichtlinie aus dem Jahre 1997 in modernisierter Form zusammen und stellt sie vom Minimalstandard- auf das Vollharmonisierungsprinzip um. So gesehen, scheint der Umsetzungsgesetzgeber vor einer überschaubaren Aufgabe gestanden zu haben, denn vollharmonisierende verbraucherrechtliche Richtlinien waren bereits in der Vergangenheit sowohl innerhalb 9 wie außerhalb 10 des Verbrauchervertragsrechts umzusetzen. 11 Die VRRL hat jedoch eine wesentlich grundsätzlichere Bedeutung, denn sie ist der Kristallisationspunkt nicht nur der Umstellung von der Minimalstandard- auf die Vollharmonisierung, sondern auch des Bemühens der Kommission, das Verbrauchervertragsrecht insgesamt systematischer ( kohärenter ) zu gestalten. Beide Ansätze sind im europäischen Gesetzgebungsverfahren nur mit erheblichen Abstrichen verwirklicht worden, was die Umsetzung nicht eben erleichtert hat. Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie aus dem Jahre 1999 war die erste Generation verbrauchervertragsrechtlicher Richtlinien zum Abschluss gekommen, die durch das Minimalstandardprinzip und das Fehlen eines übergreifenden systematischen Ansatzes gekennzeichnet waren. Sie griffen zunächst relativ spezielle und neue Regelungsbereiche auf (Haustürgeschäfte, 12 Verbraucherkredit, 13 Timesharing, 14 Fernabsatzgeschäfte 15 ) und schritten nur langsam zu Kernmaterien des Vertragsrechts vor(missbräuchliche Vertragsklauseln, 16 Verbrauchsgüterkauf). Ich habe diese Entwicklung seinerzeit als Entwicklung vom Rand des Vertragsrechts zum Kern bezeichnet. 17 Mit dem Mini- * Der Verfasser war Professor für Bürgerliches Recht und Europäisches Recht an der Universität Rostock und Richter am Oberlandesgericht Rostock. 1 BGBl I S Richtlinie 1999/44/EG. 3 Zur Diskussion aus heutiger Sicht Tamm, Verbraucherschutzrecht Europäisierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips, 2011, S. 67 ff. 4 KOM (2011) Die Veröffentlichungen zu diesem Thema sind Legion und können hier nicht nachgewiesen werden. 6 Zur VRRL nach ihrer Verabschiedung Grundmann, JZ 2013, 53; Schwab/ Giesemann, EuZW 2012, 253; Tonner/Fangerow, euvr 2012, 67; Unger, ZEuP 2012, 270; Weatherill, CMLRev 2012, 1279; vgl. auch Tonner, in: Reich u.a., Understanding EU consumer law, 2. Aufl. i.e., ch Die dort abgegebenen Stellungnahmen von Artz, Brönneke, Schmidt- Kessel und Schulte-Nölke finden sich unter Verbraucherrechtrichtlinie/04_Stellungnahmen/index.html. 8 ABl L 304/64. 9 Richtlinie über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen (RL 2002/65/EG), Verbraucherkreditrichtlinie (RL 2008/48/EG); Teilzeitnutzungsrichtlinie (RL 2008/122/EG). 10 Vor allem Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, RL 2005/29/EG. 11 Vgl. auch Schmidt-Kessel/Sorgenfrei, GPR 2013, Richtlinie 85/577/EWG. 13 Richtlinie 87/102/EWG. 14 Richtlinie 94/47/EG. 15 Richtlinie 97/7/EG. 16 Richtlinie 93/13/EWG. 17 JZ 1996, 533. VuR 12/

2 AU FSÄTZE Tonner, Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie malstandardprinzip konnte die Kommission das mit der Binnenmarktfokussierung der Richtlinien begründete Ziel der Harmonisierung der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht erreichen. 18 Es konnte daher nicht überraschen, dass sie seit dem Jahr 2002 auf Vollharmonisierung setzt. 19 Ein erster Versuchsballon im Vertragsrecht war die Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. 20 Ein Meilenstein außerhalb des Vertragsrechts war die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. 21 Mit der Verbraucherpolitischen Strategie legte die Kommission zudem einen Ansatz für eine kohärentere Gestaltung des Verbrauchervertragsrechts vor. Sieben Richtlinien wurden gegliedert in horizontale und vertikale Richtlinien. Mit vertikalen Richtlinien sind sektorspezifische Richtlinien gemeint, nämlich die Pauschalreise-, die Verbraucherkredit- und die Timesharingrichtlinie. Während für die beiden letztgenannten Bereiche neue Richtlinien verabschiedet wurden, 23 die bereits ins BGB umgesetzt wurden, erwies sich die Pauschalreiserichtlinie als Nachzügler. Inzwischen liegt zumindest ein Vorschlag der Kommission vor. 24 Als horizontale Richtlinien bezeichnet die Kommission die Haustürwiderrufs- und die Fernabsatzrichtlinie, die Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Sie fasste sie in einem Vorschlag für eine einzige Richtlinie zusammen, eben die Verbraucherrechterichtlinie daher auch der ambitionierte Titel. 25 Aus Haustürgeschäften wurden dabei Geschäfte außerhalb von Geschäftsräumen, was eine gewisse Erweiterung bedeutet. Im Streit um die Reichweite der Vollharmonisierung scheiterte sie aber mit diesem Ansatz. Als Kompromiss ging aus dem Vermittlungsverfahren zwischen Parlament und Rat eine Richtlinie hervor, die lediglich die bisherige Haustürwiderrufs- und Fernabsatzrichtlinie sowie einige wenige kaufrechtliche Vorschriften umfasst. Damit wurde der Titel Verbraucherrechterichtlinie eigentlich irreführend. 26 Die Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bleiben jedoch weiterhin in Geltung. Die Kommission scheint ihre Hoffnungen bezüglich einer Modernisierung dieser Rechtsgebiete nunmehr auf den Vorschlag eines GEKR zu setzen. Der Ansatz einer größeren Kohärenz ist aber nicht nur wegen des Fehlens des Rechts der missbräuchlichen Vertragsklauseln und des Verbrauchsgüterkaufrechts auf allenfalls halber Strecke stecken geblieben, sondern auch wegen der langen Ausnahmenliste in der VRRL. So sind u.a. soziale und Gesundheitsdienstleistungen, Immobilienerwerbs- und Bauverträge sowie Beförderungsverträge ausgeschlossen. Der Kritik an der Vollharmonisierung 27 begegnete die Kommission mit dem Begriff der targeted harmonisation. 28 Damit ist gemeint, dass Regelungsbereiche, die von einer Richtlinie nicht erfasst werden, in der Autonomie der Mitgliedstaaten bleiben. So ist z. B. die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eine reine Verbraucherschutzrichtlinie; der Umsetzungsgesetzgeber war aber nicht gehindert, den Anwendungsbereich der Umsetzung (UWG) weiterhin auf unlautere Geschäftspraktiken eines Unternehmers gegenüber einem anderen Unternehmer zu erstrecken. Im Einzelfall ist es aber schwierig festzustellen, ob eine Regelung, die sich der mitgliedstaatliche Gesetzgeber vorstellt, von einer Richtlinienvorschrift abweicht dann ist sie unzulässig oder ob sie den Regelungsbereich der Vorschriften der Richtlinie gar nicht berührt dann ist sie zulässig. 29 Einfacher ist es, wenn in den Richtlinien von vornherein Öffnungsklauseln zugunsten abweichender Vorschriften der Mitgliedstaaten enthalten sind. 30 Auch dies ist ein Weg, der zur Abschwächung des Vollharmonisierungsprinzips häufiger beschritten wird. B. Überblick über die Regelungen Das Gesetz führt zu erheblichen Änderungen im Allgemeinen Teil des Schuldrechts. Daneben sind aber auch der Allgemeine Teil und das Kaufrecht betroffen. I. Allgemeiner Teil Im Allgemeinen Teil wird der Verbraucherbegriff des 13 BGB neu formuliert, um der dual use-problematik besser gerecht zu werden. In 126b BGB wird der Begriff des dauerhaften Datenträgers eingeführt. 31 II. Schuldrecht Allgemeiner Teil: Grundsätze bei Verbraucherverträgen und besondere Vertriebsformen Kern des Gesetzes sind die Neufassungen der Abschnitte über Besondere Vertriebsformen (bisher i BGB, nunmehr 312b 312j BGB) und das Widerrufsrecht (bisher BGB, nunmehr BGB) im Allgemeinen Teil des Schuldrechts. Die 312 ff. BGB-neu gelten keineswegs nur wie bisher für Haustür- und Fernabsatzverträge, sondern enthalten auch Vorschriften, die für jeden Verbrauchervertrag über eine entgeltliche Leistung, also auch für im stationären Handel abgeschlossene Verträge, gelten. 32 Dies liegt daran, dass die VRRL einige allgemein geltende Informationspflichten vorsieht. Die Regelungen der 312 und 312a BGB-neu sind außerordentlich komplex, weil sie zwei Fallgruppen enthalten: Es gibt Informationspflichten, die für alle Verbraucherverträge über entgeltliche Leistungen gelten, und weitere Informationspflichten, die nur auf Ver- 18 Die verbraucherrechtlichen Richtlinien sind durchweg auf die Kompetenznorm des heutigen Art. 114 AEUV (Binnenmarkt) gestützt; vgl. dazu Tamm/Tonner-Tonner, Verbraucherrecht Beratungshandbuch, 2012, 4 Rn. 31 ff. Zum Verhältnis von Binnenmarkt- und Verbraucherpolitik auch Tonner/Tamm, FS Stauder, 2006, S. 527, 548 ff. 19 Verbraucherpolitische Strategie , KOM (2002) Richtlinie 2002/65/EG. 21 Richtlinie 2005/29/EG. 22 KOM (2007) Richtlinien 2008/48/EG (Verbraucherkredit), 2008/122/EG (Timesharing). 24 KOM (2013) KOM (2008) Weatherill, CMLRev 2012, Etwa Micklitz/Reich, EuZW 2009, 279; Tonner/Tamm, JZ 2009, 277; Rott/Terryn, ZEuP 2009, Vgl. dazu Reich, ZEuP 2010, Hierzu ausführlich: Schultze, Europarechtliche Grenzen für die nationale Gesetzgebung im Bereich des Electronic Commerce, 2010, S. 181 ff. 30 Hierzu ausführlich Schultze, S. 154 ff. u. S. 327 ff. detailliert für die Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG und 2000/31/EG. 31 Zu diesen Änderungen unten C. I und II. 32 Zu den 312 ff. BGB-neu ausführlich Brönneke/Schmidt, VuR 1/ VuR 12/2013

3 Tonner, Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie AU FSÄTZE tragstypen anwendbar sind, die in der langen Ausnahmeliste des 312 Abs. 2 BGB-neu nicht aufgeführt sind. Es ist daher nicht leicht zu ermitteln, welche Informationspflichten für welchen Vertragstyp gelten. Die für alle entgeltlichen Verbraucherverträge geltenden Informationspflichten stehen in 312a Abs. 1, 3, 4 und 6 BGBneu. Die weiteren Informationspflichten, die nur für die Vertragstypen gelten, die sich nicht in der langen Ausnahmeliste des 312 Abs. 2 BGB-neu befinden, 33 sind in Art. 246 EGBGB-neu enthalten, worauf 312a Abs. 2 BGB-neu verweist. Der Umsetzungsgesetzgeber hat damit die bei der Umsetzung der letzten Verbraucherschutzrichtlinien begonnene Praxis fortgesetzt, Informationspflichten im EGBGB umzusetzen und die alte BGB- InfoV Schritt für Schritt aufzugeben. Wegen der langen Ausnahmeliste des 312 Abs. 2 BGB-neu hat Art. 246 EGBGB-neu allerdings nur eine beschränkte Bedeutung. Uneingeschränkt für alle Verbraucherverträge gelten dagegen 312a Abs. 1, 3, 4, 6 BGB-neu, die sich mit Zahlungen befassen, die über das für die Hauptleistung vereinbarte Entgelt hinausgehen, sowie mit Entgelten für die Nutzung von Zahlungsmitteln. 34 In diesen Vorschriften steckt eine erhebliche Verbesserung des Verbraucherschutzes. Bei der Durchmusterung der Liste des 312 Abs. 2 BGB-neu fällt auf, dass die Finanzdienstleistungen nicht dabei sind, obwohl auch deren Ausschluss nach der Richtlinie möglich gewesen wäre. Der Umsetzungsgesetzgeber hat hier bewusst von den Möglichkeiten der targeted harmonisation 35 Gebrauch gemacht und das Umsetzungsrecht auf einen Komplex erstreckt, der von der Richtlinie nicht erfasst wird. 36 Allerdings ist der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen seinerseits unionsrechtlich geregelt, 37 so dass spezielle Vorschriften beim Widerrufsrecht für Finanzdienstleistungsverträge, insbesondere 357a BGB-neu, erforderlich waren. Erst mit 312b BGB-neu beginnen die auch schon bislang in diesem Untertitel des BGB enthaltenen Vorschriften über besondere Vertriebsformen. In 312b BGB-neu trifft man das bisherige Haustürgeschäft an. Infolge der Vorgabe der Richtlinie heißt es jetzt Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, was weiter ist als die bisherige Bezeichnung. Es kommt nur noch auf die gleichzeitige Anwesenheit von Verbraucher und Unternehmer außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers an. Den Begriff der Freizeitveranstaltung ( 312 Abs. 1 Nr. 2 BGB) zu bemühen, um zu einem Widerrufsrecht zu gelangen, ist daher nicht mehr erforderlich. 312c BGB-neu definiert Fernabsatzverträge so wie bisher 312b Abs. 1, 2 BGB. In 312d i.v.m. Art. 246a und 246b EGBGB-neu und 312f BGB-neu werden die Informationspflichten bei einem außerhalb der Geschäftsräume abgeschlossenen Geschäft und einem Fernabsatzgeschäft geregelt. 38 Bemerkenswert ist 312d Abs. 1 Satz 2 BGB-neu, wonach die zu erteilenden Informationen Inhalt des Vertrags werden, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren. Den bindenden Charakter vorvertraglicher Informationen gibt es sektorspezifisch bereits seit der Pauschalreiserichtlinie von 1990 ( 4 Abs. 2 Satz 1 BGB-InfoV). Leider hat ihn der Unionsgesetzgeber nicht verallgemeinert, denn er gilt eben nur für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge und Fernabsatzverträge, nicht aber bei sonstigen entgeltlichen Verbraucherverträgen i.s.d. 312 BGB-neu und auch nicht beim Fernvertrieb von Finanzdienstleistungen. 312f BGB-neu schließlich enthält für die beiden Geschäfte unterschiedliche Bestimmungen über Abschriften und Bestätigungen. 312g BGB-neu enthält das Widerrufsrecht, dem eine lange Liste von davon ausgenommenen Vertragstypen beigefügt ist. Bisher gab es eine derartige Liste nur bei Fernabsatzgeschäften ( 312d Abs. 4 BGB), während die Liste der Ausnahmen vom Widerrufsrecht gem. 312 Abs. 3 BGB wesentlich kürzer ausfiel. Dies ist eine Verschlechterung der Rechtsposition des Verbrauchers, die der Umsetzungsgesetzgeber wegen des Vollharmonisierungsprinzips nicht vermeiden konnte. Die Vorschriften über den elektronischen Geschäftsverkehr finden sich jetzt in den 312i und 312j BGB-neu. Die Richtlinie verlangt, dass der Verbraucher bei Abgabe einer Bestellung mit den Wörtern zahlungspflichtig bestellen auf die Zahlungspflicht hingewiesen werden muss (sog. Button-Lösung). Dies ist eine wichtige Verbesserung des Verbraucherschutzes auf Unionsebene. Der deutsche Gesetzgeber hatte die Button-Lösung freilich schon mit Wirkung zum als 312g Abs. 3 ins BGB eingestellt. 39 Das Umsetzungsgesetz führt abgesehen von den Informationspflichten in 312j Abs. 1 BGB-neu zu keiner inhaltlichen Änderung, lediglich die Struktur wurde verändert. III. Schuldrecht Allgemeiner Teil: Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen Auch die 355 ff. BGB sind völlig neu geordnet worden. 40 Dabei orientierte sich der Gesetzgeber an zwei Leitgedanken: Zum einen ist die bisherige, sehr unübersichtliche Regelungstechnik aufgegeben worden, wonach 355 BGB die allgemeine Vorschrift über das Widerrufsrecht war, Besonderheiten für einzelne Vertragstypen aber im Zusammenhang der jeweiligen Vertragstypen geregelt wurden, namentlich 485 BGB für den Timesharingvertrag und 495 BGB für den Verbraucherkreditvertrag. 355 BGB-neu bleibt zwar eine allgemeine Vorschrift zum Widerrufsrecht, die sektorspezifischen Vorschriften befinden sich jetzt jedoch unmittelbar dahinter, nämlich in den 356 bis 356c BGB-neu. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage weichen die besonderen Widerrufsvorschriften nicht von 355 BGB-neu ab, sondern ergänzen diesen nur. Insoweit ist ein gewisser Zuwachs an Transparenz erreicht worden Zu den Einzelheiten der Informationspflichten Tamm, VuR 1/ Hierzu Schomburg, VuR 1/ Dazu oben A. 36 BT-Drs. 17/12637, Richtlinie 2002/65/EG. 38 Für die Rechtsanwendung entscheidend sind die Details, auf die Brönneke/Schmidt und Tamm, beide in VuR 1/2014, eingehen. 39 Gesetz gegen Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr, dazu Ernst, VuR 2012, 205; Tamm, VuR 2012, 217; Roth, VuR 2012, Ausführlich zum Widerrufsrecht bei Fernabsatz- und Haustürgeschäften Schmidt/Brönneke, VuR 2013, 448 (in diesem Heft); zur Rückabwicklung des widerrufenen Vertrags Leier, VuR 2013, 457 (in diesem Heft). 41 Zum unterschiedlichen systematischen Ansatz der Richtlinien, die Widerrufsrechte enthalten, und der Umsetzungstechnik in 355 ff. BGB-neu Tonner, VuR 1/2014. VuR 12/

4 AU FSÄTZE Tonner, Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie Zum andern hat der Gesetzgeber die Verknüpfung der Rechtsfolgen eines Widerrufs mit den Rechtsfolgen eines Rücktritts aufgegeben. Statt des Verweises auf 346 ff. BGB in 357 BGB finden sich in den 357 ff. BGB-neu nunmehr abschließend die Rechtsfolgen des Widerrufs. Auch diese Neuerung verdient Zustimmung. Allerdings hat es nicht mit einer einzigen Vorschrift sein Bewenden, vielmehr finden sich in den 357 bis 357c BGB-neu getrennte Regelungen für den Widerruf bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen, bei Verträgen über Finanzdienstleistungen, bei Verträgen über Teilzeitwohnrechte und bei Ratenlieferungsverträgen. Diese Komplikationen sind den Vorgaben der Richtlinien geschuldet, die Widerrufsrechte enthalten. Diese regeln das Widerrufsrecht jeweils abschließend und kennen keine Bezugnahmen aufeinander. Ebenfalls auf die Richtlinienvorgaben und ihren Vollharmonisierungsansatz gehen zwei deutliche Verschlechterungen des Verbraucherschutzes einher: Das unbefristete Widerrufsrecht bei fehlender Widerrufsbelehrung gemäß 355 Abs. 4 Satz 3 BGB gibt es nicht mehr als allgemeines Rechtsinstitut, jedoch bleibt es bei im Fernabsatz abgeschlossenen Verträgen über Finanzdienstleistungen ( 356 Abs. 3 Satz 3 BGB-neu) sowie bei Verbraucherkreditverträgen erhalten. Diese Regelung ist darauf zurückzuführen, dass das unbefristete Widerrufsrecht im Anwendungsbereich der VRRL unzulässig, im Anwendungsbereich der Richtlinie zum Fernabsatz bei Finanzdienstleistungen und in der Verbraucherkreditrichtlinie dagegen unionsrechtlich geboten ist. Zu beachten sind außerdem differenzierende Übergangsregeln in Art EGBGB-neu, auf die hier nur verwiesen werden kann. Eine weiter nicht zu vermeidende Verschlechterung besteht darin, dass entgegen der bisherigen Rechtslage ( 357 Abs. 2 Satz 2 BGB) der Verbraucher die Kosten der Rücksendung der Ware zu tragen hat. Liegen Anhaltspunkte für ein Abweichen von der Regelfrist von 14 Tagen vor, etwa bei nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung oder bei fehlenden Informationen, empfiehlt es sich, den neuen Gesetzestext zu konsultieren, denn auch hier hat sich Einiges geändert. 42 IV. Informationspflichten Der schon bisher praktizierten Umsetzungstechnik folgend, hat der Umsetzungsgesetzgeber die Informationspflichten außerhalb des BGB im EGBGB geregelt, worauf im Einzelnen in den 312 ff. BGB-neu verwiesen wird. Die 312 ff. BGB-neu selbst enthalten jedoch ebenfalls einige Informationspflichten, worauf bereits eingegangen wurde. Das EGBGB enthält jetzt vier Vorschriften mit Informationspflichten, die sich auf die 312 ff. BGB-neu beziehen. 43 Art. 246 EGBGB-neu enthält die für grundsätzlich jeden (mit Einschränkungen, s. o.) entgeltlichen Verbrauchervertrag geltenden Informationspflichten, der besonders ausführliche Art. 246a EGBGB-neu die Informationspflichten bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen. Bemerkenswert daran ist, dass nunmehr auch die bishe- rigen Haustürgeschäfte (jetzt außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge) mit zahlreichen Informationspflichten überzogen werden. Art. 246b EGBGB-neu befasst sich mit den Informationspflichten bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen, und Art. 246c EGBGB-neu schließlich mit den Informationspflichten bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr. V. Weitere Änderungen Von den übrigen Änderungen ist eine Änderung des 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der Vorschrift über das relative Fixgeschäft, bemerkenswert. Da die Richtlinie einige wenige kaufrechtliche Vorschriften enthält, musste der Gesetzgeber auch an den 474 ff. BGB Änderungen vornehmen. 44 Ansonsten wurde der Endpreis in der Preisangabenverordnung in Gesamtpeis umbenannt, und im WoVermittG wurde eine Vorschrift ergänzt, die nicht im Zusammenhang mit der VRRL steht. C. Einzelheiten I. 13 BGB Verbraucherbegriff Der Verbraucherbegriff in 13 BGB ist geändert worden. 45 Verbraucher ist bereits, wer überwiegend ein Rechtsgeschäft zu nicht gewerblichen Zwecken abschließt. Die Vorschrift ist erst auf Veranlassung des Rechtsausschusses des Bundestags in das Gesetz aufgenommen worden. 46 Der Gesetzgeber will damit der dual use-problematik gerecht werden. Auch bisher war es bereits h.m., bei einem Erwerb zu einer sowohl gewerblichen wie privaten Nutzung bei einer überwiegend privaten Nutzung von einem Verbrauchergeschäft auszugehen. 47 Diese Sicht findet sich auch in Erwägungsgrund 17 der Richtlinie, 48 so dass der Gesetzgeber zu Recht eine Klarstellung vornimmt. 49 Allerdings obliegt es dem EuGH, den Verbraucherbegriff endgültig zu definieren. Dieser hat bislang jedenfalls zum Verbraucherbegriff der Brüssel I-VO eine andere Lösung vertreten. Ein Verbrauchergeschäft ist danach nur anzunehmen, wenn der gewerbliche Zweck so nebensächlich ist, dass er im Gesamtzusammenhang vernachlässigt werden kann. 50 Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH seine bisherige Rechtsprechung beibehält und sich über den Erwägungsgrund 17 hinwegsetzt oder angesichts des Erwägungsgrundes 17 seine Rechtsprechung modifiziert. 51 II. 126b BGB Textform In 126b BGB wurde der Begriff des dauerhaften Datenträgers eingeführt. Der Begriff Textform wurde zwar beibehalten, doch 42 Genauer Schmidt/Brönneke, VuR 2013, 448, 453 (in diesem Heft). 43 Zu den Einzelheiten Tamm, VuR 1/ Zu diesen beiden Bereichen unten C. IV und V. 45 Zum Verbraucherbegriff der VRRL auch Peintinger, GPR 2013, BT-Drs. 17/13951, 5, Begründung S Vgl. Tamm/Tonner-Tamm (s. o. Fn. 18) 2 Rn. 42 ff. mit Nachw. 48 Dazu auch Tonner/Fangerow, euvr 2012, 67, So auch Artz, in: Anhörung des Rechtsausschusses, Schriftliche Stellungnahmen der Sachverständigen (s. o. Fn. 7). 50 EuGH, Urt. v , Rs. C-464/01 Gruber. 51 Dazu auch Tonner, in: Reich u.a. (s. o. Fn. 6) Rn VuR 12/2013

5 Tonner, Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie AU FSÄTZE muss bei einem Textformerfordernis die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. 126b BGB-neu enthält eine Definition des dauerhaften Datenträgers, die, wenn auch nicht sprachlich identisch, mit der Definition in Art. 2 Nr. 10 der Richtlinie übereinstimmt. Eine inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen 126b BGB ist damit nicht beabsichtigt. 52 III. 241a BGB unerwünscht übersendete Waren Die Neufassung des 241a BGB schränkt den bisher von der Vorschrift verwendeten Begriff der Sachen auf bewegliche Sachen ein. Der Gesetzgeber will damit den in der Richtlinie verwendeten Begriff der Waren übernehmen. Nach der Begründung gehören dazu auch Wasser, Gas und Strom. 53 IV. 323 Abs. 2 BGB Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung beim Rücktritt Eine Änderung erfährt auch die Vorschrift, die die Entbehrlichkeit der Fristsetzung beim Rücktritt regelt, 323 Abs. 2 BGB. 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB betrifft das relative Fixgeschäft. Ein solches liegt nach der Neufassung vor, wenn der Gläubiger die Wesentlichkeit der termingerechten Leistung vor Vertragsschluss mitgeteilt hat oder sie sich aus den den Vertragsschluss begleitenden Umständen ergibt. Der Gesetzgeber meint, die Vorschrift lediglich an die Terminologie des Art. 18 VRRL angepasst zu haben, 54 jedoch geht die Möglichkeit, die Wirkung eines relativen Fixgeschäfts durch eine bloße Mitteilung vor Vertragsschluss herbeizuführen, über die bisherige Vorschrift hinaus. Bei der Sachverständigen-Anhörung des Rechtsausschusses ist deshalb gefordert worden, die Neuregelung auf Verbraucherverträge zu beschränken. 55 Meines Erachtens ist die Regelung aber angemessen, da der Schuldner dadurch geschützt ist, dass er sich auf den Vertragsschluss bei einer derartigen Mitteilung des Gläubigers nicht einlassen muss. Gewichtiger ist der Eingriff bei 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, des generalklauselartigen Auffangtatbestandes bei der Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung. Der Anwendungsbereich dieser Norm wird durch die Worte im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung eingeschränkt. Der Gesetzgeber sieht die Notwendigkeit dieser Regelung auch hier in Art. 18 der Richtlinie begründet, weil diese eine derart weite Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung wie nach 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht vorsieht. 56 In der Sachverständigenanhörung wurde darauf hingewiesen, dass 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB außerhalb nicht vertragsgemäßer Leistungen eine erhebliche Bedeutung habe und dem Art. 18 der Richtlinie deshalb durch eine auf den Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkte Spezialvorschrift außerhalb des 323 BGB Genüge getan werden solle. 57 Der Gesetzgeber ist darauf aber nicht eingegangen. Aus verbraucherrechtlicher Sicht ist dagegen nichts einzuwenden, denn wegen Art. 18 der Richtlinie ist die Vorschrift für Verbraucherverträge notwendig. Die Diskussion zeigt jedoch, wie schwierig es ist, eine Richtlinie in ein Gesetz mit allgemeinem Geltungsanspruch zu integrieren. V. Kaufrecht BGB Garantie Die Vorschrift des 443 BGB wurde an die Definition in Art. 2 Nr. 14 der Richtlinie angepasst. Dabei musste die der bisherigen Vorschrift unterliegende Zweiteilung in Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie aufgegeben werden. Die Neufassung ist konkreter als die bisherige Norm. Voraussetzung für einen Garantieanspruch ist, dass die Sache nicht die vom Garantiegeber in einer Erklärung oder in der Werbung versprochene Beschaffenheit aufweist. Rechtsfolgen können insbesondere die Verpflichtung sein, den Kaufpreis zu erstatten, die Sache auszutauschen, nachzubessern oder in ihrem Zusammenhang Dienstleistungen zu erbringen. Es bleibt aber dabei, dass niemand verpflichtet ist, eine Garantieerklärung abzugeben und die Vorschrift dispositiv ist, so dass auch andere Gestaltungen möglich sind. Zu beachten ist freilich der unverändert bleibende 477 BGB BGB unverzügliche Lieferung im Verbrauchsgüterkauf Der Gesetzgeber musste auch Änderungen im Verbrauchsgüterkaufrecht ( 474 ff. BGB) vornehmen, weil die VRRL in den Art. 18 und 20 Vorschriften über die Fälligkeit und den Risikoübergang enthält. Art. 18 verlangt vom Unternehmer mangels abweichender Vereinbarungen eine unverzügliche Lieferung, spätestens aber 30 Tage nach Vertragsschluss. Das steht im Widerspruch zu 271 Abs. 1 BGB, wonach die Leistung sofort fällig wird. Unverzüglich und sofort sind nicht dasselbe. Vielmehr ist unverzüglich ein subjektives Kriterium, d.h. der Unternehmer muss liefern, sobald ihm die Lieferung zumutbar ist, während sofort objektiv zu verstehen ist. 58 Der Gesetzgeber musste daher in 474 Abs. 3 BGB eine Ausnahme von 271 Abs. 1 BGB einstellen eine eindeutige Verschlechterung der Rechtsposition des Verbrauchers infolge des Vollharmonisierungsprinzips, zumal die Verzugsfolgen entsprechend später greifen. Der Gesetzgeber hofft zwar, dass sich die Nachteile der Regelung für den Verbraucher in Grenzen halten, weil unverzüglich und sofort in den meisten Fällen zeitlich zusammenfielen, und hat zudem die gleiche Lösung auch für die Zahlungspflicht des Verbrauchers eingeführt die Möglichkeit für den Unternehmer, die Fälligkeit u.u., etwa bei unerwarteten Lieferschwierigkeiten, hinauszuzögern, bleibt aber. Dagegen bedurfte die Vorschrift über den Risikoübergang beim Versendungskauf in Art. 20 VRRL keiner Umsetzung, weil 447 BGB den Anforderungen dieser Vorschrift entspricht. Es 52 BT-Drs. 17/12637, BT-Drs. 17/12637, BT-Drs. 17/12637, 58 f. 55 Schmidt-Kessel, in: Anhörung des Rechtsausschusses, Schriftliche Stellungnahmen der Sachverständigen (s. o. Fn. 7). 56 BT-Drs. 17/12637, Artz, in: Anhörung des Rechtsausschusses, Schriftliche Stellungnahmen der Sachverständigen (s. o. Fn. 7); Schmidt-Kessel, ebd. 58 Vgl. BT-Drs. 17/12367, 69 f. Die Kriterien für unverzüglich sind aus 121 BGB zu entnehmen, wo unverzüglich als ohne schuldhaftes Zögern legaldefiniert ist, vgl. auch MünchKommBGB-Armbrüster, 121 Rn. 7 ff. VuR 12/

6 AU FSÄTZE Schmidt/Brönneke, Das Widerrufsrecht bei Fernabsatz- und Haustürgeschäften ist aber zu beachten, dass 447 BGB nunmehr einen unionsrechtlichen Hintergrund hat. D. Schlussbemerkung Jeder, der für Vertragsmuster oder interaktive Websites mit Bestellfunktion verantwortlich ist, muss in den nächsten Monaten außerordentliche Sorgfalt darauf verwenden, diese an die neue Rechtslage anzupassen, um ab dem nicht angreifbar zu sein. Verbraucherjuristen benötigen in diesem Umstellungsprozess Orientierung. Die Komplexität des Prozesses dürfte zu einer erheblichen Fehleranfälligkeit führen. Die Gerichte wer- den eine Fülle von Einzelfragen zu klären haben, wobei zu beachten ist, dass wegen des unionsrechtlichen Hintergrunds der Gerichtshof der Europäischen Union das letzte Wort hat. Die Komplexität des Umsetzungsgesetzes ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber die VRRL trotz des Vollharmonisierungsprinzips im BGB umgesetzt hat. In einem gesonderten Beitrag im nächsten Heft dieser Zeitschrift wird der Frage nachgegangen werden, welche Spielräume der Umsetzungsgesetzgeber dabei hatte. Es wird weiter ausgeführt werden, dass die Entscheidung des Umsetzungsgesetzgebers, das Verbrauchervertragsrecht im BGB zu belassen, trotz aller Schwierigkeiten richtig ist. Das Widerrufsrecht bei Fernabsatz- und Haustürgeschäften Neuerungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie Von Fabian Schmidt, Kassel und Prof. Dr. Tobias Brönneke, Karlsruhe * Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 1 werden die Vorschriften für die besonderen Vertriebsformen und zum Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen im BGB erheblich geändert. 2 Der Großteil der Änderungen betrifft die Bestimmungen für Fernabsatzverträge und die ehemaligen Haustürgeschäfte, die einander weitgehend angeglichen werden. 3 Der Beitrag beschränkt sich auf die Neuerungen bei diesen beiden Vertriebsformen und gibt einen Überblick über die Änderungen bei den Ausnahmen vom Widerrufsrecht sowie den Erlöschensgründen, der Widerrufsbelehrung, der Widerrufsfrist und der Widerrufserklärung. Finanzdienstleistungsverträge, die die Verbraucherrechterichtlinie 4 (VRRL) aus ihrem Anwendungsbereich ausklammert, werden dabei miteinbezogen. Die Widerrufsfolgen werden im nachfolgenden Beitrag erläutert. A. Ausnahmen vom Widerrufsrecht und Erlöschensgründe I. Schwer überschaubare Detailänderungen 312g Abs. 1 BGB-neu führt die bisherigen 312 Abs. 1 Satz 1 und 312d Abs. 1 Satz 1 BGB zusammen und räumt dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht ein. Bei Verträgen, die von den zahlreichen Bereichsausnahmen in 312 Abs. 2 BGB-neu erfasst werden, besteht in den meisten Fällen kein Widerrufsrecht, auch wenn sie außerhalb von Geschäftsräumen oder im Fernabsatz geschlossen werden. Darüber hinaus ist in 312g Abs. 2 BGB-neu ein Katalog mit Ausnahmen vom Widerrufsrecht enthalten. Durch diesen gemeinsamen Ausnahmenkatalog werden zahlreiche Ausnahmen, die bisher nur für den Fernabsatz gelten, auf außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge erstreckt. Teilweise werden Ausnahmetat- bestände, die im Kern bereits jetzt bestehen, neu gefasst (z. B. 312g Abs. 2 Nr. 1, 6 und 8). In anderen Fällen werden Ausnahmen vom Widerrufsrecht zu Bereichsausnahmen (z. B. 312 Abs. 2 Nr. 11). Eine Bereichsausnahme wird in leicht veränderter Form zu einer bloßen Ausnahme vom Widerrufsrecht ( 312g Abs. 2 Nr. 9). Für beide Vertriebsformen werden außerdem neue Ausnahmen hinzugefügt (insb. 312g Abs. 2 Nr. 3 und 5). Zu den Ausnahmen vom Widerrufsrecht treten die Erlöschensgründe in 356 Abs. 4 und 5 BGB-neu, bei denen sich ebenfalls Neuerungen ergeben. 5 Das Widerrufsrecht wird für Fallgestaltungen ausgeschlossen, in denen es gegenüber dem Unternehmer für unzumutbar gehal- * Fabian Schmidt, LL.B., ist Mitarbeiter von Tobias Brönneke und Absolvent des Studiengangs Wirtschaftsrecht der Hochschule Pforzheim. Tobias Brönneke ist Professor an der Hochschule Pforzheim. 1 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom , BGBl I S Das Gesetz wird am in Kraft treten. 2 Zur Struktur und zu grundlegenden Fragen der Umsetzung siehe Tonner, VuR 2013, 443 (in diesem Heft). 3 Ein Beitrag zum Anwendungsbereich der neuen Vorschriften wird in VuR 1/2014 erscheinen. 4 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Rechte der Verbraucher ( ), ABl L 304/64. Ausführlich hierzu Unger, ZEuP 2012, 270; kompakter Heinig, MDR 2012, 323. Eher bewertend Grundmann, JZ 2013, 53 und Tonner/Fangerow, euvr 2012, 67. Einen Vergleich der Vorschriften des Vorschlags für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg. und der VRRL zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen nimmt Weller in Schmidt-Kessel, Ein einheitliches europäisches Kaufrecht?, 2012, S. 147 ff. vor. 5 Die Gesetzesbegründung bleibt die Erklärung schuldig, warum diese nicht im Ausnahmenkatalog in 312g Abs. 2 BGB-neu enthalten sind. Auch bei den Ausnahmen in 312g Abs. 2 Nr. 3, 4 und 6 BGB-neu besteht zunächst ein Widerrufsrecht, welches der Verbraucher erst durch ein bestimmtes Verhalten verliert. Dementsprechend werden diese Ausnahmen in Art. 246a 1 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB-neu auch zusammen mit den Erlöschensgründen aufgeführt. 448 VuR 12/2013