Herausgeber: Prof. Dr. Holger Schwemer, Rechtsanwalt, Hamburg Klaus Tychsen, Rechtsanwalt, Hamburg Henning Kiss, Rechtsanwalt, Hamburg

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1 NRU NomosRechtsprechungsübersicht 3/ Jahrgang, Seiten Herausgeber: Prof. Dr. Holger Schwemer, Rechtsanwalt, Hamburg Klaus Tychsen, Rechtsanwalt, Hamburg Henning Kiss, Rechtsanwalt, Hamburg ZIVILRECHT BGH (Urteil vom VIII ZR 318/08) BGB AT / SchuldR AT / SchuldR BT - 138, 312d, 355 ff., 812, 817 S. 2 BGB Widerrufsrecht des Verbrauchers bei wegen Sittenwidrigkeit nichtigem Vertrag? 97 BGH (Urteil vom XII ZR 146/07) BGB-AT / SchuldR-AT - 166, 177, 181, 242, 421, 426 BGB Wissenszurechnung bei einer GbR; Warnpflicht bei der Gesamtschuld 101 BGH (Urteil vom VIII ZR 38/09) SchuldR AT Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 3 BGB Aufklärungspflicht bei Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler 105 BGH (Urteil vom XII ZR 92/06) SchuldR AT / BT / FamR - 313, 426, 730, 734, 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod 109 BGH (Urteil vom V ZR 217/08) SchuldR AT - 321, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen 114 BGH (Urteil vom XI ZR 45/09) SchuldR AT Abs. 3 BGB Zum Begriff des verbundenen Geschäfts bei einem Darlehen mit Restschuldversicherung 118 STRAFRECHT BGH (Urteil vom StR 372/09) Vermögensdelikte - 239a, 249, 253, 255, 250 StGB Raub oder räuberische Erpressung bei erzwungener Preisgabe eines Geldverstecks? 121 BGH (Beschluss vom StR 373/09) Nichtvermögensdelikte - 315b, 240 StGB Konkrete Gefährdung durch frontales Zufahren? 124 BGH (Urteil vom StR 347/09) StrafR BT - 340, 224 StGB Gefährliche Körperverletzung im Amt durch Tritte mit Dienstschuh 127

2 ÖFFENTLICHES RECHT HmbVerfG (Urteil vom HVerfG 03/08) Verfassungsrecht: Art. 28 Abs. 1 GG Wahlrecht von EU Ausländern in den Bezirken 129 BVerfG (Beschluss vom BvR 758/07) Verfassungsrecht: Art. 77 Abs. 2 GG; 45 a Abs. 2 Satz 3 PBefG Kompetenzüberschreitung durch Vermittlungsausschuss 133 BVerwG (Urteil vom C7/09) Verwaltungsrecht AT: 36 Abs. 2, 49 a Abs. 3 VwVfG Anwendbarkeit des 49 a Abs. 3 VwVfG auf vorläufigen VA 137 BVerwG (Urteile vom C 18 und 26.08) Verwaltungsrecht AT: 51 Abs. 1 und Abs. 5 VwVfG Wiederaufgreifen einer gerichtlich bestätigten Ausweisung? 141 NRÜ Schwerpunkt Anfechtung der Verfügung von Todes wegen IX - XII Impressum Redaktion: Rechtsanwälte Prof. Dr. Holger Schwemer (V.i.S.d.P.), Klaus Tychsen, Henning Kiss Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Siegburger Str. 123, Bonn, Telefon 0228/978980, Telefax 0228/ , roos@sales-friendly.de Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind ur heberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechts gesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2010: jährlich 59, E, Einzelheft 5,90 E; Die Preise verstehen sich incl. MwSt und Versandkosten. Bestellungen nehmen ent gegen: Der Buchhandel und der Verlag; Kündigungsfrist: 4 Wochen zum und jeden Kalenderjahres. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlags gesell schaft, Postbank Karls ruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN

3 Widerrufsrecht des Verbrauchers bei wegen Sittenwidrigkeit nichtigem Vertrag? ZIVILRECHT BGB AT / SchuldR AT / SchuldR BT - 138, 312d, 355 ff., 812, 817 S. 2 BGB Widerrufsrecht des Verbrauchers bei wegen Sittenwidrigkeit nichtigem Vertrag? BGH (Urteil vom VIII ZR 318/08) Beck RS 2010, DER FALL Nach einem am erfolgten Werbeanruf durch einen Mitarbeiter der B-GmbH (im Folgenden: B) bestellte die Verbraucherin K bei dieser am darauf folgenden Tag per Fax einen Pkw-Innenspiegel mit einer für Deutschland codierten Radarwarnfunktion zum Preis von Euro 1.200,. Der von K ausgefüllte Bestellschein enthält unter anderem den vorformulierten Hinweis: Ich wurde darüber belehrt, dass die Geräte verboten sind und die Gerichte den Kauf von Radarwarngeräten zudem als sittenwidrig betrachten. Die per Fax erklärte Annahme der B datiert vom Die Lieferung des Geräts erfolgte per Nachnahme am K sandte das Gerät am an B zurück und bat um Erstattung des Kaufpreises. B verweigerte die Annahme des Gerätes und die Rückzahlung des Kaufpreises. K verlangt von B nunmehr die Rückzahlung der Euro 1.200, zuzüglich Euro 10, Rücksendekosten. Zu Recht? DIE ENTSCHEIDUNG DIE LEITSÄTZE 1. Dem Verbraucher steht, sofern nicht Treu und Glauben ( 242 BGB) etwas anderes gebieten, ein Widerrufsrecht nach 312d BGB auch dann zu, wenn der Fernabsatzvertrag nichtig ist. 2. Das Widerrufsrecht besteht auch bei einem wegen beiderseitiger Sittenwidrigkeit nichtigen Fernabsatzvertrag, der den Kauf eines Radarwarngeräts zum Gegenstand hat (Fortführung des Senatsurteils vom VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490). I. Der K kann ein Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Euro 1.200, unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zustehen. Als Anspruchsgrundlage kommt 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB in Betracht. 1. B hat infolge der Barzahlung der K bei Nachnahmelieferung Eigentum und Besitz an einem Geldbetrag von Euro 1.200, erlangt. 2. Dies ist durch eine Leistung der K geschehen, da diese bewusst und zweckgerichtet zur Tilgung einer Verbindlichkeit das Vermögen der B mehrte. 3. Fraglich ist jedoch, ob dies ohne rechtlichen Grund geschehen ist. K und B haben sich per Faxverkehr am 02. und über die Veräußerung des mit einer Radarwarnfunktion ausgestatteten Innenspiegels zum Preis von Euro 1.200, geeinigt. Also haben sie einen Kaufvertrag geschlossen. Fraglich ist jedoch, ob dieser Vertrag wirksam ist. a) Eine Unwirksamkeit gemäß 134 BGB ivm 23 Abs. 1b StVO kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist es lediglich dem Führer eines Kraftfahrzeuges untersagt, ein technisches Gerät zu betreiben oder betriebsbereit mitzuführen, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören. Das gilt insbesondere für Geräte zur Störung oder Anzeige von Geschwindigkeitsmessungen (Radarwarn- oder Laserstörgeräte). Nicht verboten ist hingegen der bloße Besitz derartiger Geräte, so dass auch der Kaufvertrag als solcher nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen kann. b) Möglicherweise ist der zwischen K und B geschlossene Kaufvertrag jedoch gemäß 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. BGH (zu II, 3, a der Gründe): Der Kaufvertrag über den Erwerb eines Radarwarngeräts ist nach der Rechtsprechung des Senats sittenwidrig und damit nach 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn der Kauf nach dem für beide Seiten erkennbaren Vertragszweck auf eine Verwendung des Radarwarngeräts im Geltungsbereich der deutschen NRÜ

4 ZIVILRECHT Widerrufsrecht des Verbrauchers bei wegen Sittenwidrigkeit nichtigem Vertrag? Straßenverkehrsordnung gerichtet ist ( BGH NJW 2005, 1490, unter II 1 b ). Diese Voraussetzungen für die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags sind [hier] erfüllt Ist damit ein Kaufvertrag wie vorliegend für beide Parteien erkennbar darauf gerichtet, einen gesetzeswidrigen Erfolg herbeizuführen, verstößt bereits dieser die Ordnungswidrigkeit bloß vorbereitende Vertrag gegen das Anstandsgefühl billig und gerecht Denkender und ist damit objektiv sittenwidrig. Da beiden Parteien auch die entsprechenden die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen bekannt waren, ist auch der subjektive Tatbestand des 138 BGB erfüllt. Folglich ist der zwischen K und B geschlossene Kaufvertrag nichtig. Ein Rechtsgrund für die Zahlung der Euro 1.200, bestand von Anfang an nicht. 4. Der Anspruch kann jedoch gemäß 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein. a) Diese Vorschrift findet auch auf die allgemeine Leistungskondiktion gemäß 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB Anwendung. Nach ihr ist ein Rückforderungsanspruch ausgeschlossen, wenn gerade (auch) dem Leistenden ein Verstoß gegen die guten Sitten ( 138 BGB) oder das Gesetz ( 134 BGB) zur Last fällt. So liegt es hier. Der Zweck der Leistungen von K und B war in der Art bestimmt, dass der jeweilige Empfänger durch die Annahme der Leistung den sittenwidrigen Zweck fördern und damit gegen die guten Sitten verstoßen sollte. Der Tatbestand des 817 S. 2 BGB ist folglich erfüllt. b) Zwar ist anerkannt, dass 817 S. 2 BGB aufgrund seines sanktionsähnlichen Charakters einschränkend auszulegen ist und damit etwa dann nicht gilt, wenn die Leistung nur vorübergehend im Vermögen des Bereicherungsschuldners verbleiben sollte; ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr sind die Voraussetzungen des 817 S. 2 BGB zwanglos erfüllt. Ergebnis: Der K steht ein Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB schon aufgrund des Ausschlusses gemäß 817 S. 2 BGB nicht zu. II. Möglicherweise hat K den Vertrag mit B jedoch gemäß 312d Abs. 1 BGB wirksam widerrufen, so dass sie die von ihr erbrachten Leistungen nach den allgemeinen Vorschriften des Verbraucherwiderrufs ( 355 ff. BGB) zurückfordern kann. Als Anspruchsgrundlage kommen demgemäß 346 Abs. 1, 357 Abs. 1, 355, 312d BGB in Betracht. PRÜFUNG DES ANSPRUCHS AUS 346 ABS. 1, 357 ABS. 1 (BGH: nicht notwendig wirksamer) Verbrauchervertrag Wirksamer Widerruf Erklärung ( 355 Abs. 1 S. 2) Gesetzlich eingeräumtes Widerrufsrecht recht (zb 312, 312d, 495) Kein Ausschluss des Widerrufs (zb 312d, 358 Abs. 2 S. 2) Widerrufsfrist frist ( 355) 1. Gegen die Anwendung dieses Anspruches spricht, dass der zwischen K und B geschlossene Vertrag sittenwidrig und damit nichtig ist. Insofern fragt sich schon, wie es möglich sein soll, einen nichtigen Vertrag zu widerrufen. Dennoch ist streitig, ob der Anspruch aus Widerruf gemäß 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 BGB einen wirksamen Verbrauchervertrag voraussetzt. a) So wird die Auffassung vertreten, dass die 312b ff., 355 ff. BGB aus Gründen des Verbraucherschutzes einen wirksamen Vertrag nicht voraussetzten, um dem Verbraucher die gegenüber einer kondiktionsrechtlichen Rückabwicklung günstigeren Rechtsfolgen der 355, 346 ff. BGB zu erhalten (Münch- KommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., 312d Rn 13). b) Dagegen wird eingewandt, das Widerrufsrecht aus 312d BGB setze einen wirksamen Fernabsatzvertrag voraus, da nur von einem wirksam geschlossenen Vertrag zurückgetreten werden könne und es den dogmatischen Strukturen des Vertragsrechts widerspreche, wenn auch nichtige Verträge nach den Rücktrittsvorschriften rückabgewickelt werden könnten (Staudinger/Thüsing, BGB 2005, 312d Rn 10). Dazu BGH (zu II, 3, b, bb der Gründe): Das begriffslogische Argument, nur ein wirksamer Vertrag könne widerrufen werden, berücksichtigt nicht, dass in der Zivilrechtsdogmatik seit langem anerkannt ist, dass auch nichtige Rechtsgeschäfte angefochten werden können (sog. 98 NRÜ

5 Widerrufsrecht des Verbrauchers bei wegen Sittenwidrigkeit nichtigem Vertrag? ZIVILRECHT Doppelwirkungen im Recht ). Für den Widerruf eines nichtigen Vertrages gilt unter dogmatischem Gesichtspunkt nichts Anderes als für dessen Anfechtung. c) Der BGH hat indes die Frage, ob ein Widerrufsrecht unabhängig davon besteht, ob Willenserklärung bzw. Vertrag ansonsten wirksam sind, in seinem Urteil vom offen gelassen (WM 2004, 2451, unter II 2 b und c). Nunmehr ist die Frage entscheidungserheblich. aa) Der Sinn des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag besteht darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag in die Hand zu geben, das neben und unabhängig von den allgemeinen Rechten besteht, die jedem zustehen, der einen Vertrag schließt. Dies kommt etwa im Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG (ABl. EG Nr. L 144 S. 19 Fernabsatzrichtlinie ) zum Ausdruck, wonach das Widerrufsrecht nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Rechte des Verbrauchers berührt. Dementsprechend hat der Verbraucher etwa ein Wahlrecht, ob er einen Fernabsatzvertrag nach 312d, 355 BGB mit der Rechtsfolge einer Rückabwicklung nach 346 ff. BGB widerruft oder ob er den Vertrag gegebenenfalls wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung gemäß 119 ff., 142 BGB anficht und sich damit für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach 812 ff. BGB entscheidet. Dazu BGH (a.a.o.): Es besteht unter dem Gesichtspunkt des bei einem Fernabsatzvertrag gebotenen Verbraucherschutzes kein Grund, den Verbraucher schlechter zu stellen, wenn der Fernabsatzvertrag nicht anfechtbar, sondern nach 134, 138 BGB nichtig ist. Auch in einem solchen Fall rechtfertigt es der Schutzzweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Möglichkeit zu erhalten, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Ausübung des Widerrufsrechts zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung über die Nichtigkeit des Vertrages eintreten zu müssen. bb) Allerdings wird die Ansicht vertreten, dass der Verbraucher sich bei einer Nichtigkeit des Fernabsatzvertrags schon dann nicht auf sein Widerrufsrecht berufen könne, wenn er den die Vertragsnichtigkeit nach 134, 138 BGB begründenden Umstand jedenfalls teilweise selbst zu vertreten habe (so Münch- KommBGB/Masuch, 5. Aufl. 355 Rn 28). Diese Einschränkung lehnt der BGH jedoch ab (zu II, 3, b, cc der Gründe): Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzulässiger Rechtsausübung ( 242 BGB) kann nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer Arglistiges Handeln der K gegenüber der B liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr fällt bei dem nichtigen Kaufvertrag über das Radarwarngerät beiden Parteien ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last Unter diesen Umständen gebietet es der Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht, der K das Widerrufsrecht vorzuenthalten. Also ist es für einen Anspruch der K gegen B aus 346 Abs. 1, 357 BGB unschädlich, dass der zwischen K und B geschlossene Vertrag unwirksam ist. 2. Maßgeblich ist jedoch, ob der Vertrag die Merkmale eines Fernabsatzvertrages isd 312b Abs. 1 BGB erfüllt. BGH (zu II, 1 der Gründe): Bei dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Kaufvertrag über das Radarwarngerät handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des 312b Abs. 1 S. 1 BGB. Denn der Vertrag hat die Lieferung einer Ware zum Gegenstand und wurde zwischen einem Unternehmer (B) und einem Verbraucher (K) unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln ( 312b Abs. 2 BGB) geschlossen. NRÜ

6 ZIVILRECHT Widerrufsrecht des Verbrauchers bei wegen Sittenwidrigkeit nichtigem Vertrag? 3. K muss den Vertrag schließlich wirksam widerrufen haben. Der Widerruf setzt als Gestaltungsrecht eine Widerrufserklärung, hier gemäß 355 Abs. 1 S. 2 BGB, das Vorliegen eines gesetzlich eingeräumten Widerrufsrechts, keinen Ausschluss des Widerrufs sowie die Einhaltung der Widerrufsfrist voraus. Den Widerruf, der keine Begründung enthalten muss, hat K konkludent durch die schriftliche (vgl. 355 Abs. 1 S. 2, 126b BGB) Rückforderung des gezahlten Kaufpreises erklärt. Das gesetzliche Widerrufsrecht folgt aus 312d Abs. 1 BGB. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts, etwa gemäß 312d Abs. 4 BGB, ist nicht ersichtlich. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass K über ein Widerrufsrecht überhaupt belehrt worden ist, kann schon die Frist des 355 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu laufen begonnen haben. Also hat K den Verbrauchervertrag mit B wirksam widerrufen. RECHTSFOLGEN DES WIDERRUFS Gemäß 355 Abs. 1 S. 1 ist der Verbraucher aufgrund des wirksamen Widerrufs nicht mehr an seine Willenser- klärung gebunden. Das bedeutet gemäß 357 Abs. 1, dass die vertraglichen Primäransprüche in ein Rückgewähr- schuldverhältnis nach den 346 ff. umgewandelt werden: Abweichend von 346 Abs. 1 liegt keine einfache Holschuld vor, vielmehr ist der Verbraucher ggf. nach Maßgabe des 357 Abs. 2 zur Rücksendung verpflichtet. Abweichend von 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ist der Verbraucher uu auch bei bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme zum Wertersatz bezüglich der Verschlechterung verpflichtet ( 357 Abs. 3). Abweichend von den 346 ff. sind weitergehende Ansprüche gemäß 357 Abs. 4 ausgeschlossen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kann dies nur Ansprüche des Unternehmers gegen den Verbraucher betreffen (ganz hm). 4. Damit kann K von B, Zug um Zug gegen Rückgewähr des Radarwarngerätes ( 357 Abs. 1, 348 S. 1 BGB), die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises von Euro 1.200, verlangen. Außerdem kann sie gemäß 357 Abs. 2 S. 2 BGB Ersatz der Rücksendekosten von Euro 10, beanspruchen, da ein Fall des 357 Abs. 2 S. 3 BGB nicht vorliegt. Ergebnis: K kann von B aufgrund Verbraucherwiderrufs gemäß 346 Abs. 1, 357 Abs. 1, Abs. 2 BGB Rückzahlung der Euro 1.200, nebst Euro 10, Rücksendekosten, Zug um Zug gegen Rückgewähr des Radarwarngerätes, verlangen. ANMERKUNG Die vorliegende, für die Amtliche Sammlung BGHZ vorgesehene Entscheidung des VIII. Senats fügt sich in die Dogmatik der Lehre von den Doppelwirkungen im Recht ohne Weiteres ein. Gleiches gilt für die Grundsätze zu Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Vorschriften der 312b ff. BGB. In der Tat wäre es nicht einzusehen, warum ein Anspruch aus 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 BGB zwingend einen wirksamen Vertrag voraussetzte: Wenn ein nichtiger Vertrag, etwa zur Herbeiführung der Wirkungen des 142 Abs. 2 BGB, angefochten werden kann, dann muss ein solcher Vertrag auch nach den 355 ff. BGB mit den Rechtsfolgen der 357 Abs. 1, 346 BGB widerrufen werden können. Entscheidend sind nicht begrifflich formale Aspekte, sondern Sinn und Zweck der 312b ff. BGB. Ansonsten stünde der Verbraucher in der Tat bei Unredlichkeit des Unternehmers womöglich schlechter, nämlich wegen Nichtigkeit des Vertrages ohne ein Rückforderungsrecht ( 138 Abs. 1, 812 BGB), als wenn der Unternehmer redlich gewesen wäre ( 355, 357, 346 BGB). Das wäre schwerlich einsichtig. Ungeachtet dieser grundsätzlich richtigen Ausführungen des BGH halte ich das vorliegend gefundene Ergebnis dennoch für falsch. Das zeigen ganz deutlich die zu 817 S. 2 BGB getroffenen Schlussfolgerungen, die ich aus diesem Grunde auch in einer Klausurbearbeitung vor die Ausführungen zum Anspruch aus 346, 357 BGB stellen würde: Will man 817 S. 2 BGB nicht zu einer rechtspolitisch durchaus wünschenswerten Belanglosigkeit (gerade im Verbraucherrecht) verkümmern lassen, muss eine solche Regelung auch dem Verbraucher entgegengehalten werden können. Gerade das verhindert der BGH jedoch mit der vorliegenden Entscheidung: Hat der Verbraucher vorsätzlich einen sittenwidrigen Vertrag geschlossen, so soll er sich dem Verdikt des 817 S. 2 BGB durch Widerruf entziehen können. Die eher pragmatischen Ausführungen des BGH zur Effektivität des Verbraucherwiderrufs wirken hier fehl am Platze. Richtigerweise hätte es einer Auseinandersetzung mit der Frage bedurft, ob 817 S. 2 BGB im Verbraucherschutzrecht gilt. Der Richtlinie 97/7/EG ( Fernabsatzrichtlinie ) kann ich nichts Gegenteiliges entnehmen. Henning Kiss 100 NRÜ

7 Wissenszurechnung bei einer GbR; Warnpflicht bei der Gesamtschuld ZIVILRECHT BGB-AT / SchuldR-AT - 166, 177, 181, 242, 421, 426 BGB Wissenszurechnung bei einer GbR; Warnpflicht bei der Gesamtschuld BGH (Urteil vom XII ZR 146/07) BeckRS 2010, DER FALL Am schlossen sich der K und der G zu einer Grundstücksgesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR) zusammen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bestand eine Gesamtvertretungsmacht der Gesellschafter; eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB war im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Zweck der Gesellschaft waren Erwerb und Verwaltung eines Einkaufszentrums in Kiel, das die GbR in der Folgezeit erwarb. Ebenfalls am schloss die GbR mit B und G einen Mietvertrag über die Anmietung unter anderem einer Bürofläche in dem Einkaufszentrum zum Zudem unterzeichneten B und G eine Vereinbarung vom , wonach G gleichzeitig für die GbR handelte. Danach sollte mit Beginn des Mietvertrages jede Partei für sich jeweils den hälftigen Mietzins nebst Nebenkosten zahlen und insoweit die Haftung für die Gesamtmiete begrenzt werden. Ob K, der die Vereinbarung nicht unterzeichnete, von dieser Kenntnis erlangte bzw. sie billigte, ist streitig. Mit Schreiben vom teilte K dem B mit, dass sich für die Büroetage eine auf die Mieter umlagepflichtige monatliche Vorauszahlung von 578,78 Euro ergebe, also pro Mietanteil 289,39 Euro. Zur Absicherung der im Zusammenhang mit der Finanzierung des Immobilienprojekts entstandenen Darlehensrückzahlungsansprüche traten der K und der G als Gesellschafter der GbR ihre Mietzinsansprüche an die finanzierende Bank A im Oktober 2001 ab. Während B regelmäßig die Hälfte des Mietzinses zahlte, leistete G, der mit B ursprünglich eine Anwaltssozietät, später eine Bürogemeinschaft betrieben hatte, hingegen nur unregelmäßig Zahlungen; später geriet G in Vermögensverfall. Mit Schreiben vom ermächtigte die Bank A den K zur gerichtlichen Geltendmachung der bestehenden Mietrückstände im eigenen Namen. K nimmt nunmehr B als Gesamtschuldner auf Zahlung der Mietrückstände in Höhe von ,98 Euro in Anspruch. Mit Erfolg? DIE LEITSÄTZE 1. Bei der Prüfung, ob das nur von einem der beiden gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entgegen 181 BGB vorgenommene Rechtsgeschäft von dem anderen konkludent genehmigt wurde, ist allein auf dessen Kenntnisstand abzustellen. 2. Gemäß 421 S. 1 BGB kann der Gläubiger frei wählen, welchen der Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dabei ist er grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen. (Leitsätze des Gerichts) DIE ENTSCHEIDUNG Das Anspruchsbegehren kann nach 535 Abs. 2, 421 S. 1 BGB erfolgreich sein. I. Die Bank A, der die Mietzinsansprüche von K und G als Gesellschafter der GbR im Oktober 2001 abgetreten worden waren, hat den K mit Schreiben vom zur gerichtlichen Geltendmachung der bestehenden Mietrückstände im eigenen Namen ermächtigt. Aufgrund dieser Einziehungsermächtigung ist K zur Geltendmachung des Mietzinsanspruchs befugt. II. Nach 421 S. 1 BGB kann bei Bestehen einer Gesamtschuld der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Fraglich ist, ob die ursprünglich zwischen den Mietvertragsparteien gemäß 421 ff, 427 BGB bestehende Gesamtschuld durch die Vereinbarung vom in eine Teilschuld umgewandelt worden ist. EINZIEHUNGSERMÄCHTIGUNG Bei der Einziehungsermächtigung verbleibt die Forderung anders als bei der Inkassozession selbst beim Gläubiger. Der Ermächtigte kann die Forderung aber im eigenen Namen geltend machen und je nach dem Inhalt der Ermächtigung Leistung an den Gläubiger oder an sich verlangen. Prozessual liegt ein Fall der sog. gewillkürten Prozessstandschaft vor. 1. An dieser Vereinbarung waren B und G beteiligt, letzterer zudem handelnd für die GbR. Die Gesellschafter der GbR, also neben dem G auch der K, hatten NRÜ

8 ZIVILRECHT Wissenszurechnung bei einer GbR; Warnpflicht bei der Gesamtschuld gemäß 709, 714 BGB Gesamtvertretungsmacht, so dass der G die GbR allein nicht wirksam verpflichten konnte. Ferner handelte es sich bei der Vereinbarung bezogen auf den G um ein Insichgeschäft gemäß 181 BGB, wozu er nach dem Gesellschaftsvertrag nicht ermächtigt war. 2. Fraglich ist, ob K die besagte Teilungsvereinbarung isd 177 BGB genehmigt hat. Da eine ausdrückliche Zustimmung des K nicht ersichtlich ist, kommt es darauf an, ob eine konkludente Genehmigung vorliegt. Voraussetzung ist hierfür zumindest potentielles Erklärungsbewusstsein, d.h. es kommt darauf an, ob der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH NJW 2005, 2620, 2621; NJW 1995, 953). a) Die faktische Hinnahme der hälftigen Mietbeträge durch den K ist nicht geeignet, einen solchen Erklärungswert zu entfalten, da entscheidend für den Vermieter allein die vollständige Zahlung der Gesamtmieten ist. Ebenso verhält es sich mit der Auslegung des Schreibens des K vom , das lediglich einen Hinweis enthält, wie hoch die monatliche Vorauszahlung pro Mietanteil ausfalle. Auch hatte der K wegen seiner finanziellen Verpflichtung gegenüber der Bank A und der vorgenommenen Sicherungsabtretung keine Veranlassung, den B aus seiner gesamtschuldnerischen Haftung zu entlasten. b) Zu erwägen ist jedoch, ob der GbR die Kenntnis des G vom Abschluss der Vereinbarung zuzurechnen ist und eine Wissenszurechnung eine konkludente Genehmigung der Vereinbarung begründen kann. WISSENSZURECHNUNG Ist das Kennen oder Kennenmüssen sen (Begriff: 122 Abs. 2) bestimmter Umstände für ein Rechtsgeschäft erheblich, entscheidet nach 166 Abs. 1 die Person des Vertreters. Das gilt etwa für subjektive Tatbestandsmerkmale in Verbotsgesetzen isd 134, subjektive Voraussetzungen des 138 oder der 142 Abs. 2, 173, die Kenntnis von Umständen, die eine Aufklärungspflicht begründen, die Kenntnis von Mängeln ifd 442, 640 Abs. 2, die Kenntnis der Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit ifd 819, die Zurechnung von bösem Glauben ifd 892, 932, 990. aa) Nach 166 Abs. 1 BGB kann dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters grundsätzlich nur dann zugerechnet werden, wenn letzterer Vertretungsmacht hatte oder der Vertretene im Nachhinein das Handeln des Vertreters genehmigt hat (BGHZ 83, 293, 296; BGH NJW 1992, 899, 900; NJW-RR 1989, 650; NJW 2000, 2272). Die Frage, ob eine Wissenszurechnung zulasten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch dann möglich ist, wenn wie hier nur ein Gesamtvertreter ohne hinreichende Vertretungsmacht gehandelt hat (vgl. dazu BGHZ 140, 54, 61 f; BGH NJW 2001, 359, 360), kann hier nach Ansicht des BGH jedoch dahinstehen: Tz 23. Bei der Prüfung, ob die von G für die GbR eingegangene Vereinbarung konkludent genehmigt worden ist, ist nicht auf den Kenntnisstand der GbR, sondern auf den des K in seiner Funktion als gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter abzustellen. Denn bei der Gesamtvertretung hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts analog 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung der anderen vertretungsberechtigten Person ab (BGH NJW 1982, 1036, 1037; BAG NJW 1996, 2594, 2595; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., 167 Rn 13). Tz 24. Hinzu kommt, dass der G ein Insichgeschäft vorgenommen hat. Von daher bedarf es nicht nur einer Genehmigung des vollmachtlosen Handelns, sondern zudem einer nachträglichen Befreiung von dem Verbot des 181 BGB (Palandt/Heinrichs, a.a.o., 181 Rn 15 a.e.). Unbeschadet der Frage, ob der gesamtvertretungsberechtigte K zu einer solchen Befreiung überhaupt berechtigt war, steht jedenfalls 181 BGB einer auch hier für die Annahme einer konkludenten Genehmigung erforderlichen Wissenszurechnung entgegen. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm (vgl. dazu BGHZ 59, 236, 239 f). Danach soll sich der Vertretene eine Handlung seines Vertreters dann nicht zurechnen lassen müssen, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Dieser Schutz würde jedoch umgangen werden, wenn dem einen Gesamtvertreter das Wissen des zuvor entgegen dem Verbot des 181 BGB handelnden an- 102 NRÜ

9 Wissenszurechnung bei einer GbR; Warnpflicht bei der Gesamtschuld ZIVILRECHT deren Gesamtvertreters bei der Prüfung einer konkludenten Genehmigung zugerechnet und der Vertretene damit möglicherweise zu einem Rechtsgeschäft verpflichtet werden würde, vor dessen Eingehung ihn 181 BGB gerade schützen will. bb) Da nach alledem der K mangels Wissenszurechnung auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt weder hätte erkennen noch vermeiden können, dass sein Verhalten als konkludente Genehmigung der Vereinbarung vom gewertet wird, kommt es auf die Frage, ob B das Verhalten des K auch tatsächlich als Genehmigung verstanden hat, nicht mehr an. 3. Zu prüfen bleibt, ob B dem Mietzinsanspruch im Hinblick auf seine Inanspruchnahme als Gesamtschuldner 242 BGB wegen der Verletzung einer Warn- bzw. Hinweispflicht seitens des K entgegenhalten kann. a) Grundsätzlich kann der Gläubiger gemäß 421 S. 1 BGB frei wählen, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen. Nach den für die Gesamtschuld geltenden Grundsätzen trägt der Gesamtschuldner im Außenverhältnis zum Gläubiger das Risiko dafür, dass der andere Gesamtschuldner die ihm nach dem Innenverhältnis obliegenden Leistungen nicht (vollständig) erbringt. Dies ergibt sich zum einen aus 421 S. 1 BGB und zum anderen aus 426 BGB. Während der Gläubiger gemäß 421 S. 1 BGB die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern kann, sind die Gesamtschuldner gemäß 426 Abs. 1 S. 1 BGB im Verhältnis zueinander grundsätzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet. Das heißt, dass sich der zahlende Gesamtschuldner bei dem anderen Gesamtschuldner, mit dem er gleichsam vorliegend als gemeinsame Mieter im selben Lager steht, schadlos halten muss. Tz 30: PASCHASTELLUNG Die Gesamtschuld ist die für den Gläubiger sicherste Form der Schuldnermehrheit. Da ihm alle Schuldner auf das Ganze haften, wird er befriedigt, auch wenn nur einer der Schuldner leistungsfähig ist. Deshalb ist der Gläubiger grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber auch nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners aufmerksam zu machen. Es obliegt insofern dem Gesamtschuldner, sich bei dem anderen Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht nachkomme. Das Gesetz weist ihm mit 426 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den anderen Gesamtschuldner einen selbständigen Ausgleichsanspruch zu, der nicht etwa erst mit der Befreiung des Gläubigers, sondern schon mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses entsteht (BGH NJW-RR 2008, 256 Tz 14). Ist die Schuld fällig, kann der mithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinem Mitschuldner verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen. Demgegenüber braucht der Gläubiger im Allgemeinen keine Rücksicht darauf zu nehmen, welcher Gesamtschuldner im Innenverhältnis ausgleichspflichtig ist (BGH NJW 1991, 1289; NJW 1983, 1423, 1424). In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem im Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und müssen (BGH NJW-RR 2008, 176, 178). Wenn der Gläubiger gemäß 421 BGB das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem Regressrisiko zu belasten, so kann allein das billigende Bewusstsein, dass dadurch diesen Schuldner ein endgültiger Vermögensverlust treffen kann, für einen Schadensersatzanspruch nicht ausreichen (BGH WM 1984, 906). b) Allerdings sind der Wahlfreiheit des Gläubigers nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Grenzen gesetzt, nämlich dann, wenn sich das Vorgehen des Gläubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmissbräuchlich darstellt (BGH NJW-RR 2008, 176, 178). Der BGH führt hierzu aus (Tz 31): NRÜ

10 ZIVILRECHT Wissenszurechnung bei einer GbR; Warnpflicht bei der Gesamtschuld Ob dies der Fall ist, ist am Maßstab der 421 ff BGB festzustellen. Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf die Art des der Gesamtschuld zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, hier also das Mietverhältnis, an. Rechtsmissbräuchlich erscheint die Inanspruchnahme des im Innenverhältnis nicht verpflichteten Gesamtschuldners nach 421 S. 1 BGB, wenn der Gläubiger durch sein Verhalten für jenen ein besonderes Risiko begründet hat. Dies ist etwa der Fall, wenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner bestellt worden ist und im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen im Innenverhältnis ausgleichsberechtigten anderen Gesamtschuldner gemäß 426 Abs. 2 S. 1 ivm 412, 401 Abs. 1 BGB auf diesen übergegangen wäre (BGH NJW 1983, 1423, 1424). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gläubiger deswegen nur an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht hatte, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen (BGH NJW-RR 2008, 176, 178). c) Ähnliche Grundsätze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Sicherungsrecht, nämlich im Bürgschaftsrecht. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, den künftigen Bürgen ungefragt über den Umfang seines Risikos oder die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners zu unterrichten (BGH NJW-RR 1991, 170; NJW 1994, 2146, 2148). Weil das Risiko, aus einer Bürgschaft ohne Gegenleistung des Gläubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein bekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gläubiger davon ausgehen, dass der Bürge sich über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert hat (BGH NJW-RR 1991, 170). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für den Fall anerkannt, dass der Gläubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hatte (BGH NJW-RR 1991, 170; NJW 1983, 1850). d) Bei der Prüfung, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, ist vorliegend nicht auf die Person des K, sondern auf die GbR als Vermieterin und (ursprüngliche) Gläubigerin abzustellen. Ein Vertrauen darauf, dass der G seine anteiligen Mietzahlungen erbracht hat, hat jedoch weder die GbR noch der K bei B begründet. Tz 37: Ebenso wenig vermögen die übrigen Umstände eine Warn- bzw. Hinweispflicht zu begründen. Unbeschadet der Frage, ob die Hinnahme der Teilzahlung des B durch den nicht zur Einzelvertretung befugten K der GbR überhaupt zugerechnet werden kann, vermag allein der Umstand, dass Teilzahlungen akzeptiert wurden, dem Gläubiger nicht sein Recht zu nehmen, gemäß 421 S. 1 BGB die noch offene Schuld nach seinem Belieben von einem der Gesamtschuldner zu fordern. Jedenfalls stellt dieses Verhalten gerade vor dem Hintergrund, dass der K dem B mit dem entsprechenden Schreiben eine rechnerische Hilfe bieten wollte, keinen Rechtsmissbrauch im oben genannten Sinne dar, selbst wenn bei B ein anderer Eindruck entstanden sein sollte Hätte B als Rechtsanwalt sichergehen wollen, dass er aus der Teilschuld entlassen wird, hätte er eine entsprechende Erklärung von der GbR erbitten müssen Hinzu kommt, dass die GbR wegen der Abtretung der Mietzinsforderung im Rahmen der Finanzierung des Immobilienprojekts ersichtlich keine Veranlassung hatte, einen solventen Schuldner aus der Haftung zu entlassen. Solange B aber davon ausgehen musste, weiterhin neben dem G als Gesamtschuldner zu haften, hätte er sich über die von diesem erbrachten Zahlungen erkundigen und gegebenenfalls den G auf (gegebenenfalls anteilige) Freistellung in Anspruch nehmen müssen. Somit ist das Gesamtschuldverhältnis nicht in eine Teilschuld umgewandelt worden. Ergebnis: Das Anspruchsbegehren des K hat Erfolg. Klaus Tychsen 104 NRÜ

11 Aufklärungspflicht bei Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler ZIVILRECHT SchuldR AT Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 3 BGB Aufklärungspflicht bei Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler BGH (Urteil vom VIII ZR 38/09) BeckRS 2010, DER FALL Am kaufte der K einen erstmals im Jahr 1994 zugelassenen Pkw Audi A6 für Euro von B über den H, einem Gebrauchtwagenhändler. H hatte den Pkw per Anzeige im Internet in seiner Eigenschaft als Kfz-Händler ohne Hinweis auf ein Vertretergeschäft inseriert und später auch das Verkaufsgespräch geführt und den Vertrag zwischen K und B zustande gebracht. Im Kaufvertragsformular ist unter dem vorformulierten Text Gesamtfahrleistung nach Angaben des Vorbesitzers handschriftlich km vermerkt; dies entsprach dem vom Tacho zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgewiesenen Kilometerstand. Als Vorbesitzer waren aus dem Kfz-Brief nur der ursprüngliche Halter sowie der seit dem als Halter eingetragene B ersichtlich. Dieser hatte das Fahrzeug jedoch über den H von einem Zwischenhändler erworben, der B und H nur als Ali bekannt war und der das Fahrzeug seinerseits ebenfalls von einem nicht als Halter im Kfz-Brief eingetragenen Vorbesitzer erworben hatte. Über diese Umstände wurde K bei Abschluss des Kaufvertrages von H nicht informiert. K fuhr mit dem Pkw km und veräußerte ihn im November 2006 zu einem Preis von Euro. Zu diesem Zeitpunkt hatte er Kenntnis davon erlangt, dass die tatsächliche Laufleistung des Pkw im Zeitpunkt des Kaufvertrags vom mehr als km betragen hatte. K ist der Auffassung, B und H hätten ihn über den Erwerb des Fahrzeugs von einem nicht näher bekannten Zwischenhändler aufklären müssen. In diesem Fall hätte er auf die vom Kilometerzähler angezeigte Laufleistung von km nicht vertraut und das Fahrzeug deshalb auch nicht gekauft. Mit im Januar 2007 erhobener Klage verlangt K von B und H als Gesamtschuldner Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises von Euro abzüglich des erzielten Verkaufserlöses von Euro und Entgelt für bezogene Nutzungen. B und H berufen sich auf den im Vertragsformular enthaltenen Haftungsausschluss sowie auf Verjährung. DER LEITSATZ Der Verkäufer eines Gebrauchtwagens muss den Käufer darüber aufklären, dass er das Fahrzeug kurze Zeit vor dem Weiterverkauf von einem nicht im Kraftfahrzeugbrief eingetragenen fliegenden Zwischenhändler erworben hat. (Leitsatz des Gerichts) Ist das Anspruchsbegehren des K erfolgreich? DIE ENTSCHEIDUNG Das Anspruchsbegehren des K ist erfolgreich, wenn B und H ihm als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet sind. Insoweit kommt eine Haftung von B und H wegen der unterbliebenen Aufklärung über den nicht näher bekannten Zwischenhändler aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen in Betracht. I. Eine Schadensersatzpflicht des B kann sich nach 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ergeben. 1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH besteht bei Vertragsverhandlungen für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck (des anderen) vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten kann (BGH WM 2001, 1118; NRÜ

12 ZIVILRECHT Aufklärungspflicht bei Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler WM 2007, 2258, jeweils m.w.n.). Ein solcher für den Käufer eines Gebrauchtwagens wesentlicher Umstand liegt vor (Tz 16), PRÜFUNGSFOLGE DES AN- SPRUCHS AUS VERSCHULDEN BEI VERTRAGSVERHANDLUNGEN Anwendbarkeit (kein Eingreifen vorrangiger vertraglicher Ersatzansprüche) Vorvertragliches oder vertragsähnliches Vertrauensschuldverhältnis nis isd 311 Abs. 2 oder 3 Vertretenmüssen isd 280 Abs. 1, 276, 278 Verletzung einer Rücksichtna nah- mepflicht isd 241 Abs. 2 Ersatzfähiger, zurechenbarer Scha- den wenn der Verkäufer das Fahrzeug selbst wie hier kurz zuvor von einem fliegenden Zwischenhändler erworben hat. In einem solchen Fall ist der Verkäufer zur Aufklärung verpflichtet (OLG Bremen NJW 2003, 3713 f; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn 1599), denn ohne einen entsprechenden Hinweis geht der Käufer davon aus, dass der Vertragspartner das Fahrzeug von demjenigen übernommen hat, der als letzter Halter in den Kraftfahrzeugbrief eingetragen ist. Hat der Verkäufer das Fahrzeug kurze Zeit vor dem Weiterverkauf selbst von einer Person unbekannter Identität erworben, liegt der Verdacht nahe, dass es während der Besitzzeit des unbekannten Voreigentümers zu Manipulationen am Kilometerzähler oder einer sonstigen unsachgemäßen Behandlung des Fahrzeugs gekommen ist. Die Verlässlichkeit der Angaben des Verkäufers zum Fahrzeug wird dadurch grundlegend entwertet. Insbesondere kommt der Kilometerstandsanzeige und den Aussagen zur Gesamtfahrleistung nach Angaben des Vorbesitzers hinsichtlich der tatsächlichen Fahrleistung in einem solchen Fall keine nennenswerte Bedeutung zu. 2. B muss sich die schuldhafte Verletzung dieser Aufklärungspflicht durch den H gemäß 278 BGB zurechnen lassen, da er sich des H als Erfüllungsgehilfen bedient hat. 3. Die unterbliebene Aufklärung ist für den Schaden des K ursächlich geworden (Tz 18): Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, muss darlegen und beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Kaufvertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte. Anhaltspunkte für ein solch hypothetisches Verhalten ergeben sich nicht schon daraus, dass dem K bekannt war, dass er kein Fahrzeug aus erster Hand erwarb. ZUM AUFBAU Dieser Prüfungspunkt kann auch vorgezogen und unter dem Prüfungspunkt Anwendbarkeit der Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen geprüft werden. 4. Fraglich ist, ob ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen deshalb ausscheidet, weil im Anwendungsbereich des Sachmängelgewährleistungsrechts ein Rückgriff auf diese Grundsätze nicht zulässig ist, wenn sich die Aufklärungspflicht auf die Beschaffenheit der Kaufsache bezieht. a) Teilweise wird die Ansicht vertreten, Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung und solche aus Verschulden bei Vertragsschluss bestünden stets nebeneinander. Es handele sich um unterschiedliche Haftungssysteme, die verschiedene Zwecke verfolgten und unterschiedliche Voraussetzungen hätten (so etwa Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 437 Rn 190 m.w.n.). b) Eine zweite Auffassung lehnt einen Rückgriff auf die Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss nach Gefahrübergang stets ab, sofern es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht. Der Käufer sei durch das Gewährleistungsrecht der 434 ff BGB hinreichend geschützt. Das gelte auch bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers (Mertens AcP 203, 830; Erman/Kindl, BGB, 12. Aufl., 311 Rn 46, Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl., 311 Rn 38). c) Die herrschende Meinung erkennt zwar grundsätzlich einen Vorrang des Gewährleistungsrechts nach Gefahrübergang an, lässt hiervon aber Ausnahmen zu. aa) Teilweise wird vertreten, bei vorsätzlichem Verhalten hafte der Verkäufer auch aus Verschulden bei Vertragsschluss, weil er in diesem Fall nicht schutzwürdig sei und kein berechtigtes Interesse an der Möglichkeit der Nacherfüllung habe (Lorenz NJW 2006, 1925, 1926). 106 NRÜ

13 Aufklärungspflicht bei Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler ZIVILRECHT bb) Teilweise wird eine weitere Ausnahme für den Fall befürwortet, dass der Umstand, auf den sich das Verschulden des Verkäufers bei dem Vertragsschluss bezieht, zwar zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung hätte gemacht werden können, dies aber nicht geschehen ist. Einem Käufer, der von dem Verkäufer irregeführt worden sei und der deshalb keinen Anlass gehabt habe, eine Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, könne der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht abgeschnitten werden (Canaris in E. Lorenz, Karlsruher Forum, 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 89 f). cc) Der BGH hat mit Urteil vom entschieden, dass nach Gefahrübergang zwar von einem grundsätzlichen Vorrang der 434 ff BGB auszugehen ist, eine Ausnahme jedoch zumindest bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers geboten ist (BGH NJW 2009, 2120 = NRÜ 2009, 241, 244). Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, dass kaufrechtliche Sonderregelungen, die umgangen werden könnten, dann nicht eingreifen. Die Verjährung richtet sich bei Arglist nach der regelmäßigen Verjährungsfrist ( 438 Abs. 3 S. 1 BGB). Der Verkäufer kann sich auf einen Haftungsausschluss nicht berufen ( 444 BGB). Er haftet auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers ( 442 Abs. 1 S. 2 BGB) und verliert im Regelfall die Möglichkeit der Nacherfüllung (vgl. BGH NJW 2007, 835, 837). Hier hat H, dem die Herkunft des Fahrzeugs von einem unbekannten Zwischenhändler bekannt gewesen ist, diesen Umstand bewusst verschwiegen und somit seine Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung, ob es sich bei dem Gegenstand der geschuldeten Aufklärung um ein Beschaffenheitsmerkmal des Autos isd 434 BGB handelt. Somit ist ein Rücktritt auf die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht durch den Anwendungsbereich des Sachmängelgewährleistungsrechts gesperrt. 5. Angesichts der vorsätzlichen Nichtaufklärung ist auch ein vertraglich vereinbarter Haftungsausschluss gemäß 444 BGB unwirksam. 6. Der Anspruch des K unterliegt der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren nach 195 BGB. Eine kürzere Verjährungsfrist ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung von 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, da es nach 438 Abs. 3 S. 1 BGB bei vorsätzlichem Handeln des Verkäufers bei der regelmäßigen Verjährungsfrist verbleibt. Nach 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entsteht und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Danach war im vorliegenden Fall zur Zeit der Klagerhebung (vgl. 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) die Verjährung noch nicht eingetreten. 7. Folglich ist B dem K zum Schadensersatz verpflichtet. II. Eine Schadensersatzpflicht des H kann sich aus 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB ergeben. 1. Nach 311 Abs. 3 S. 1 BGB kann ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach 241 Abs. 2 BGB auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht nach 311 Abs. 3 S. 2 BGB insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. 2. Eine sog. Sachwalterhaftung trifft den Gebrauchtwagenhändler als Vermittler des Kaufvertrages oder als Abschlussvertreter dann, wenn der Kunde ihm ein besonderes, über die normale Verhandlungsloyalität hinausgehendes Vertrauen entgegenbringt und erwartet, darin rechtlichen Schutz zu genießen (BGHZ 63, 382, 384 f; 79, 281, 283 f; BGH WM 1977, 1048). Nach Ansicht des BGH ist hier dem Umstand wesentliche Bedeutung beizumessen (Tz 24), NRÜ

14 ZIVILRECHT Aufklärungspflicht bei Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler dass der H die gesamten Vertragsverhandlungen bis zum Abschluss des Kaufvertrages im Rahmen seiner Tätigkeit als Kfz-Händler allein geführt hat, während der K zu dem eigentlichen Verkäufer, dem B, keinen Kontakt hatte Die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch einen als Vermittlungs- und Abschlussvertreter auftretenden Kfz-Händler setzt weder das Vorhandensein einer eigenen Werkstatteinrichtung (vgl. BGHZ 79, 281, 285) noch mehr als nur einen relativ kurzfristigen Kontakt mit dem Käufer voraus. Auch bei einem einmaligen Gelegenheitsgeschäft mit zufälliger Vertragsanbahnung kommt eine Haftung des Abschlussvertreters in Betracht (BGHZ 63, 382, 384 f). HAFTUNG DRITTER ISD 311 ABS. 3 Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen trifft grundsätzlich allein die Partei des angebahnten Vertrages; Vertreter und Verhandlungsgehilfen können idr nur aus Delikt in Anspruch genommen werden. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist der Vertreter oder Verhandlungsgehilfe aber ausnahmsweise persönlich aus c.i.c. haftbar, wenn er am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirt- schaftliches ches Interesse hat oder wenn er ein besonderes persönliches Ver- trauen in Anspruch genommen g und hierdurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat. 3. Da H im Rahmen des Schuldverhältnisses nach 311 Abs. 3 BGB eine schuldhafte Pflichtverletzung isd 241 Abs. 2 BGB anzulasten ist, haftet er nach 280 Abs. 1 BGB. Ergebnis: B und H sind dem K als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet. Sie haften wegen der unterbliebenen Aufklärung über den nicht näher benannten Zwischenhändler aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. ANMERKUNG Der Kraftfahrzeughändler, der ein in Zahlung genommenes Kfz im Namen des Kunden verkauft, haftet als Sachwalter und Quasi-Verkäufer für ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen persönlich. Die Sachwalterhaftung des Händlers tritt neben die der eigentlichen Vertragspartei, die sich die schuldhafte Pflichtverletzung des Sachwalters nach 278 BGB zurechnen lassen muss. In der vorliegenden Entscheidung wendet der BGH diese anerkannten Grundsätze auf den Autoverkauf nach Erwerb von einem fliegenden Zwischenhändler an. Der Verkäufer und sein Sachwalter muss den Käufer eines Gebrauchtwagens darüber aufklären, dass er das Fahrzeug kurze Zeit vor dem Weiterverkauf von einem nicht im Kfz-Brief eingetragenen unbekannten Zwischenhändler erworben hat. Das Berufungsgericht hatte die Revision einerseits wegen der Frage nach der Anwendbarkeit der c.i.c. neben den 434 ff BGB in den Fällen einer vorsätzlichen vorvertraglichen Pflichtverletzung und andererseits im Hinblick auf eine Aufklärungspflicht des Gebrauchtwagenverkäufers über nicht eingetragene Vorbesitzer zugelassen. Hinsichtlich der Anwendbarkeit der c.i.c. nimmt der erkennende VIII. Senat Bezug auf das Urteil des V. Senats (NJW 2009, 2120 = NRÜ 2009, 241, 244 mit kritischer Anmerkung Kiss), wonach nach Gefahrübergang zwar von einem grundsätzlichen Vorrang der 434 ff BGB auszugehen, eine Ausnahme jedoch zumindest bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers (oder seines Sachwalters ) geboten sei. Eine äußerst examensrelevante Entscheidung! Klaus Tychsen 108 NRÜ

15 Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod ZIVILRECHT SchuldR AT / BT / FamR - 313, 426, 730, 734, 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod BGH (Urteil vom XII ZR 92/06) Beck RS 2010, DER FALL K ist alleinige Erbin ihres am verstorbenen Vaters V. Dieser war bei seinem Tode mit der Mutter der K verheiratet, lebte aber schon längere Zeit mit B in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. V und B erwarben im Jahr 2003 ein Hausgrundstück zu gleichen Teilen. Auf den Kaufpreis von Euro , zuzüglich Nebenkosten wurden Euro , in bar, und zwar von V gezahlt. Den restlichen Kaufpreis finanzierte V mit einem von ihm allein aufgenommenen Darlehen in Höhe von Euro ,. Nachdem zunächst beide Partner als Miteigentümer zu je ½ ins Grundbuch eingetragen worden waren, erwarb B 2004 auf der Grundlage eines notariellen Vertrages vom den ½- Miteigentumsanteil des V und wurde anschließend im Januar 2005 als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen. In dem Vertrag verpflichtete sich B, anstelle des V in seine Darlehensverpflichtung einzutreten ( 2 Nr. 1 des Vertrages), nicht ohne Zustimmung des V zu seinen Lebzeiten über den erworbenen Grundbesitzanteil zu verfügen ( 2 Nr. 2 des Vertrages) sowie für den Fall der Beendigung der Lebensgemeinschaft und des Auszuges des V ihm einen ½- Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz zu übereignen ( 3 des Vertrages). Daneben vereinbarten die Partner, dass der im Fall des Verstoßes gegen das vorgenannte Verfügungsverbot entstehende Rückübertragungsanspruch des V nicht vererblich sei. Ferner wurde dem V ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht in dem betreffenden Wohnhaus eingeräumt ( 2 Nr. 3 des Vertrages). Zahlen sollte B an V nichts. Auf das Darlehen waren von V bereits Euro , abbezahlt. Kann K von B nach dem Tode des V nunmehr Erstattung der Hälfte der von V auf das Hausgrundstück aufgewendeten Euro , , = Euro ,, mithin Euro ,, ersetzt verlangen? DIE LEITSÄTZE 1. Hat der gemeinschaftsbezogenen Zuwendung in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft die Vorstellung oder Erwartung zugrunde gelegen, die Lebensgemeinschaft, deren Ausgestaltung sie allein gedient hat, werde Bestand haben, entfällt die Geschäftsgrundlage nicht dadurch, dass die Lebensgemeinschaft durch den Tod des Zuwendenden ein natürliches Ende gefunden hat. 2. Hat der Zuwendende das Vermögen des anderen in der Erwartung vermehrt, an dem erworbenen Gegenstand im Rahmen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft langfristig partizipieren zu können, schließt der Tod des Zuwendenden eine Zweckverfehlung i.s. des 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB regelmäßig aus. (Amtliche Leitsätze des Gerichts) DIE ENTSCHEIDUNG I. Der K kann ein ererbter Anspruch ihres Vaters V unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs in Höhe von des Teilbetrages von Euro , / 2 = Euro , zustehen. Als Anspruchsgrundlage kommt 426 Abs. 1 S. 1 BGB ivm 1922 Abs. 1, 1967 BGB in Betracht. 1. V und B haben sich gemeinschaftlich gegenüber dem Verkäufer des betreffenden Grundstücks zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, da sie den Vertrag gemeinsam schlossen. Gemäß 427, 421 BGB waren sie damit hinsichtlich der Kaufpreisschuld im Zweifel Gesamtschuldner. V hat den Gläubiger des Anspruches, den Verkäufer des Grundstückes, in Höhe eines Teilbetrages von Euro , allein befriedigt. Damit ist ein Ausgleichsanspruch aus 426 Abs. 1 S. 1 BGB im Grundsatz entstanden. 2. Fraglich ist jedoch, ob und inwieweit V aus diesem Anspruch Ausgleichung verlangen konnte. Nach 426 Abs. 1 S. 1 BGB sind Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine anderweitige Bestimmung is dieser Vorschrift braucht sich nicht notwendig aus einer besonderen Vereinbarung der Beteiligten, sondern AUSGLEICHSANSPRÜCHE unter den Partnern einer aufgelösten nichtehelichen Lebensgemeinschaft können insbesondere resultieren aus Vertrag, 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 Gesamtschuld, 426 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Gesellschaftsrecht, 730 ff. Wegfall der GG, 313 Zweckverfehlung, 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. NRÜ

16 ZIVILRECHT Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod kann sich auch aus der Natur der Sache oder aus dem Inhalt und Zweck des infrage stehenden Rechtsverhältnisses ergeben (BGHZ 77, 55, 58). Insofern stellt sich die Frage, ob hier eine andere Bestimmung isd 426 Abs. 1 S. 1 BGB daraus folgt, dass V die Euro , mit Rücksicht auf die Partnerschaft mit B geleistet hat, um das Wohngrundstück für sich und B als Mittelpunkt ihrer gemeinschaftlichen Lebensführung vorzuhalten. BGH (zu II, 1 der Gründe): Bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft stehen die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund, dass sie auch das die Gemeinschaft betreffende vermögensmäßige Handeln der Partner bestimmen. Eine Ausgleichspflicht nach Kopfteilen, wie sie 426 Abs. 1 S. 1 BGB vorsieht, wird daher den tatsächlichen Verhältnissen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht gerecht; durch deren Eigenart ist vielmehr ein anderes dahin bestimmt, dass die Leistung, die ein Partner im gemeinsamen Interesse erbracht hat, jedenfalls dann, wenn wie hier darüber nichts vereinbart worden ist, von dem anderen Teil nicht nach 426 BGB auszugleichen ist (BGHZ 77, 55, 59). Das Gesamtschuldverhältnis wird durch die nichtehel. Lebensgemeinschaft überlagert (s. schon für den Fall der ehelichen Lebensgemeinschaft BGH FamRZ 1995, 216, 217). Also scheidet ein Anspruch der K gegen B aus 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus. II. Möglicherweise steht K jedoch ein ererbter Ausgleichsanspruch wegen Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( 705 ff. BGB) in Höhe der Hälfte der von V erbrachten Leistungen (Euro , , = Euro , / 2) von Euro , zu. Als Anspruchsgrundlage kommen die 730 Abs. 1, 734 ivm 1922 Abs. 1, 1967 BGB in Betracht. 1. Nach der neuen Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des BGH (s. hierzu BGHZ 177, 193 ff. = BeckRS 2008, = NRÜ 2008, 440) kommt ein Ausgleich nach den 730 ff. BGB nur in Betracht, wenn die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag geschlossen haben. Voraussetzung hierfür ist ein entsprechender Rechtsbindungswille. Ein Ausgleich nach den Regeln der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft kann daher in Betracht kommen, wenn die Partner die Absicht verfolgt haben, mit dem Erwerb eines Vermögensgegenstandes, etwa einer Immobilie, einen wenn auch nur wirtschaftlich gemeinschaftlichen Wert zu schaffen, der von ihnen für die Dauer der Partnerschaft nicht nur gemeinsam genutzt werden, sondern ihnen nach ihrer Vorstellung auch wirtschaftlich gemeinsam gehören sollte. 2. Dabei wird im Rahmen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht vorausgesetzt, dass sie einen über den typischen Rahmen dieser Gemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen (BGHZ 177, 193, 200). Geht der Zweck hierüber nicht hinaus, kann allerdings nicht ohne weiteres von einem für das Vorliegen einer Innengesellschaft erforderlichen Rechtsbindungswillen ausgegangen werden (BGHZ 177, 193, 201). BGH (zu II, 4 der Gründe): Allein aus dem Umstand, dass es sich vorliegend um eine weit reichende, risikobehaftete Entscheidung der Beteiligten handelte, die geeignet war, tief in die Lebensführung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft einzugreifen und für beide Teile angesichts der eingegangenen Darlehensverpflichtung risikobehaftet war, kann nicht auf den Abschluss eines entsprechenden Gesellschaftsvertrags geschlossen werden. Die Tatsache, dass V mit dem notariellen Vertrag vom [2004] der B zusätzlich noch seinen ½-Miteigentumsanteil an dem Grundstück übertragen hat und ihm im Gegenzug das Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht eingeräumt worden ist, spricht vielmehr gegen das Vorliegen eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages (v. Proff NJW 2008, 3266, 3267). 110 NRÜ

17 Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod ZIVILRECHT Also scheidet auch ein Auseinandersetzungsanspruch der K aus 730 Abs. 1, 734 ivm 1922 Abs. 1, 1967 BGB aus. III. Möglicherweise steht der K jedoch ein ererbter Ausgleichsanspruch ihv Euro , unter dem Gesichtspunkt der Rückabwicklung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu. Als Anspruchsgrundlage kommen die 346 Abs. 1, 313 Abs. 3 S. 1 ivm 1922, 1967 BGB in Betracht. 1. Der früher zuständige II. Zivilsenat hatte in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass Ausgleichsansprüche zwischen Partnern einer gescheiterten nichtehelichen Lebensgemeinschaft aus 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB oder den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht in Betracht kämen. Der Grundsatz, dass die Partner einer gescheiterten nichtehelichen Lebensgemeinschaft ihre persönlichen und wirtschaftlichen Leistungen nicht gegeneinander aufrechnen könnten, stehe der Annahme entgegen, das Scheitern der nichtehelichen Lebensgemeinschaft lasse die Geschäftsgrundlage für die bisher erbrachten Leistungen entfallen. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft als solche sei kein Vertrag isd 313 Abs. 1 BGB und auch keine Zweckabrede isd 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB. Regelten die Partner ihre Beziehungen nicht besonders, so handelte es sich um einen rein tatsächlichen Vorgang, der keine Rechtsgemeinschaft begründete. Diese Rechtsprechung hat der nunmehr allein zuständige XII. Zivilsenat in BGHZ 177, 193 ff. = BeckRS 2008, = NRÜ 2008, 440 ff. aufgegeben. Denn das Argument, der leistende Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft habe deren Scheitern bewusst in Kauf genommen, mithin nicht auf deren Bestand vertrauen dürfen, vermag nicht länger zu überzeugen. Der Partner weiß zwar, dass die Lebensgemeinschaft jederzeit beendet werden kann, seiner Zuwendung wird aber regelmäßig die Erwartung zugrunde liegen, dass die Gemeinschaft von Bestand sein werde. Soweit er hierauf tatsächlich und für den Empfänger der Leistung erkennbar vertraut hat, erscheint dies schutzwürdig. Dass nur das Vertrauen von Ehegatten in die lebenslange Dauer ihrer Verbindung rechtlich geschützt ist ( 1353 Abs. 1 S. 1 BGB), vermag mit Blick auf die hohe Scheidungsquote eine unterschiedliche Behandlung nicht überzeugend zu begründen (BGHZ 177, 193, 205 ff.). 2. Damit ist klärungsbedürftig, ob die Voraussetzungen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage isd 313 Abs. 1 BGB hier vorliegen. a) Zweifel bestehen schon im Hinblick auf einen Vertrag, dessen Geschäftsgrundlage weggefallen sein kann. V und B lebten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und damit gerade nicht in einer Rechtsbeziehung mit Rechten und Pflichten. Der BGH hat nach dem Scheitern einer Ehe einen Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage bejaht, wenn ein Ehegatte bei Gütertrennung für den Ausbau des im Eigentum des anderen stehenden Familienwohnheims in erheblichem Umfang Arbeitsleistungen erbracht hat. Wenn diese Arbeitsleistungen über erwiesene Gefälligkeiten und insbesondere über das, was etwa im Rahmen der Unterhaltspflicht oder der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft an Beistandsleistungen geschuldet wird, weit hinausgehen, können die Umstände den Schluss auf einen stillschweigend zustande gekommenen besonderen familienrechtlichen Vertrag (sog. Kooperationsvertrag) zulassen, dessen Geschäftsgrundlage durch das Scheitern der Ehe entfallen ist (BGHZ 84, 361, 367 ff.). Diese Beurteilung ist im Rahmen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder sonstigen Partnerschaft im Grundsatz ebenfalls heranzuziehen. Insofern kommt auch zwischen V und B ein entsprechender familienrechtlicher Kooperationsvertrag eigener Art in Betracht. ANWENDUNG VON 812 ABS. 1 S. 2, 2. VAR. UND 313 AUF NICHTEHELICHEN LEBENSGE- MEINSCHAFTEN Der früher zuständige II. Zivilsenat ging in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass auf die Auseinandersetzung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft die Regelungen der condictio ob rem ( 812 Abs. 1 S. 2, 2. 2 Var. ar.) und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ( 313) nicht anwendbar seien: Der Umstand, dass die Partner ge- rade keine Ehe eingegangen seien, verbiete es, im Falle der Beendigung der Lebensgemeinschaft feste Rückabwicklungsregeln anzuwenden, sofern nicht eine ausdrückliche oder konkludente (gesellschaftsrechtliche) Absprache vorlag. Diese Argumentation ist vielfach angegriffen worden, weil ja bereits die Verschaffung von Vermögens- vorteilen festen Rechtsregeln unterworfen werden muss. Außerdem ist die Argumentation widersprüchlich, da der II. Zivilsenat im Eherecht die Auffassung vertreten hat, die Grenzen zwischen einem Gesellschaftsvertrag isd 705 und einem familienrechtlichen Kooperationsvertrag (dessen Geschäftsgrundlage wegfallen könne), seien fließend. Warum dies nicht auch für die nichteheliche Lebensgemeinschaft gelten soll, leuchtete nicht ein. Daher hat der nunmehr zuständi- ge XII. Zivilsenat diese Rechtsprechung des II. Senats in BGHZ 177, 193 ff. = BeckRS 2008, = NRÜ 2008, 440 ff. ausdrücklich aufgegeben. b) Fraglich ist jedoch, ob dessen Geschäftsgrundlage weggefallen ist. Dies erfasst etwa diejenigen Fälle, in denen kein gemeinschaftlicher Vermögenswert geschaffen worden und es damit nicht zu gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsansprüchen NRÜ

18 ZIVILRECHT Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod gekommen ist (vgl. BGHZ 177, 193, 208). Die Rückabwicklung hat allerdings nicht zur Folge, dass bei Scheitern der Beziehung sämtliche Zuwendungen auszugleichen wären. Auszuscheiden sind die im Rahmen des täglichen Zusammenlebens ersatzlos erbrachten Leistungen. BGH (zu II, 4, a der Gründe): GESCHÄFTSGRUNDLAGE ist ein Umstand (gleichgestellt wird in 313 Abs. 2 eine Vorstellung), den zumindest eine Partei bei Abschluss des Vertrages vorausgesetzt und nicht vereinbart hat ( tatsäc tatsäch- liches Element ), der für sie auch so wichtig war, dass sie den Vertrag nicht oder anders abgeschlossen hätte, wenn sie den Umstand als fraglich erkannt hätte ( hypothetisches Element ) und auf dessen Berücksichtigung sich die andere Partei nach der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung redlicherweise einlassen muss ( normat normatives Element ). WEGFALL DER GESCHÄFTS- GRUNDLAGE Die Geschäftsgrundlage ist weggefallen, wenn der benachteiligten Partei das Festhalten am unveränderten Vertrag billigerweise nicht zugemuu- tet werden kann. Hat der gemeinschaftsbezogenen Zuwendung des verstorbenen Partners die Vorstellung oder Erwartung zugrunde gelegen, die Lebensgemeinschaft, deren Ausgestaltung sie allein gedient hat, werde Bestand haben..., führt der Tod des Zuwendenden... nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage... Denn die Lebensgemeinschaft hatte aus Sicht des Zuwendenden solange Bestand, bis sie durch seinen Tod ein natürliches Ende gefunden hat (vgl. BGHZ 77, 55, 60). Die Gemeinschaft ist also nicht gescheitert. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt in den Fällen, in denen wie hier die nichteheliche Lebensgemeinschaft durch den Tod des Zuwendenden beendet worden ist, allenfalls dann in Betracht, wenn die Geschäftsgrundlage über den oben dargestellten Rahmen hinausgehen sollte. Dies wird allerdings nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dazu BGH (zu II, 4, b der Gründe): Den in dem Vertrag getroffenen Vereinbarungen ist zu entnehmen, dass die Partner für den Fall des Todes des [V] keinen, seinen Erben zugute kommenden, Ausgleichsanspruch wollten. Vielmehr sollte durch den Vertrag nur sichergestellt werden, dass der [V] die Immobilie zu Lebzeiten nutzen konnte. Dies geschah in Form des lebenslangen Wohnrechts ( 2 Nr. 3 des Vertrages) und für den Fall des Scheiterns der Beziehung und des Auszuges des Erblassers mittels eines dann entstehenden Rückübereignungsanspruches ( 3 des Vertrages). Demgegenüber sollte B nach dem Tod des [V] über die Immobilie frei verfügen können (vgl. 2 Nr. 2 des Vertrages); einer irgendwie gearteten Ausgleichsverpflichtung sollte sie nicht unterliegen. Vielmehr sollte selbst ein bereits zugunsten des [V] entstandener Rückübereignungsanspruch nicht vererblich sein ( 2 Nr. 2 des Vertrages). Damit scheidet ein Anspruch auf Ausgleichung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus. IV. In Betracht kommt jedoch ein der K vererbter Bereicherungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Zweckverfehlungskondiktion. Als Anspruchsgrundlage stünde ggf. 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB ivm 1922, 1967 zur Verfügung. 1. Auch dieser Anspruch wird nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht mehr durch das Wesen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft verdrängt. Danach ist bei Leistungen, die über das hinausgehen, was das tägliche Zusammenleben erst ermöglicht, wie etwa die Erfüllung der laufenden Unterhaltsbedürfnisse oder die Entrichtung der Miete für die gemeinsam genutzte Wohnung, nunmehr im Einzelfall auch zu prüfen, ob ein Ausgleichsverlangen nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung bei Zweckverfehlung begründet ist (vgl. Änderung der Rspr in BGHZ 177, 193, 206). 2. Nach 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB besteht für den Empfänger einer Leistung die Pflicht zur Herausgabe der Zuwendung, sofern der mit der Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Ein Bereicherungsanspruch wegen Fehlschlagens dieser Erwartung setzt voraus, dass darüber mit dem Empfänger der Leistung eine Willensübereinstimmung erzielt worden ist; einseitige Vorstellungen genügen nicht. Eine stillschweigende Einigung in diesem Sinne kann aber angenommen werden, wenn der eine Teil mit seiner Leistung einen bestimmten Erfolg bezweckt, der andere Teil dies erkennt und die Leistung entgegennimmt, ohne zu widersprechen (BGHZ 177, 193, 206). Die danach erforderliche finale Ausrichtung der Leistung auf einen nicht erzwingbaren Erfolg wird sich innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder einer anderen auf Dauer angelegten Partnerschaft nur bezüglich sol- 112 NRÜ

19 Zu Ausgleichsansprüchen wegen Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Tod ZIVILRECHT cher Zuwendungen oder Arbeitsleistungen feststellen lassen, die deutlich über das hinausgehen, was die Gemeinschaft Tag für Tag benötigt. Voraussetzung ist eine konkrete Zweckabrede, wie sie etwa dann vorliegen kann, wenn die Partner zwar keine gemeinsamen Vermögenswerte schaffen wollten, der eine aber das Vermögen des anderen in der Erwartung vermehrt hat, an dem erworbenen Gegenstand langfristig partizipieren zu können. BGH (zu II, 5, b der Gründe): Zwar ergibt sich aus den im notariellen Vertrag vom 10.[ ] getroffenen Vereinbarungen, mit denen sich [V] die Nutzung des Objekts gesichert hat, dass er an der Immobilie partizipieren wollte. Es fehlt indes an einer Zweckverfehlung. Denn der mit dieser Zweckabrede einhergehende, von dem Zuwendenden verfolgte Zweck, zu Lebzeiten an dem Vermögensgegenstand partizipieren zu können, ist erreicht worden. Dass die Partner eine über den oben dargestellten Zweck hinausgehende Abrede getroffen haben, die einen Ausgleichsanspruch auch für den Fall des Todes des Erblassers begründen könnte, kann weder den getroffenen Feststellungen noch dem notariellen Vertrag... entnommen werden. Auf das in diesem Kontext oben zum Wegfall der Geschäftsgrundlage Gesagte, das entsprechend gilt, wird verwiesen... Damit scheidet folglich auch ein Bereicherungsanspruch aus Zweckverfehlungskondiktion gemäß 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB aus. Ergebnis: Der K stehen Ansprüche gegen B auf Ausgleich der von ihrem Vater erbrachten Leistungen nicht zu. ANMERKUNG Mit der vorliegenden, für die Amtliche Sammlung BGHZ vorgesehenen Entscheidung überarbeitet der XII. Zivilsenat ein weiteres Stück der bisherigen familienrechtlichen Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis familienrechtlicher Rechtsinstitute zu den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) und der Zweckverfehlungskondiktion ( 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB). Nach neuer Rechtsprechung des XII. Senats können somit sowohl Ehegatten als auch nichteheliche Lebensgefährten (selbstverständlich auch Lebenspartner) unter bestimmten Voraussetzungen bei Scheitern der Gemeinschaft erbrachte Leistungen zurückverlangen. In das Zentrum der Betrachtung rückt dabei die Frage, ob ein Partner an dem Erfolg der dem anderen erbrachten Leistung weiterhin dauerhaft partizipieren wollte, der andere dies erkannt hat oder wenigstens erkennen konnte und ob dieser Zweck durch Auflösung der Gemeinschaft nunmehr erreicht oder tatsächlich verfehlt oder weggefallen ist. Selbst die Rechtsprechung zur Rückforderung von Zuwendungen durch Schwiegereltern hat der XII. Senat jetzt einer Überarbeitung unterzogen und auch hier die Frage in den Fokus gerückt, ob mit der Zuwendung ein dauerhaftes Partizipieren des eigenen Kindes an dem wirtschaftlichen Erfolg der beim Schwiegerkind bewirkten Vermögensmehrung beabsichtigt und erkennbar war. In diesem Fall könne das Scheitern der Beziehung einen Wegfall der Geschäftsgrundlage verursachen, so dass entsprechende Zuwendungen nach den 313 Abs. 3, 346 BGB rückabzuwickeln sind (BGH, Urteil vom , Aktenzeichen XII ZR 189/06). Letztlich wird mit dieser Rechtsprechungsänderung eine umfassende Neusortierung der Rechtsinsitute der Störung der Geschäftsgrundlage und der Zweckverfehlungskondiktion im Familienrecht einhergehen. Im gesetzlichen Eherecht wird es selbstverständlich vorrangig beim Ausgleich ehebedingter Zuwendungen im Scheidungsfalle nach den Grundsätzen des Zugewinnausgleichs ( 1371 ff. BGB) bleiben. Doch spielen die neuen Anwendungsbereiche von 313 BGB und 812 Abs. 1 S. 2, 2. Var. BGB im Falle der Gütertrennung sowie der nichtehelichen Lebensgemeinschaft eine deutlich zentralere Rolle. Henning Kiss NRÜ

20 ZIVILRECHT Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen SchuldR AT - 321, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen BGH (Urteil vom V ZR 217/08) BeckRS 2010, DER FALL DIE LEITSÄTZE 1. Auch ein vorübergehendes Leistungshindernis auf Seiten des Vorleistungsberechtigten kann ein Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungsverpflichteten gemäß 321 Abs. 1 S. 1 BGB begründen. 2. Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts schließt den Verzug des Vorleistungsverpflichteten aus. (Leitsätze des Gerichts) Mit notariellem Vertrag vom kauften die K von der B die jeweils mit einem Mietshaus bebauten Grundstücke E-Straße und S-Allee für Euro. In Nr. II dieses Vertrages (UR-Nr. 47/2006) heißt es: 2. Von dem Kaufpreis ist ein Teilbetrag von Euro auf ein vom Notar errichtetes Notar- Anderkonto eingezahlt. Die Parteien weisen den Notar an, hiervon einen Teilbetrag von Euro an den Verkäufer zur Auszahlung zu bringen. Der Verkäufer tritt zur Sicherheit die ihm zustehende Grundschuld über ,39 Euro ab. Der weitergehende Kaufpreis von Euro ist fällig und zahlbar bis zum und bis dahin auf das Notar-Anderkonto einzuzahlen. Nach Ziffer 3 c war der auf dem Notar-Anderkonto hinterlegte Kaufpreis von dem beurkundenden Notar an den Verkäufer bzw. die Gläubiger auszuzahlen, wenn dem Notar die Löschungsbewilligungen für sämtliche nicht übernommenen Belastungen in Abteilung II und III vorliegen. Ferner musste die Aufhebung der Zwangsverwaltung sichergestellt sein. Ziffer 9 lautet: Ist der Kaufpreis nicht binnen zwei Wochen nach Fälligkeit geleistet worden, so schuldet der Käufer die auf dem Notar-Anderkonto zu hinterlegende Anzahlung als pauschalierten Schadensersatz. Die Parteien weisen den amtierenden Notar an, in diesem Fall den hinterlegten Betrag an den Verkäufer auszukehren. Ferner war vereinbart, dass Besitz, Nutzen und Lasten mit Wirkung vom Monatsersten nach vertragsgerechter Hinterlegung des Kaufpreises auf den Käufer übergehen. Mit notariellen Verträgen desselben Tages erwarb die K von der B drei weitere mit Mietshäusern bebaute Grundstücke, darunter das Grundstück P-Straße, für insgesamt 2,5 Mio. Euro (UR-Nr. 46/2006). Sowie von einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft (G-GmbH), deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die B ist, das Grundstück T-Straße für Euro (UR-Nr. 48/ 2006). Der jeweilige Kaufpreis war bis zum auf ein Notar- Anderkonto zu zahlen. Alle verkauften Grundstücke unterlagen der Zwangsverwaltung und waren mit Grundpfandrechten belastet, die aus den Kaufpreisen abgelöst werden sollten. Bei der Vorbereitung der Ablösung traten Schwierigkeiten auf: Die Hauptgläubigerin, der Grundpfandrechte an fünf der sechs Grundstücke zustanden, erteilte Ende März 2006 Löschungsbewilligungen, versah diese jedoch mit der einheitlichen Treuhandauflage der vollständigen Erfüllung sämtlicher gesicherter Ansprüche. Das Grundstück P-Straße war mit einer Briefgrundschuld in Höhe von 1,5 Mio. zugunsten der B belastet; der Brief war jedoch nicht auffindbar. B teilte dies dem Notar am mit; ferner beantragte sie, den Brief für kraftlos erklären zu lassen. K zahlte am 20. und insgesamt ,50 Euro auf das Notar-Anderkonto zu dem Vertrag UR-Nr. 47/2006. Zahlungen auf die beiden anderen Verträge leistete sie nicht. Mit Schreiben vom berief sich K auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Gefährdung ihres Gegenleistungsanspruchs und setzte zugleich der B und der GmbH eine Frist bis zum , um die Voraussetzungen für die vertragsgemäße Eigentumsumschreibung der Grundstücke zu schaffen. Da dies nicht geschah, erklärte K unter dem den Rücktritt von den Verträgen. Die Grundstücke wurden noch im Oktober 2006 anderweitig veräußert. K verlangt nunmehr von der B die Rückzahlung des gemäß 114 NRÜ