3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht)

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1 Barth 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) Literatur Altmeppen, Zur finanzplanmäßigen Nutzungsüberlassung als Kapitalersatz, ZIP 1996, 909; Altmeppen, Verschlimmbesserungen im Kapitalersatzrecht, ZIP 1996, 1455; Apfelbaum, GmbH-Reform 2008, notar 2008, 160; Bayer/Graff, Das neue Eigenkapitalersatzrecht nach dem MoMiG, DStR 2006, 1654; Bork, Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zugunsten des Insolvenzrechts, ZGR 2007, 250; Burg/Poertzgen, Notwendige insolvenzrechtliche Modifizierungen des MoMiG, ZInsO 2008, 473; Burg/Westerheide, Praktische Auswirkungen des MoMiG auf die Finanzierung von Konzernen, BB 2008, 62; Dauner-Lieb, Die Freistellung geringfügig beteiligter Gesellschafter von der Kapitalersatzhaftung, DStR 1998, 609; Dauner-Lieb, Das Sanierungsprivileg des 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, DStR 1998, 1517; Dörrie, Das Sanierungsprivileg des 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, ZIP 1999, 12; Drygala, Gibt es die eigenkapitalersetzende Finanzplan-Nutzungsüberlassung?, GmbHR 1996, 481; Ekkenga, Eigenkapitalersatz und Risikofinanzierung nach künftigem GmbH-Recht, WM 2006, 1986; Fliegner, Das MoMiG Vom Regierungsentwurf zum Bundestagsbeschluss, DB 2008, 1668; Freitag, Finanzverfassung und Finanzierung von GmbH und AG nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, WM 2007, 1681; Gehrlein, Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, BB 2008, 846; v. Gerkan, Der Entwurf des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes und das Recht des Eigenkapitalersatzrechts, GmbHR 1997, 677; v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Auflage 2002; Goette, Chancen und Risiken der GmbH-Novelle, WPg 2008, 231; Haas, Aktuelle Rechtsprechung zum Kapitalersatzrecht, NZI 2002, 457; Haas, Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 2007, 617; Haas/ Dittrich, Eigenkapitalersetzende Dienstleistungen?, DStR 2001, 623; Habersack, Der Finanzplankredit und das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen, ZHR 161 (1997), 457; Habersack, Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Neuregelung, ZIP 2007, 2145; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NZG 1007, 735; Heinze, Die (Eigenkapital ersetzende) Nutzungsüberlassung in der GmbH-Insolvenz nach dem MoMiG, ZIP 2008, 110; Henkel, Der Einwand der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung in der Insolvenz des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 2007, 139; Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4 Bde., hrsg. von Horn, 2. Auflage 1995 ff.; Hölzle, Deutscher Insolvenzrechtstag 2007: Diskussion um die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung im Entwurf des MoMiG, ZInsO 2007, 421; Hölzle, Gesellschafterfremdfinanzierung und Kapitalerhaltung im Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 729; Hölzle, Nachträgliche Anschaffungskosten auf Kapitalbeteiligungen in der Fassung des RegE- MoMiG, DStR 2007, 1185; Huber, Finanzierungsfolgenverantwortung de lege lata und de lege ferenda, in: Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Priester zum 70. Geburtstag, S. 259; Huber/Habersack, GmbH- Reform: Zwölf Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, BB 2006, 1; Jacoby, Bericht über die Diskussion, ZGR 2007, 271; Kallmeyer, Die Rechtsfolgen der eigenkapitalersetzenden Gesellschafter-Nutzungsüberlassung im Recht der GmbH, GmbHR 1994, 290; Kallmeyer, Stellungnahme der Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt vom , GmbHR 2007, 754; Kallmeyer, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG: Änderungen für die GmbH-Beratungspraxis, DB 2007, 2755; Kiethe, Konflikte zwischen dem europäischen Beihilfrecht (Art. 87, 88 EG) und dem nationalen Kapitalschutz- und Insolvenzrecht Neuere Tendenzen in Rechtsprechung und Gesetzgebung, ZIP 2007, 1248; Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindeskapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, 335; Knof, Modernisierung des GmbH-Rechts an der Schnittstelle zum Insolvenzrecht Zukunft des Eigenkapitalersatzrechts, ZInsO 2007, 125; Koenig/Ritter, Die EG-beihilfenrechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen, ZIP 2000, 769; Krolop, Mit dem MoMiG vom Eigenkapitalersatz zu einem insolvenzrechtlichen Haftkapitalerhaltungsrecht?, ZIP 2007, 1738; Lingl, Eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfen in der Insolvenz, DZWiR 2006, 276; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht, 2007; Meilicke, Das Eigenkapitalersatzrecht eine deutsche Fehlentwicklung, GmbHR 2007, 225; Michalski/Barth, Kollision von kapitalersetzender Nutzungsüberlassung und Grundpfandrechten, NZG 1999, 277; Michalski/de Vries, Eigenkapitalersatz, Unterkapitalisierung und Finanzplankredite, NZG 1999, 181; Mülbert, Neuordnung des Kapitalrechts, WM 2006, 1977; Neuhof, Sanierungsrisiken der Banken Die Sanierungsphase, NJW 1999, 20; Noack, Der Regierungsentwurf des MoMiG Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, DB 2007, 1395; Obermüller, Änderungen des Rechts der kapitalersetzenden Darlehen durch KonTraG und KapAEG, ZInsO 1998, 51; Oppenländer, Die Finanzplannutzung eine Herausforderung für die Beratungspraxis, GmbHR 1998, 505; Pentz, Die Änderungen und Ergänzungen der Kapitalersatzregeln im GmbH-Gesetz, GmbHR 1999, 437; Pentz, Sanierungsprivileg und Zurechnung, ZIP 2006, 1169; Pichler, Unternehmenssanierung auf Grundlage des geänderten 32a GmbHG, WM 1999, 411; Redeker, Kontrollerwerb an Krisengesellschaften: Chancen und Risiken des Debt-Equity-Swap, BB 2007, 673; Schäfer, Reform des GmbHR durch das MoMiG viel Lärm um nichts?, DStR 2006, 1085; Schiffer, Alea 804 Barth

2 A. Allgemeines jacta est? Praxisanmerkungen zur vorgesehenen Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts, BB 2006, 14; K. Schmidt, Finanzplanfinanzierung, Rangrücktritt und Eigenkapitalersatz, ZIP 1999, 1241; K. Schmidt, Überlegungen zum Referententwurf eines GmbH-Reformgesetzes (MoMiG) von 2006, ZIP 2006, 1925; K. Schmidt, GmbH- Reform, Solvenzgewährung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 1; K. Schmidt, Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 1072; K. Schmidt, GmbH-Reform auf Kosten der Geschäftsführer, GmbHR 2008, 449; K. Schmidt, Entbehrlicher Rangrücktritt im Recht der Gesellschafterdarlehen? Kritik an 19 Abs. 2 E-InsO im MoMiG-Entwurf, BB 2008, 416; Seibert, Der Bundestag greift in die Diskussion zum Eigenkapitalersatz ein, GmbHR 1998, 309; Seibert, GmbH-Reform: Der Referententwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MoMiG, ZIP 2006, 1157; Seibert/ Decker, Die GmbH-Reform kommt, ZIP 2008, 1208; Spindler, Der Gläubigerschutz zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht, JZ 2006, 839; Thiessen, Eigenkapitalersatz ohne Analogieverbot eine Alternativlösung zum MoMiG-Entwurf, ZIP 2007, 254; Tillmann, Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf die Gesellschafterfremdfinanzierung Verstrickte und privilegierte Darlehen, GmbHR 2006, 1289; Triebel/Otte, Reform des GmbH- Rechts: MoMiG ein vernünftiger Schritt zur Stärkung der GmbH im Wettbewerb oder Kompromiss auf halber Strecke?, ZIP 2006, 1321; Von der Linden, Eigenkapitalersatzrecht in der gesetzestypischen KG, DZWiR 2007, 5; Wälzholz, Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen, GmbHR 2008, 841; Wedemann, Das neue GmbH-Recht, WM 2008, A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte II. Überblick über die gesetzlichen Neuregelungen III. Dogmatik B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen I. Betroffene Gesellschaften II. Persönlicher Anwendungsbereich Gesellschafter Kleinbeteiligtenprivileg Gleichgestellte Dritte III. Sachlicher Anwendungsbereich Darlehen Gewähren oder Stehenlassen in der Krise Sanierungsprivileg Gleichgestellte Gesellschafterleistungen Nutzungsüberlassung Finanzplandarlehen IV. Rechtsfolgen V. Gesellschafterbesichertes Drittdarlehen C. Weitere praktische Hinweise I. Prüfungspflicht des Geschäftsführers; Gerichtsstand II. Steuern Gesellschaftsebene Gesellschafterebene Anteilsübertragung A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte Schon das Reichsgericht beurteilte Gesellschafterdarlehen unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Gläubigerschädigung ( 826 BGB). 1 Später entwickelte der Bundesgerichtshof dann spezielle Regelungen zur Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen, gestützt auf die Kapitalerhaltungsvorschriften der 30, 31 GmbHG a.f. (sog. Rechtsprechungsregeln). 2 Durch die GmbH-Novelle von 1980 wurde das Eigenkapitalersatzrecht in 32a, 32b GmbHG a.f. gesetzlich kodifiziert. Die Rechtsprechungsregeln entsprechend 30, 31 GmbHG wurden jedoch neben diesen gesetzlichen Vorschriften weiter angewandt. 3 Man ging von einem zweistufigen Schutzsystem aus, das durch die Rechtsprechung immer weiter verfeinert und ausgeweitet wurde. Erste Schritte zur Begrenzung des Anwendungsbereichs hat das Eigenkapitalersatzrecht durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) vom mit der Einführung eines Kleinbeteiligtenprivilegs in 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.f. (jetzt 39 Abs. 5 InsO) und durch das Gesetz über die Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom mit der Regelung eines Sanierungsprivilegs in 32aAbs.3Satz3GmbHG a.f. (jetzt 39Abs.4 Satz 2 InsO) erfahren. Durchgreifend geändert und vereinfacht wurde das Recht der Gesellschafterdarlehen mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG). Der gesamte Themenbereich wurde aus dem GmbH-Recht (früher 32a, 32b GmbHG a.f.) in das Insolvenzrecht verlagert. Dies ermöglicht die Einbeziehung aller Gesellschaften ohne eine natürli RG JW 1938, 862, 864; RG JW 1939, 229, BGHZ 31, 258, 272 = NJW 1960, 285; BGH WM 1963, 121; 1972, 74; BGHZ 75, 334, 337 = NJW 1980, BGHZ 90, 370, 380 = NJW 1984, 1891; BGHZ 95, 188, 192 = NJW 1985, Barth 805

3 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) che Person als persönlich haftender Gesellschafter. Eine Weitergeltung der auf 30, 31 GmbHG a.f. gestützten Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz wird durch den neuen 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ausdrücklich ausgeschlossen (siehe 30 Rn. 32). Abweichend vom bisherigen Recht ( 32a Abs. 1 GmbHG a.f.) kommt es nicht mehr auf die Kapitalersatzfunktion des Gesellschafterdarlehens an. Jedes Gesellschafterdarlehen wird nachrangig behandelt, unabhängig davon, ob bei Erbringung der Gesellschafterleistung eine Krise der Gesellschaft vorlag. II. Überblick über die gesetzlichen Neuregelungen 4 Grundtatbestand der neuen Regelungen ist 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der die Nachrangigkeit einer Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens im Insolvenzverfahren anordnet. 39 Abs. 4 Satz 1 InsO regelt den Kreis der betroffenen Gesellschaften. Die bisherigen Erweiterungen des Anwendungsbereichs in persönlicher Hinsicht (gleichgestellte Dritte) und in sachlicher Hinsicht (gleichgestellte Finanzierungsleistungen) werden über 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst. Die bisherigen Einschränkungen des Anwendungsbereichs (siehe Rn. 10) sind in 39 Abs. 5 InsO (Kleinbeteiligtenprivileg) und in 39 Abs. 4 Satz 2 InsO (Sanierungsprivileg) übernommen worden. 39 InsO Nachrangige Insolvenzgläubiger (1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: 1. bis 4. [ ] 5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. (2) [ ] (3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger. (4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. (5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinn des Absatzes 4 Satz 1, der mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist. 5 Neben der Nachrangigkeit ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) wird als Rechtsfolge in 135Abs.1InsO die Anfechtbarkeit von Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen angeordnet, die im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag des Insolvenzverfahrens erfolgten. 135 InsO Gesellschafterdarlehen (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung 1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder 2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. 806 Barth

4 A. Allgemeines (2) [ ] (3) [ ] (4) 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend. In 135 Abs. 3 InsO besteht eine Sonderregelung für Nutzungsüberlassungen. 135 InsO Gesellschafterdarlehen (1) [ ] (2) [ ] (3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend. (4) [ ] Außerhalb eines Insolvenzverfahrens können Rückzahlungen von Gesellschafterleistungen nach 6 AnfG angefochten werden. 6 AnfG Gesellschafterdarlehen (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung oder für eine gleichgestellte Forderung 1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist, oder 2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist. Wurde ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach 26 Abs. 1 der Insolvenzordnung abgewiesen, bevor der Gläubiger einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, so beginnt die Anfechtungsfrist mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. (2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn nach dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, drei Jahre verstrichen sind. Wurde die Handlung später vorgenommen, so ist die Anfechtung drei Jahre nach dem Schluss des Jahres ausgeschlossen, in dem die Handlung vorgenommen worden ist. Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen werden jetzt in 44a, 135 Abs. 2, 143 InsO und 6a, 11 Abs. 3 AnfG geregelt. 44a InsO Gesicherte Darlehen In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft kann ein Gläubiger nach Maßgabe des 39 Abs. 1 Nr. 5 für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder für die er sich verbürgt hat, nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist Barth 807

5 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) 135 InsO Gesellschafterdarlehen (1) [ ] (2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. (3) [ ] (4) [ ] 143 InsO Rechtsfolgen (1) [ ] (2) [ ] (3) Im Fall der Anfechtung nach 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt. 6a AnfG Gesicherte Darlehen Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. 39 Abs. 4 und 5 der Insolvenzordnung und 6 Abs. 2 gelten entsprechend. 11 AnfG Rechtsfolgen (1) [ ] (2) [ ] (3) Im Fall der Anfechtung nach 6a hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen bis zur Höhe des Betrags zu dulden, mit dem er als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, dem Gläubiger zur Verfügung stellt. 9 Sondervorschriften bestehen für Treuhandunternehmen ( 56e DMBilG) und für Unternehmensbeteiligungsgesellschaften ( 24 UBGG). 4 Die Vorschriften gelten wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht für europarechtswidrige Beihilfeleistungen Nach altem Recht war der Grundtatbestand des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens in 32a Abs. 1 GmbHG a.f. geregelt (zum Merkmal der Krise Rn. 28). In 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.f. wurde der Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht auf gesellschaftergleiche Dritte (siehe Rn. 22) sowie in sachlicher Hinsicht auf einer Darlehensgewährung wirtschaftlich ver- 4 BGHZ 127, 212, 220 = NJW 1995, 47; BGHZ 140, 156, 159 = NJW 1999, 579; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 18; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht, Rn BGHZ 173, 129, 135 = ZIP 2007, 1816; BGHZ 173, 103, 113 = ZIP 2007, 1760; Koenig/Ritter, ZIP 2000, 769; Kiethe, ZIP 2007, 1248; a.a. Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht, Rn Barth

6 B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen gleichbare Rechtshandlungen erweitert (siehe Rn. 38). Mit dem Kleinbeteiligtenprivileg ( 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.f.) und dem Sanierungsprivileg ( 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.f.) wurde der Anwendungsbereich wiederum eingeschränkt (siehe Rn. 17, 32). 32a Abs. 1 GmbHG a.f. ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) ordnete die Nachrangigkeit der Forderung im Insolvenzverfahren an. In 32a Abs. 2, 32b GmbHG a.f. war der Sonderfall des gesellschafterbesicherten Drittdarlehens geregelt. Daneben galten die Rechtsprechungsregeln entsprechend 30, 31 GmbHG a.f., die auch Fälle außerhalb der Insolvenz erfassten, aber der Höhe nach auf die Deckung des Stammkapitals begrenzt waren. Die bisherigen Vorschriften in 32a, 32b GmbHG a.f. sind noch auf alle Fälle anzuwenden, bei denen das Insolvenzverfahren vor dem eröffnet wurde, Art. 103d EGInsO (Übergangsrecht). III. Dogmatik Die Umqualifizierung von (eigenkapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen wird wie folgt gerechtfertigt: Durch die Finanzierung mit Gesellschafterdarlehen besteht die Gefahr der Verschleppung von Krisen. Der Gesellschafter darf seine Insiderstellung nicht zum Nachteil der außen stehenden Gläubiger ausnutzen. Ihn trifft eine Finanzierungsfolgenverantwortung. 6 Danach ist der Gesellschafter zwar nicht verpflichtet, in der Krise der Gesellschaft, Eigenkapital oder überhaupt Kapital zuzuführen; er kann frei entscheiden, ob er die Gesellschaft liquidiert oder einen weiteren Finanzierungsbeitrag leistet. Entscheidet er sich jedoch für einen weiteren Finanzierungsbeitrag, übernimmt er die Verantwortung für das Wie dieser Finanzierung, indem seine Darlehen in der Insolvenz nur nachrangig berücksichtigt werden. Mit der Verlagerung der Regelungen in das Insolvenzrecht und dem Verzicht auf das Kriterium der Krisenfinanzierung durch die Änderungen des MoMiG wird die Aufgabe des bisherigen Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung verbunden B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen I. Betroffene Gesellschaften Nach altem Recht galt das Eigenkapitalersatzrecht in der GmbH ( 32a, 32b GmbHG a.f.), in der atypischen OHG ( 129a HGB a.f.), in der GmbH & Co. KG ( 172a HGB a.f.) und für den unternehmerisch beteiligten Aktionär einer AG (siehe Rn. 20). Nach 39Abs.4Satz1InsO sind die Regelungen zu Gesellschafterdarlehen jetzt auf alle Gesellschaften anzuwenden, bei denen weder unmittelbar noch mittelbar ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erfasst werden sämtliche Kapitalgesellschaften und atypische Personengesellschaften. Neben der GmbH, der atypischen OHG, der GmbH & Co. KG (Rn. 20) 8 und der AG sind damit auch die atypische GbR, 9 die KGaA, die Genossenschaft, ausländische Gesellschaftsformen, 10 insbesondere die englische Limited, und europäische Gesellschaftsformen, insbesondere die Europäische Gesellschaft (SE), sowie auch die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften, insbesondere die Vor-GmbH, einbezogen. 11 Die Regelungen gelten nicht für die Stiftung und den Idealverein BGHZ 127, 17, 19 = NJW 1994, 2760; BGHZ 127, 336, 344 = NJW 1995, 326; vgl. auch BGHZ 81, 252, 257 = NJW 1981, 2570; BGHZ 90, 381, 389 = NJW 1984, 1893; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 11 ff. 7 Huber, in: FS-Priester, 2007, S. 259, 271 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321, 1324; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290; a.a. Bork, ZGR 2007, 250, Nicht die gesetzestypische KG; vgl. hierzu Haas, ZInsO 2007, 617, 628; Von der Linden, DZWiR 2007, 5, 13; anders zum bisherigen Recht: Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Insbesondere Arbeitsgemeinschaften (ARGE); Lingl, DZWiR 2006, Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; Schiffer, BB 2006, 14, 17; kritisch: Meilicke, GmbHR 2007, 225, 231 f. 11 Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Habersack, ZIP 2007, 2145, Habersack, ZIP 2007, 1245, 2147 f.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1928; Haas, ZInsO 2007, 617, 628; Gehrlein, BB 2008, 846, 849. Barth 809

7 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) II. Persönlicher Anwendungsbereich 1. Gesellschafter 13 Der Darlehensgeber muss Gesellschafter sein, wobei die materielle Inhaberschaft am Geschäftsanteil maßgeblich ist. Im Hinblick auf die Gläubigerschutzfunktion der Vorschriften zu Gesellschafterdarlehen kommt es nicht auf die Eintragung in der Gesellschafterliste an ( 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), wobei der nicht eingetragene Gesellschafter in jedem Fall als gleichgestellter Dritter (siehe Rn. 22) zu behandeln ist Nicht geklärt ist der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaftereigenschaft vorliegen muss. Bislang wurde hier auf den Zeitpunkt der Gewährung bzw. des Stehenlassens des Darlehens in der Krise abgestellt. 14 Nach altem Recht wurde daher die Umqualifizierung des Krisendarlehens nicht dadurch aufgehoben, dass der Gesellschafter nach Gewährung des Krisendarlehens ausscheidet 15 oder den Rückzahlungsanspruch an einen Nichtgesellschafter abtritt. 16 Da im neuen Recht die Frage der Kapitalersatzfunktion (Gewährung bzw. Stehenlassen in der Krise) durch eine pauschale Einbeziehung von Gesellschafterdarlehen ersetzt wird, wirken sich Veränderungen (Verlust der Gesellschafterstellung nach Darlehensgewährung, Abtretung des Rückzahlungsanspruchs) nicht aus. Bei der Frage der Nachrangigkeit der Forderung sowie der Anfechtung von erfolgten Rückzahlungen gilt dies jedenfalls dann, wenn die Veränderungen innerhalb des letzten Jahres vor dem Eröffnungsantrag des Insolvenzverfahrens ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) erfolgten Wird der Darlehensgeber nach Darlehensgewährung Gesellschafter, so drohte nach bisherigem Recht eine Umqualifizierung des Darlehens, wenn es in sachlichem Zusammenhang mit dem vorgesehenen Eintritt in die Gesellschaft gegeben 18 oder nach dem Anteilserwerb kapitalersetzend stehen gelassen wurde. 19 Da Letzteres nach neuem Recht kraft Gesetzes unterstellt wird (siehe Rn. 28, 31), reicht es aus, dass der Darlehensgeber erst nach Darlehensgewährung Gesellschafter wird (zu den Besonderheiten des Sanierungsprivilegs siehe Rn. 32). Bei der Frage der Nachrangigkeit seiner Forderung bzw. der Anfechtung von erfolgten Rückzahlungen gilt dies jedenfalls dann, wenn zumindest der Darlehensgeber innerhalb des Zeitraums des letzten Jahrs vor dem Eröffnungsantrag des Insolvenzverfahrens Gesellschafter war ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO), nicht notwendig während des gesamten Zeitraums. Anfechtbar sind dann auch solche Rückzahlungen, die zwar innerhalb der Jahresfrist, aber noch vor Erwerb der Gesellschafterstellung erfolgten In der GmbH & Co. KG gelten die Vorschriften für den Kommanditisten, für den Nur-Kommanditisten, der an der Komplementär-GmbH nicht beteiligt ist, 21 und für die Komplementär-GmbH selbst. 22 Im Unterschied zum bisherigen Recht ( 129a, 172a HGB a.f.) erwähnt 39 Abs. 4 Satz 1 InsO nicht ausdrücklich die Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Dieser wird einem Gesellschafter jedenfalls nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichgestellt Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 122; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 33; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn BGHZ 110, 342, 353 = NJW 1990, 1725; BGHZ 127, 1, 6 = NJW 1994, 2349; BGH NJW 1996, 1341, 1342; OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 741; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGHZ 104, 33, 43 = NJW 1988, 1841; BGH DStR 2007, 36 = ZIP 2006, 2272; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 27; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 34; ebenso bei Vorausabtretung des Entgelts der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung, BGH NJW 2008, 1153; anders bei Übertragung des betroffenen Grundstücks, BGHZ 166, 125 = NJW 2006, Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; weiter gehend: Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149: dauerhafte Nachrangigkeit. 18 OLG Hamburg, ZIP 1996, 709 = GmbHR 1996, 534; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 35; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGHZ 81, 311, 317 = NJW 1982, 383; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 35; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn Gehrlein, BB 2008, 846, Zum bisherigen Recht: BGHZ 110, 342, 355 ff. = NJW 1990, 1725; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Haas, ZInsO 2007, 617, 629; so schon zum bisherigen Recht: Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 229; a.a. Heymann/Horn, 172a HGB Rn. 14; Staub/Schilling, 177a HGB Rn Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Habersack, ZIP 2007, 2145, Barth

8 B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen 2. Kleinbeteiligtenprivileg Nach 39Abs.5InsO gelten die Vorschriften nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt ist. Damit wird das erst 1998 eingeführte Kleinbeteiligtenprivileg ( 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.f.) 24 trotz erheblicher Kritik im Schrifttum 25 beibehalten. Anhand fester Kriterien wird der nicht unternehmerisch beteiligte Gesellschafter aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften ausgenommen. Maßgeblich für die Bestimmung der 10%-Grenze ist die Beteiligungshöhe am Haftkapital, nicht jedoch die Stimmkraft oder die Höhe der Gewinnbeteiligung. 26 Bei Stimmbindungsverträgen oder einem sonst koordinierten Verhalten von Kleingesellschaftern entfällt die Privilegierung. 27 Einem Gesellschafter nach den Grundsätzen unter Rn. 23 zurechenbare Geschäftsanteile sind mit seinem Geschäftsanteil zusammenzuaddieren, was zu einer Überschreitung der 10%-Grenze führen kann. 28 Die Privilegierung entfällt unabhängig von der Beteiligungshöhe, wenn der Gesellschafter 19 geschäftsführend tätig ist, wofür die Stellung eines faktischen Geschäftsführers reicht. 29 Dagegen soll die Stellung als Prokurist oder als Handlungsbevollmächtigter nicht schaden. 30 Schon nach bisherigem Recht konnte ein Gesellschafter sich nicht nachträglich die Privilegierung 20 verschaffen, indem er nach Darlehensgewährung seine Beteiligung auf 10 % oder weniger reduziert oder seine Geschäftsführerstellung aufgibt. 31 Andererseits führt die nachträgliche Erhöhung der Beteiligung oder Übernahme einer Geschäftsführerstellung zur Anwendung der besonderen Vorschriften zu Gesellschafterdarlehen. 32 Das Kleinbeteiligtenprivileg ist auch bei den weiteren, in den Anwendungsbereich der Vorschriften 21 einbezogenen Gesellschaften (siehe Rn. 12) anzuwenden. Die typisierende Betrachtungsweise gilt unabhängig davon, wie unternehmerisch die Mitgliedschaft in der betreffenden Gesellschaft ausgestaltet ist. 33 Bei der AG bedeutet dies eine Ausdehnung des persönlichen Anwendungsbereichs. 34 Die bisherige Rechtsprechung erfasst nur Aktionäre, die mit mehr als 25 % beteiligt sind oder die bei geringerer Beteiligung über besondere, gesellschaftsrechtlich begründete Einflussmöglichkeiten verfügen. 35 In der GmbH & Co. KG, an der die Komplementär-GmbH kapitalmäßig nicht beteiligt ist, kommt es allein auf das Kommanditkapital und die Festkapitalkonten an. Uner- 24 Nur anwendbar für kapitalersetzende Leistungen ab , BGHZ 127, 129, 145 = ZIP 2007, 1816; BGH DStR 2005, 1705 = ZIP 2005, 1638; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn Von Gerkan, GmbHR 1997, 677, 678; Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 613; Altmeppen, ZIP 1996, 1455; vgl. auch Thiessen, ZIP 2007, 253, 258: Kleinbeteiligtenprivileg als Ausnahmetatbestand für die grundsätzlichen Vermutung, dass die Krise für den Gesellschafter erkennbar war. 26 Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 18; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; a.a. Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, 32a Rn. 91; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 67 f. 27 BGH DStR 2007, 684 = ZIP 2007, 1407 (koordinierte Kreditvergabe); BGH DStR 2005, 1416 = ZIP 2005, 1316; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 10; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 18; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 193; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 73; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 196; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 9; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 202; Lutter/Hommelhoff/Lutter/ Hommelhoff 32a/b Rn. 74; a.a. Pentz, GmbHR 1999, 437, Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 219; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 201; Obermüller, ZInsO 1998, 51, 52; Pentz, GmbHR 1999, 437, 447; a.a. Begründung KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12 = ZIP 1997, 706, Ohne dass es auf ein Stehenlassen der Gesellschafterleistung ankommt, Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150; Haas, ZInsO 2007, 617, 620; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1292; Gehrlein, BB 2008, 846, 851; a.a. Freitag, WM 2006, 1681, Zum bisherigen Recht nur bei Stehenlassen: Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 201; Ulmer/ Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 195; a.a. Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; kritisch: Tillmann, GmbHR 2006, 1289, Zustimmend: Huber/Habersack, BB 2006, 1, 4; Bork, ZGR 2007, 250, 260; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1928; Gehrlein, BB 2008, 846, 852; kritisch: Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, BGHZ 90, 381, 390 = NJW 1984, 1893; BGH DStR 2005, 1416 = ZIP 2005, 1316; BGH NJW 2008, 1153; Hüffer, 57 AktG Rn. 18. Barth 811

9 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) heblich ist dann eine gleichzeitige Beteiligung von über 10 % an der Komplementär-GmbH. 36 Bei der Limited ist die Beteiligungsquote anhand der ausgegebenen shares zu ermitteln Gleichgestellte Dritte 22 Auch wenn 39Abs.1Nr.5InsO im Unterschied zu 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.f. nicht ausdrücklich von Rechtshandlungen eines Dritten spricht, werden auch die bisherigen personellen Erweiterungen auf Dritte übernommen Ein Dritter wird dann erfasst, wenn er als mittelbarer Stellvertreter des Gesellschafters allein für Rechnung oder mit Mitteln des Gesellschafters handelt, 39 etwa wenn die Darlehensgewährung nicht durch die unmittelbar beteiligte KG, sondern durch deren ausgleichsberechtigte ( 110 HGB) Komplementär-GmbH erfolgt. 40 Familienangehörige werden nicht ohne Weiteres, sondern nur dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn das Darlehen aus Mitteln des Gesellschafters stammt, 41 auch wenn die Mittel dem Familienangehörigen zuvor zu diesem Zweck geschenkt wurden, oder wenn der Gesellschafter im Innenverhältnis einen Ausgleich schuldet. 42 Im Einzelfall ist eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis denkbar, insbesondere wenn das Darlehen von Minderjährigen oder Ehegatten ohne eigene Einkünfte gewährt wurde Neben dem Treuhänder als unmittelbarem Gesellschafter gelten die Vorschriften auch für den Treugeber als wirtschaftlich Berechtigten. 44 Nicht ohne Weiteres werden der Unterbeteiligte, der stille Gesellschafter, der Nießbraucher und der Pfandgläubiger einbezogen. Erfasst werden der Unterbeteiligte, der ähnlich einem Treuhandverhältnis wirtschaftlich die Stellung eines Gesellschafters besitzt, 45 der atypisch stille Gesellschafter, der ähnlich wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmt und am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft beteiligt ist, 46 sowie der (atypische) Pfandgläubiger oder Nießbraucher, der über zusätzliche Rechte besonderen Einfluss ausüben kann Mit der Gesellschaft oder einem Gesellschafter verbundene Unternehmen i.s.d. 15 ff. AktG können einbezogen werden. Typische Fälle sind die Darlehensgewährung durch den Gesellschafter eines Gesellschafters (Finanzierungsleistung von Muttergesellschaft an Enkelgesellschaft) oder durch eine weitere Gesellschaft des Gesellschafters (Finanzierungsleistung durch Schwestergesell- 36 Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 230; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, 32a Rn. 240; a.a. Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 72; zu weiteren Fällen: Tillmann, GmbHR 2006, 1289, Habersack, ZIP 2007, 2145, Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Knof, ZInsO 2007, 125, 127; Haas, ZInsO 2007, 617, 620; weitergehend: Goette, WPg 2008, 231, 236: 138 InsO; dazu Gehrlein, BB 2008, 846, BGH NJW 1993, 2179; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 144; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32ab Rn BGH NJW 1997, 740; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGH DStR 1991, 554 = ZIP 1991, 366; BGH NJW 1993, 2179; NJW 1999, 2123; OLG Düsseldorf, ZInsO 2007, 152; OLG Schleswig, ZIP 2007, 1217; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 25; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGH NJW 2000, 3278; Johlke/Schröder, in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch Kapitalersatzrecht, Rn. 5.36; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht, Rn BGH DStR 1991, 554 = ZIP 1991, 366; KG GmbHR 2004, 1334; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 193; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 25; Johlke/Schröder, in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch Kapitalersatzrecht, Rn BGHZ 31, 258, 266 = NJW 1960, 285; BGHZ 95, 188, 193 = NJW 1985, 2947; BGH NJW 1996, 1341, 1342; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Johlke/Schröder, in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch Kapitalersatzrecht, Rn. 5.34; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn BGHZ 106, 7, 11 = NJW 1989, 982; BGH DStR 2006, 860 = ZIP 2006, 703; OLG Frankfurt/M., GmbHR 1997, 892; OLG Saarbrücken, ZIP 1999, 2150; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 22; a.a. Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 178: besondere Einflussrechte nicht erforderlich; abzugrenzen von der Konstellation, dass ein Gesellschafter Finanzmittel nicht in Form eines Darlehens, sondern als stille Gesellschaft bereitstellt (siehe Rn. 38). 47 BGHZ 119, 191, 195 = NJW 1992, 3035; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 21; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht, Rn. 177, 195; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 152; Neuhof, NJW 1999, 20, 21; a.a. Roth/Altmeppen/ Altmeppen, 32a Rn. 179, 181. Ablehnend zum atypischen Pfandgläubiger auch Ulmer/Habersack/Winter/ Habersack, 32a,32b Rn. 151; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; dazu Gehrlein, BB 2008, 846, Barth

10 B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen schaft, Betriebsaufspaltung). Nicht abschließend geklärt ist, ob entsprechend 15 ff. AktG für die Einbeziehung ein bloßes Mehrheits- oder Abhängigkeitsverhältnis genügt 48 oder eine unwiderlegliche Vermutung nur für den Vertragskonzern gerechtfertigt ist und im Übrigen qualifizierte Umstände im Einzelfall maßgeblich sind. 49 Anders als im unmittelbaren Recht der Kapitalerhaltung ( 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) schließen die Ausgleichspflichten im Vertragskonzern die Anwendung der Vorschriften über (kapitalersetzende) Darlehen nicht aus. 50 III. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Darlehen 26 Der Grundfall betrifft Ansprüche aus Darlehen, auch in Form von Sachdarlehen ( 607 BGB). Es kommt nicht darauf an, ob eine Verzinsung vereinbart ist oder auf welchem Rechtsgrund (Gesellschaftsvertrag, Gesellschaftervereinbarung, Drittgeschäft) das Darlehen beruht. 51 Das Darlehen muss tatsächlich gewährt worden sein. Die bloße Zusage reicht nicht, da auch die neuen Regelungen nur ein Abzugsverbot und ein Rückzahlungsgebot, nicht jedoch eine erstmalige Auszahlungspflicht begründen (anders Finanzplandarlehen, siehe Rn. 47). 52 Erfasst werden auch kurzfristige Überbrückungsdarlehen. Mit der Einbeziehung aller Gesellschafterdarlehen ohne Berücksichtigung des Tatbestands der Krisenfinanzierung ist offen, ob nach 27 Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung 53 in besonders gelagerten Ausnahmefällen etwas anderes gilt, wenn die Gesellschaft zwar für kurze Zeit dringend auf die Zufuhr von Geldmitteln angewiesen ist, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage aber mit der fristgerechten Rückzahlung objektiv gerechnet werden kann. 2. Gewähren oder Stehenlassen in der Krise Die Anwendung der neuen Vorschriften setzt nicht voraus, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung in der Krise war (siehe Rn. 3). Nach dem bisherigen Recht ( 32a Abs. 1 GmbHG a.f.) lag eine Krise vor, wenn die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Hierzu wurde auf das Merkmal der Kreditunwürdigkeit abgestellt, die jedenfalls bei Insolvenzreife und im Übrigen dann gegeben war, wenn die Gesellschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr bekommen hätte und sie ohne Zuführung von Eigenkapital oder von Gesellschafterdarlehen zu liquidieren gewesen wäre. 54 Die nachträgliche Feststellung der Kreditunwürdigkeit erfolgte in der Rechtsprechung durch verschiedene Indizien, etwa die Vereinbarung ungewöhnlicher Kreditbedingungen, 55 das Fehlen von Sicherheiten und stillen Reserven 56 oder die Verwendung des Darlehens für Investitionen, die üblicherweise zumindest teilweise eigenkapitalfinanziert werden BGHZ 81, 311, 315 = NJW 1982, 383; BGHZ 81, 365, 368 = NJW 1982, 386; BGH NJW 1999, 2822; OLG Düsseldorf, GmbHR 1997, 353; OLG München, GmbHR 1992, 663, OLG Hamburg, ZIP 2006, 129 (Zwischenholding); OLG Karlsruhe, ZIP 2007, 1158 = GmbHR 2007, 647 (mittelbare Beteiligung); Ulmer/Habersack/Winter/ Habersack, 32a/b Rn. 146; anderer Ansatz bei Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 154: mittelbare Beteiligung mit Risikokapital maßgeblich, sodass Schwestergesellschaft nicht selbst den Vorschriften unterliegt; einschränkend für Schwestergesellschaften im Aktienkonzern auch BGH ZIP 2008, 1230 = GmbHR 2008, Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 64; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 149; Michalski/ Heidinger, 32a, 32b Rn. 203; Noack, GmbHR 1996, BGHZ 168, 285 = NJW 2006, 3279; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 35; a.a. Hommelhoff, WM 1984, Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 99; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 32; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn BGHZ 90, 381, 394 = NJW 1984, 1893; BGHZ 75, 334, 337 = NJW 1980, 592; BGH NJW 1997, 3171; BGH GmbHR 1995, 33; BGH DStR 2006, 2140 = ZIP 2006, 2130: zeitliche Grenze von drei Wochen entsprechend 64 Abs. 1; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn BGHZ 76, 326, 329 = NJW 1980, 1524; BGHZ 81, 311, 318 = NJW 1982, 383; BGHZ 90, 370, 390 = NJW 1984, 1891; zur Abgrenzung von Insolvenzreife und Kreditunwürdigkeit: BGH ZIP 2006, 996 = GmbHR 2006, BGHZ 104, 35, 41 = NJW 1988, 1841 (besonders niedrige Verzinsung); OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 586 = GmbHR 1990, 134 (besonders hohe Verzinsung). 56 BGH ZIP 1995, 646 = GmbHR 1995, 381; BGH NJW 1996, Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 55; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 65. Barth 813

11 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) 29 Diese im Einzelfall schwierige Beurteilung wird nunmehr durch die typisierende Betrachtungsweise der neuen Regeln, die pauschal alle Gesellschafterdarlehen einbeziehen, aufgegeben. Abzuwarten bleibt, ob nicht in Ausnahmefällen hiervon eine Abweichung geboten ist, insbesondere wenn die Insolvenzeröffnung durch ein unvorhergesehenes Ereignis herbeigeführt wird und die Insolvenzanmeldung zum ehestmöglichen Zeitpunkt erfolgt, der Gesellschafter nach dem bisherigen Recht also gar keine Finanzierungsentscheidung in der Krise zulasten der Gesellschaftsgläubiger getroffen hat Der Gesellschafter kann sich nicht darauf berufen, dass die Gesellschaft bei Rückzahlung des Darlehens nicht mehr in der Krise war (Entsperrung), 59 da generell und unabhängig von der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft alle Rückzahlungen innerhalb des letzten Jahres erfasst werden. Die Rechtsprechung entnahm schon bislang den 32b GmbHG a.f., 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die unwiderlegliche Vermutung, dass die Gesellschaft bei Rückzahlungen innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzeröffnung (noch) kreditunwürdig war Die Aufgabe des Kriteriums der Finanzierung in der Krise durch die pauschale Einbeziehung aller Darlehen führt jedenfalls für den Grundtatbestand (anders Rn. 39) zum Wegfall der Fallgruppe des Stehenlassens von Darlehen in der Krise. 61 Früher wurden Darlehen auch dann umqualifiziert, wenn die Gesellschaft erst nach Gewährung des Darlehens kreditunwürdig wurde, dies für den Gesellschafter erkennbar war 62 und er auch ohne ausdrückliche Stundungsvereinbarung 63 die Finanzierungsleistung nicht dadurch beendete, dass er von seinem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund Gebrauch macht 64 oder die Gesellschaft liquidiert Sanierungsprivileg 32 In 39Abs.4Satz2InsO wurde das 1998 durch das KonTraG eingeführte Sanierungsprivileg ( 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.f.) 66 beibehalten. Damit soll es Gläubigern der Gesellschaft ermöglicht werden, sich an der Sanierung einer Gesellschaft durch die Bereitstellung von Eigenkapital zu beteiligen, ohne befürchten zu müssen, dass ihre bestehenden Darlehen sowie neue Sanierungsdarlehen den strengen Vorschriften über die Behandlung von Gesellschafterdarlehen unterliegen. 33 Eine allgemeine Privilegierung von Sanierungsdarlehen aller Gesellschafter ist damit nicht verbunden. Das Sanierungsprivileg gilt nur für solche Personen, die vor dem Anteilserwerb nicht in den Anwendungsbereich des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen, also weder Gesellschafter noch gleichge- 58 Hierzu Haas, ZInsO 2007, 617, 621; Mülbert, WM 2006, 1977, 1978; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Noack, DB 2007, 1395, 1398; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 358; Schäfer, DStR 2006, 1085, 1088; Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; Jacoby, ZGR 2007, 271, 273; Spindler, JZ 2006, 839, 845; Apfelbaum, notar 2008, 160, 173; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, Haas, ZInsO 2007, 617, 621; zum früheren Recht: BGHZ 90, 370, 381 = NJW 1984, 1891; BGHZ 81, 365, 367 = NJW 1982, 386; BGH DStR 2005, 117 = ZIP 2005, 82; BGH DStR 2006, 478 = ZIP 2006, 466; BGH NJW 2006, 225; OLG München, GmbHR 2006, 424; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn Von der Erkennbarkeit ( 51a GmbHG) ist regelmäßig auszugehen, BGHZ 90, 370, 381 = NJW 1984, 1891; BGH DStR 2006, 478 = ZIP 2006, 466; BGH ZIP 1990, 98 = GmbHR 1990, 122; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 81; kritisch: Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 51; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn Haas, ZInsO 2007, 617, BGHZ 105, 168, 186 = NJW 1988, 3143; BGHZ 127, 336, 343 = NJW 1995, 326; BGH NJW 1994, 457; BGH NJW 1996, 722; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 44, BGH NJW 1992, 1169; BGHZ 127, 336, 345 = NJW 1995, 326; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn BGHZ 75, 334, 338 = NJW 1980, 592; BGHZ 81, 252, 257 = NJW 1981, 2570; BGHZ 121, 31, 35 = NJW 1993, 392; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn BGHZ 121, 31, 35 = NJW 1993, 392; BGHZ 127, 1, 6 = NJW 1994, 2353; BGHZ 127, 336, 345 = NJW 1995, 326; BGHZ 133, 298, 302 = NJW 1996, 3203; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn Nur anwendbar für Anteilserwerbe ab dem , BGHZ 127, 129, 145 = ZIP 2007, 1816; OLG Jena, ZIP 2005, 2218; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 18; zu 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.f. vgl. BGH DStR 2005, 1705 = ZIP 2005, Barth

12 B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen stellte Dritte (siehe Rn. 22) sind, oder die vor dem Hinzuerwerb der weiteren Anteile noch Kleinbeteiligte (siehe Rn. 17) sind Der Gläubiger muss Anteile erwerben, entweder durch Übernahme von Anteilen von Alteigentümern oder durch Zeichnung neuer Anteile aus einer Kapitalerhöhung. 68 Die Übernahme einer Stellung als gleichgestellter Dritter genügt, etwa die eines atypisch stillen Gesellschafters (siehe Rn. 24). 69 Das bisherige Merkmal des Anteilserwerbs in der Krise der Gesellschaft wurde ersetzt durch den 35 Zeitpunkt der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung. Die Privilegierung hält bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft an (Dauer). 70 Scheitert die Sanierung, so werden die Darlehen des privilegierten Sanierungsgesellschafters nicht umqualifiziert. Das Sanierungsprivileg hängt nicht vom Eintritt des Sanierungserfolgs ab. Ist die Sanierung nachhaltig erfolgreich und kommt es später zur Insolvenz, so unterliegen jedoch alle Darlehen des ehemaligen Sanierungsgesellschafters den allgemeinen Vorschriften über Gesellschafterdarlehen. 71 Die Beteiligung des Gesellschafters muss zum Zweck der Sanierung der Gesellschaft erfolgen. 36 Dies erfordert, dass die Gesellschaft neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs objektiv sanierungsfähig ist (Sanierungsfähigkeit) und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (Sanierungseignung) Die Beweislast für die Erfüllung des Merkmals Zweck der Sanierung trägt der Sanierungsgesellschafter, wobei es auf die Ex-ante-Prognose ankommt. Hierzu ist das Sanierungskonzept entsprechend zu dokumentieren. 73 Auch ein externes Sanierungsgutachten kann die spätere Beweisführung erleichtern. 4. Gleichgestellte Gesellschafterleistungen In 39Abs.1Nr.5InsO werden die wirtschaftlich einer Darlehensgewährung vergleichbaren Gesellschafterleistungen erfasst (bisher 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.f.). 74 Zu den kreditähnlichen Rechtshandlungen zählen unter anderem die Gewährung einer stillen Beteiligung 75 neben dem Geschäftsanteil, das unechte Factoring (Forderungskauf mit Rückbelastungsmöglichkeit) 76, Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; kritisch: Bork, ZGR 2007, 250, 259; Knof, ZInsO 2007, 125, 129; Haas, ZInsO 2007, 617, 624; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 474; Pentz, ZIP 2006, 1169, 1173; Gehrlein, BB 2008, 846, 851; so auch zum bisherigen Recht: Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn 19; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 80; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 200; Scholz/ K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 214; Dauner-Lieb, DStR 1998, 1517, 1520; Pichler, WM 1999, 411, 415; a.a. Roth/ Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 60; Pentz, GmbHR 1999, 437, 449; Dörrie, ZIP 1999, 12, Seibert, GmbHR 1998, 309, 310; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 82; Baumbach/Hueck/ Fastrich, 32a Rn. 19; Pentz, ZIP 2006, 1169, 1172; zur Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital Redeker, BB 2007, OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 508; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 12; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 199; Pentz, ZIP 2006, 1169, 1173; differenzierend: Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, 32a Rn. 116 ff. 70 Hölzle, GmbHR 2007, 729, 733; kritisch: Haas, ZInsO 2007, 617, 625; zur nachhaltigen Sanierung OLG München, GmbHR 2006, Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 204; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn BGHZ 165, 106, 112 = NJW 2006, 279; kritisch: Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 202; Scholz/ K. Schmidt, 32a, 32b Rn BGHZ 165, 106, 113 = NJW 2006, 279; Pentz, ZIP 2006, 1169, Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 30; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 156; Gehrlein, BB 2008, 846, OLG Köln, ZIP 1986, 1585; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 124; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn Barth 815

13 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) die Belieferung unter Eigentumsvorbehalt 77 und das Finanzierungsleasing, auch in Form von Sale-and-lease-back -Geschäften Die Stundung einer Nichtdarlehensforderung kann einer Darlehensgewährung entsprechen, wenn die marktüblichen Zahlungsfristen deutlich überschritten werden. 79 Einer Stundungsvereinbarung bedarf es nicht, vielmehr genügt ein bloßes Stehenlassen der Forderung, also das Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs. 80 Erfasst werden auch stehen gelassene Vergütungen aus Dienstleistungsverträgen, insbesondere nicht abgerufene Vergütungen eines Gesellschaftergeschäftsführers, nicht jedoch die Dienstleistung als solche Nutzungsüberlassung 40 Zu den in 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichgestellten Gesellschafterleistungen zählt im Ergebnis weiterhin die Nutzungsüberlassung. Deren Rechtsfolgen sind in 135 Abs. 3 InsO gesondert geregelt. Nach altem Recht wurde die (eigenkapitalersetzende) Nutzungsüberlassung als eine der Darlehensgewährung wirtschaftlich vergleichbare Finanzierungsleistung ( 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.f.) angesehen. 82 Mit Aufgabe des Merkmals der eigenkapitalersetzenden Funktion von Gesellschafterleistungen (siehe Rn. 3) ging man zunächst davon aus, dass der bisherigen Rechtsprechung zu den (eigenkapitalersetzenden) Nutzungsüberlassungen die dogmatische Grundlage entzogen sei. 83 Den hiergegen erhobenen Bedenken wurde im Gesetzgebungsverfahren mit der neuen Regelung des 135 Abs. 3 InsO Rechnung getragen Der Kreis der betroffenen Gesellschaftsformen (siehe Rn. 12) sowie der persönliche Anwendungsbereich entsprechen dem der übrigen Vorschriften über Gesellschafterdarlehen. Das Sanierungsprivileg (siehe Rn. 32) und das Kleinbeteiligtenprivileg (siehe Rn. 17) gelten entsprechend ( 135 Abs. 4 InsO). 42 Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift betrifft bewegliche und unbewegliche Gegenstände, insbesondere Grundstücke und Gebäude, sowie Rechte, die für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind (vgl. 21Abs.2Satz1Nr.5InsO). Typischer Anwendungsfall ist die Betriebsaufspaltung: Der Gesellschafter oder eine von ihm beherrschte Besitzgesellschaft verpachtet das gesamte Anlagevermögen oder dessen wesentliche Teile, insbesondere Grundbesitz, an die Betriebs-GmbH. 43 Abweichend vom bisherigen Recht kommt es nicht auf die Bereitstellung bzw. das Stehenlassen der überlassenen Gegenstände im Zeitpunkt der Krise an (siehe Rn. 28). Nach altem Recht war die Nutzungsüberlassung nur dann eigenkapitalersetzend, wenn die GmbH insolvenzreif oder überlassungsunwürdig war. Unterschieden wurde dabei zwischen Standardwirtschaftsgütern, deren Über- 77 OLG Celle, NZG 1999, 75; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn 36; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 153; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 123; a.a. Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 210; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn BGH ZIP 1991, 1057; OLG Düsseldorf, GmbHR 1997, 353; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 36; a.a. Roth/ Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn BGHZ 81, 311, 317 = NJW 1982, 383; BGH NJW 1995, 457; BGH DStR 2005, 117 = ZIP 2005, 82; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGH NJW 1995, 457; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, 32a Rn. 169; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 36; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 218; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a Rn. 124; Lingl, DZWiR 2006, 276, 277; a.a. Haas, NZI 2002, 457, 461; Haas/Dittrich, DStR 2001, 623; vgl. auch OLG Hamm, DStR 1992, 591 = GmbHR 1992, BGHZ 109, 55, 58 = NJW 1990, 516; BGHZ 121, 31, 33 = NJW 1993, 392; BGHZ 127, 1 = NJW 1994, 2349; BGHZ 127, 17 = NJW 1994, 2760; BGH DStR 2005, 705 = ZIP 2005, 660; BGHZ 166, 125 = NJW 1996, 1800; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 32; a.a. Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 135; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 202 ff.; Kallmeyer, GmbHR 1994, 290; zur Situation bei Insolvenz des GmbH-Gesellschafters: BGH NJW 2008, 2188; Henkel, GmbHR 2007, Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG, BT-Drucks. 16/ 9737; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 9; Heinze, ZIP 2008, 110; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150; Noack, DB 2007, 1395, 1398; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Gehrlein, BB 2008, 846, 851; einschränkend: Hölzle, ZinsO 2007, 421; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 735; Knof, ZInsO 2007, 125, Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1212; Wedemann, WM 2008, 1381, Barth

14 B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen lassung nur eine geringe Bonität der Gesellschaft voraussetzt, und speziellen Wirtschaftsgütern, die nur kreditwürdigen Gesellschaften vermietet bzw. verpachtet werden Als Rechtsfolge ordnet 135 Abs. 3 InsO an, dass der Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht geltend machen kann. Damit muss der Gesellschafter nicht mehr die (unentgeltliche) Weiternutzung durch den Insolvenzverwalter für die ursprünglich vereinbarte Vertragsdauer dulden, die im Falle ihrer Unangemessenheit an die übliche Dauer angepasst wurde so noch das bisherige Recht. 86 Das Abzugsverbot ist nunmehr auf den Zeitraum von einem Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens begrenzt. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Insolvenzverwalter bei ernsthaften Sanierungschancen innerhalb dieser Frist eine weiter gehende Vereinbarung erreicht. 87 Anders als nach dem bisherigen Recht muss der Gesellschafter nicht auf das Nutzungsentgelt 45 verzichten, sondern erhält das Entgelt in der vereinbarten Höhe. Soweit dieses nicht gezahlt wurde, erhält er einen Ausgleich in Höhe des tatsächlich geleisteten Betrags. Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzverwalter den Gegenstand zunächst weiternutzt, obwohl er den Überlassungsvertrag im Übrigen, insbesondere bei einer Laufzeit über den Jahreszeitraum hinaus, gekündigt hat. 88 Das im letzten Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Gesellschafter ordnungsgemäß bezahlte Nutzungsentgelt ist nicht zurückzuerstatten. 89 Nur die jeweils gestundeten Miet- und Pachtzinsforderungen sind nachrangig zu befriedigen ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) bzw. anfechtbar ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO), da solche Forderungen über die Stundungsgewährung unmittelbar einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellt werden. 90 Ist das überlassene Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet, ist das Nutzungsentgelt ab 46 Beschlagnahme des Grundstücks an den Zwangsverwalter zu entrichten ( 146 ff. ZVG, 1123 ff. BGB). Der ursprüngliche Vorrang der Zwangsverwaltung vor der unentgeltlichen Weiternutzung durch den Insolvenzverwalter 91 (Vorausverfügung nach 1124 Abs. 2 BGB) mit der Folge einer Wertersatzpflicht des Gesellschafters 92 besteht aufgrund der Entgeltlichkeit des Nutzungsrechts des Insolvenzverwalters nicht mehr. Bei einer Zwangsversteigerung bleibt das entgeltliche Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters bestehen ( 57 ZVG, 566 BGB), kann jedoch vom Ersteigerer außerordentlich gekündigt werden ( 57a ZVG) Finanzplandarlehen Nicht unter die Vorschriften über die Behandlung von Gesellschafterdarlehen fallen Finanzplandarlehen. 94 Hierbei handelt es sich um Darlehen, deren Nachrangigkeit nicht kraft Gesetzes, son BGHZ 109, 55, 62 = NJW 1990, 516; BGHZ 121, 31, 38 = NJW 1993, 392; BGH DStR 2006, 1144 = ZIP 2006, 996; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a Rn. 108 ff.; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 187 ff. 86 BGHZ 127, 1, 10 = NJW 1994, 2349; BGHZ 127, 17, 26 = NJW 1994, 2760; BGHZ 140, 147, 150 = NJW 1999, 577; BGH DStR 2005, 611 = ZIP 2005, 484; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 70 ff. 87 Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG, BT-Drucks. 16/ Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG, BT-Drucks. 16/9737; Fliegner, DB 2008, 1668, 1670; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, So aber bisheriges Recht: BGHZ 109, 55, 65 = NJW 1990, 516; BGH NJW 1995, 658; BGH NJW 2000, 3565; BGH DStR 2005, 705 = ZIP 2005, 660; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a Rn Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 848; Gehrlein, BB 2008, 846, 853; a.a. Haas, ZInsO 2007, 617, 624: Anfechtbarkeit auch des ordnungsgemäß bezahlten Entgelts; vgl. auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Knof, ZInsO 2007, 125, 129; Bork, ZGR 2007, 250, BGHZ 140, 147, 150 = NJW 1999, 577; BGH DStR 2000, 527 = ZIP 2000, 455; BGH DStR 2005, 611 = ZIP 2005, 484; BGH ZIP 2005, 660 = GmbHR 2005, 538; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a Rn. 137; Michalski/ Barth, NZG 1999, 277, 279; anders Verpächterpfandrecht, KG ZInsO 2006, 1268: kein Vorrang. 92 BGH DStR 2005, 611 = ZIP 2005, 484; BGH ZIP 2005, 660 = GmbHR 2005, Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a Rn. 140; Haas/Dittrich, in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch Kapitalersatzrecht, Rn ; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, 32a/b Rn. 160; Michalski/Barth, NZG 1999, 277, BGHZ 104, 33 = NJW 1988, 1841; BGH NJW 1999, 2809; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 46a; Scholz/ K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 90; K. Schmidt, ZIP 1999, 1241, 1250; Michalski/de Vries, NZG 1999, 181, 183; Habersack, ZHR 161 (1997), 457, 458. Barth 817

15 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) dern kraft Gesellschafterwillens angeordnet ist. Voraussetzung ist eine entsprechende Abrede zwischen dem Gesellschafter und den Gesellschaftern, die eine Gleichstellung mit haftendem Eigenkapital rechtfertigt, insbesondere die ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung des Ausschlusses der ordentlichen und außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit. 95 Über die Regelungen zu (eigenkapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen hinaus begründet das Institut des Finanzplandarlehens als Rechtsfolge in der Insolvenz nicht nur ein Abzugsverbot, sondern auch Zuführungsgebot, d.h., der Gesellschafter ist verpflichtet, noch nicht erfüllte Zusagen von Finanzplandarlehen an die Insolvenzmasse zu erfüllen. 96 Auch nach Verlagerung des Eigenkapitalersatzrechts in das Insolvenzrecht durch das MoMiG wird das Institut des Finanzplandarlehens eigenständige Bedeutung haben Noch nicht geklärt ist, ob dies auch für sog. Finanzplannutzungen gilt, bei denen die Gebrauchsüberlassung auf der Grundlage einer beschlossenen Finanz- oder Investitionsplanung der Gesellschafter erfolgt, 98 soweit damit letztlich eine Fortsetzung der durch das MoMiG bewusst in 135 Abs. 3 InsO eingeschränkten Rechtsprechung zu (eigenkapitalersetzenden) Nutzungsüberlassungen (siehe Rn. 40) droht. 99 IV. Rechtsfolgen 49 Nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist der Gesellschafter mit seiner Forderung aus dem Gesellschafterdarlehen nur nachrangiger Insolvenzgläubiger (Rangrücktritt kraft Gesetzes). Der Rückzahlungsanspruch behält seinen Forderungscharakter und wird, soweit noch Masse vorhanden sein sollte, vor den Gesellschaftern ( 199 Satz 2 InsO) befriedigt. 100 Der Zinslauf wird nicht gehindert, 101 wobei die Zinsen nur nachrangig befriedigt werden ( 39 Abs. 3 InsO). Eine Aufrechnung ist nicht möglich. 102 Auf von der Gesellschaft bereitgestellte (akzessorische und nichtakzessorische) Sicherheiten kann der Gesellschafter nicht zugreifen. 103 Trotz Nachrangigkeit ist das Gesellschafterdarlehen im Jahresabschluss 104 und in der Überschuldungsbilanz, soweit kein Rangrücktritt vereinbart ist ( 19 Abs. 2 InsO), 105 zu passivieren. 50 Außerhalb eines Insolvenzverfahrens ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen grundsätzlich frei zulässig. Solche Rückzahlungen sind jedoch anfechtbar durch den Insolvenzverwalter, wenn die Rückzahlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen wurde ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO), 106 oder außerhalb eines Insolvenzverfahrens durch den Gläubiger in der Einzelzwangsvollstreckung, wenn die Rückzahlung im letzten Jahr vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen wurde ( 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AnfG). Wurde ein Insolvenzeröffnungsantrag mangels Masse noch vor Erlangung des vollstreckbaren Titels abgewiesen ( 26 Abs. 1 InsO), so beginnt die Anfechtungsfrist schon mit dem Eröff- 95 BGHZ 142, 116, 122 f. = NJW 1999, 2809; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 240; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1933; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 9; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2152; Ekkenga, WM 2006, 1986, 1992; Krolop, ZIP 2007, 1738, 1740; offen: Knof, ZInsO 2007, 125, Hierzu OLG Karlsruhe, ZIP 1996, 918 = GmbHR 1996, 524; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 68; Altmeppen, ZIP 1996, 909, 911; Drygala, GmbHR 1996, 481, 485; Oppenländer, GmbHR 1998, Habersack, ZIP 2007, 2145, Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 87, 88; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn BGH DStR 2005, 117 = ZIP 2005, 82, 84; BGH NJW 1996, 1341, 1343; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn BGH NJW 1995, 658, 659; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 90; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGHZ 133, 298, 305 = NJW 1996, 3203; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 91; Baumbach/ Hueck/Fastrich, 32a Rn BGHZ 124, 282, 284 = NJW 1994, 724; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a, 32b Rn. 234; Scholz/ K. Schmidt, 32a, 32b Rn Beschlussempfehlung Rechtsausschuss MoMiG, BT-Drucks. 16/9737; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 847; so schon bisher BGHZ 146, 264, 271 = NJW 2001, 1280; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 64; anders noch Begründung MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; hierzu K. Schmidt, BB 2008, Nach Hölzle, GmbHR 2007, 729, 733 ist die Jahresfrist nicht vom Zeitpunkt der tatsächlichen Antragsstellung, sondern vom Zeitpunkt der Insolvenzreife zu berechnen; ablehnend: Gehrlein, BB 2008, 846, Barth

16 B. Inhalt der gesetzlichen Neuregelungen nungsantrag ( 6 Abs. 1 Satz 2 AnfG). Neben den Anfechtungsfristen sind besondere Verjährungsvorschriften für die Anfechtung in der Insolvenz ( 146 InsO) sowie für die Anfechtung außerhalb der Insolvenz ( 6 Abs. 2 AnfG) zu beachten. 51 Unter Befriedigung sind alle Rechtshandlungen mit Tilgungswirkung aus dem Vermögen der Gesellschaft zu verstehen, auch die Aufrechnung und sonstige Erfüllungssurrogate sowie Rückzahlungen an nahe Angehörige auf Veranlassung oder für Rechnung des Gesellschafters. 107 Hat die Gesellschaft dem Gesellschafter innerhalb der letzten zehn Jahre eine Sicherheit gewährt, 52 so ist dies anfechtbar ( 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AnfG). 108 Sicherheiten, die dem Gesellschafter durch Dritte bereitgestellt wurden, unterliegen nicht der Anfechtung. 109 Mit der Abschaffung der Rechtsprechungsregeln entsprechend 30, 31 GmbHG a.f. (siehe Rn. 53 3, 10) ist die Solidarhaftung der Mitgesellschafter nach 31 Abs. 3 GmbHG 110 sowie die Haftung des Geschäftsführers nach 43 Abs. 3 GmbHG 111 für unzulässige Auszahlungen weggefallen. 112 Der Geschäftsführer kann aber bei erfolgten Rückzahlungen nach 64 Satz 3 GmbHG in Anspruch genommen werden. Diese Haftung gibt auch ein Verweigerungsrecht gegenüber einem Rückzahlungsbegehren eines Gesellschafters außerhalb der Insolvenz. 113 V. Gesellschafterbesichertes Drittdarlehen Der Sonderfall des gesellschafterbesicherten Drittdarlehens (früher 32 a Abs. 2, 32b GmbHG a.f.) wurde durch das MoMiG vollständig in das Insolvenzrecht verlagert (siehe Rn. 8). Im Unterschied zu 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der Darlehen eines gesellschaftergleichen Dritten erfasst, gelten die unter Rn. 8 aufgeführten Vorschriften für das echte Drittdarlehen, für das der Gesellschafter eine Sicherheit bestellt hat. Typisches Drittdarlehen ist das Bankdarlehen. Erfasst werden auch wirtschaftlich vergleichbare Rechtshandlungen einschließlich Sicherheitsleistungen Dritter, etwa die Bankbürgschaft. 114 Das Drittdarlehen wird durch einen Gesellschafter oder einen gleichgestellten Dritten abgesichert. Der Begriff der Sicherung ist weit zu verstehen und meint sämtliche persönliche Sicherheiten (Bürgschaft, 115 Schuldbeitritt, 116 Kaution, 117 Patronatserklärung) 118 und dingliche Sicherheiten (Grundpfandrecht, 119 Sicherungsübereignung 120 ). Die Bestellung der Sicherheit muss wirksam sein, sodass bei einem Schuldbeitritt der Einwand eines Verstoßes gegen die besonderen Regeln über Verbraucherdarlehen zulässig ist. 121 Auf die Bereitstellung der Sicherheit in der Krise bzw. ein Stehenlassen der Sicherheit in der Krise kommt es wegen der pauschalen Einbeziehung aller gesell Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn. 99; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn. 259; OLG Karlsruhe, ZIP 2003, 2082 = GmbHR 2003, 1352 (Aufrechnung); zu Umgehungsgestaltungen: BGH DStR 2007, 36 = ZIP 2006, Kritisch zur Anfechtungsfrist von zehn Jahren: Kallmeyer, GmbHR 2007, 754, OLG Hamm, NZG 1998, 551; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 58 f. 110 BGH DStR 2005, 1705 = ZIP 2005, 1638: keine Anwendung auf Kleinbeteiligte i.s.d. 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.f.; BGH NJW 2003, BGH NJW 1992, Bork, ZGR 2007, 250, 263; kritisch: Thiessen, ZIP 2007, 253, Huber/Habersack, BB 2006, 1, 3; Schiffer, BB 2006, 14, 16; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 1007, 735, 740; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1656; Knof, ZInsO 2007, 125, 131; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072, 1078; Hölzle, GmbHR 2007, 729, BGH NJW 1990, 980; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn BGHZ 81, 252, 255 = NJW 1981, 2570; BGHZ 127, 336, 340 = NJW 1995, 326; BGH NJW 1996, 722; BGH DStR 2004, 1053 = ZIP 2004, BGHZ 133, 71, 74 = NJW 1996, BGH NJW 1989, 1733; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn OLG Celle, Urt. v U 14/08, n.v. 119 BGH NJW 1989, 1733; BGH ZIP 1990, 95 = GmbHR 1990, 125; BGH NJW 2001, 1490; OLG Hamburg, ZIP 1984, BGH NJW 1989, 1733; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, 32a/b Rn BGHZ 133, 71, 74 = NJW 1996, 2156; BGHZ 144, 370, 380 = NJW 2000, 3133; BGH DStR 2007, 2337 = ZIP 2008, 218; OLG Dresden, GmbHR 2002, 269; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 129; Ulmer/Habersack/ Winter/Habersack, 32a/b Rn. 165; Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 162; anders: Baumbach/Hueck/ Fastrich, 32a Rn. 82 für den Fall der Nichtigkeit wegen Übersicherung. Barth 819

17 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) schafterbesicherten Drittdarlehen nicht mehr an. Für die kreditgebenden Dritten bedeutet dies insoweit eine Verschärfung, als er bei jedem gesellschafterbesicherten Darlehen zunächst Zugriff auf die Gesellschaftersicherheit nehmen muss Als Rechtsfolge im Insolvenzverfahren begrenzt der 44a InsO (früher 32a Abs. 2 GmbHG a.f.) den Rückzahlungsanspruch des kreditgebenden Dritten auf den Ausfallbetrag nach Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit. Der Verweis auf die vorherige Inanspruchnahme des Gesellschafters wird nicht durch einen Verzicht des Dritten auf die Sicherheit 123 oder eine Subsidiaritätsabrede (Ausfallsicherheit, Einrede der Vorausklage) ausgeschlossen. 124 Der Dritte ist jedoch zur Aufrechnung berechtigt. 125 Hat der kreditgebende Dritte sowohl von dem Gesellschafter als auch von der Gesellschaft eine Sicherheit (Doppelsicherung), ist er nicht an der vorherigen Inanspruchnahme der Gesellschaftssicherheit gehindert. Die Gesellschaft hat jedoch einen Freistellungs- und Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter, dessen Sicherung frei geworden ist Ist das Darlehen an den Dritten im letzten Jahr vor dem Insolvenzeröffnungsantrag zurückbezahlt worden, ist die Rückzahlung nach 135 Abs. 2 InsO (früher 32b GmbHG a.f.) anfechtbar. Der Gesellschafter ist nach 143 Abs. 3 InsO zur Erstattung verpflichtet, von der er sich durch Zurverfügungstellung der Sicherungsgegenstände befreien kann. Erfasst wird jede Befriedigung zulasten der Gesellschaft, z.b. auch die Tilgung einer gegen den Gesellschafter gerichteten Darlehensforderung durch Zahlung auf ein von ihm gesichertes debitorisches Konto der GmbH. 127 Die bisherige Gesetzeslücke (Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens) wird durch 6a, 11 Abs. 3 AnfG geschlossen. C. Weitere praktische Hinweise I. Prüfungspflicht des Geschäftsführers; Gerichtsstand 58 Bei dem Sonderrecht der Gesellschafterdarlehen handelt es sich trotz der Vereinfachungen durch das MoMiG um einen der schwierigsten Regelungsbereiche im Bereich der Gesellschaftsfinanzierung. Die Neuregelungen führen zu einer Risikoverlagerung zulasten des Geschäftsführers. 128 Bislang konnte ein Geschäftsführer die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens unter einfachem Verweis auf die Unterbilanz verweigern ( 30 Abs. 1 GmbHG). Nach jetzigem Recht muss der Geschäftsführer dagegen prüfen, ob die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt. Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen unterliegen zwar nicht mehr den Rechtsprechungsregeln nach 30, 31 GmbHG (Auszahlungsverbot bei Unterbilanz). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Geschäftsführer jedes Gesellschafterdarlehen außerhalb eines Insolvenzverfahrens an die Gesellschafter zurückzahlen kann. Insbesondere trifft den Geschäftsführer eine Prüfungspflicht nach 64 Satz 3 GmbHG (Auszahlungsverbot, wenn dies erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit führt). 59 Nach 22 ZPO kann der Insolvenzverwalter die Ansprüche wegen Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen am Sitz der Gesellschaft geltend machen (Gerichtsstand) K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1930; ders., GmbHR 2007, 1, Scholz/K. Schmidt, 32a, 32b Rn. 174; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn BGHZ 105, 168, 185 = NJW 1988, 3143, 3147; BGH NJW 1988, 824; K. Schmidt, ZIP 1999, 1827; Baumbach/ Hueck/Fastrich, 32a Rn Baumbach/Hueck/Fastrich, 32a Rn. 86; Michalski/Heidinger, 32a, 32b Rn BGH, NJW 1985, 858; BGH NJW 1986, 429, 430; 1992, 1166; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 32a Rn. 139 f. 127 BGH DStR 2005, 706 = ZIP 2005, 659; Baumbach/Hueck/Fastrich, 32b Rn. 2; vgl. auch BGH DStR 2007, 1003 = ZIP 2007, K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 455; Kallmayer, DB 2007, 2755, 2758; Gehrlein, BB 2008, 846, Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, Barth

18 C. Weitere praktische Hinweise War- ten- II. Steuern 1. Gesellschaftsebene Von der Gesellschaft an den darlehensgebenden Gesellschafter gezahlte angemessene Zinsen gehören zum steuermindernden betrieblichen Aufwand. Gewerbesteuerlich bleibt es bei der Hinzurechnung nach 8 Nr. 1 GewStG (siehe Steuerrecht, S. 887 ff., Rn. 21). Wenn der Zinssaldo der Gesellschaft (unter Einbeziehung nicht nur von Gesellschafterdarlehen) die Freigrenze von 1 Mio. EUR überschreitet, wird eine Gesellschafterfremdfinanzierung steuerlich problematisch, denn diese kann zur Unanwendbarkeit der Stand-alone-Klausel und der Escape-Klausel führen (siehe Steuerrecht, S. 887 ff., Rn. 56) und damit zu einem Einsetzen der Zinsschranke (Anerkennung des negativen Zinssaldos nur i.h.v. 30 % des EBITDA: 4h Abs. 1 Satz 1 EStG). Ein Forderungsverzicht schlicht oder gegen Besserungsschein führt bei der Gesellschaft zu einer verdeckten Einlage, soweit die Verbindlichkeit noch werthaltig ist, 130 ansonsten zu einer erfolgswirksamen Ausbuchung der Verbindlichkeit. Ein bloßer Rangrücktritt hingegen lässt die Passivierung der Darlehensforderung in steuerlicher Hinsicht unberührt; lediglich eine Vereinbarung, wonach die Verbindlichkeit ausschließlich aus künftigen Gewinnen zu erfüllen ist, führt steuerlich zu einer gewinnerhöhenden Ausbuchung der Verbindlichkeit ( 5 Abs. 2a EStG; siehe Steuerrecht, S. 887 ff., Rn. 58). Der im Reg-E-MoMiG geplante gesetzliche Rangrücktritt ist nicht Gesetz geworden; der entsprechend 19 Abs. 2 InsO n.f. formulierte Rangrücktritt führt nicht zur Anwendbarkeit des 5 Abs. 2a EStG. 2. Gesellschafterebene Soweit die GmbH-Anteile im Privatvermögen gehalten werden, gehört auch die Darlehensforderung des Gesellschafters zum Privatvermögen. Er erzielt daraus Zinseinnahmen nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, d20ie ab 2009 der Abgeltungsteuer unterliegen, sofern der Gesellschafter oder eine ihm nahe stehende Person zu weniger als 10 % an der Gesellschaft beteiligt sind ( 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG). Andernfalls gelten die allgemeinen Besteuerungsregeln, also insbesondere die Anwendbarkeit der progressiven Steuertabelle und die unbegrenzte Abzugsfähigkeit von Werbungskosten. Unabhängig davon findet ein Kapitalertragsteuerabzug hier regelmäßig nicht statt (vgl. 43 Abs. 1 Nr. 7 EStG), so dass die Steuer im Veranlagungsverfahren erhoben wird (vgl. 32d Abs. 3 EStG) Zum alten GmbH-Recht wurde steuerlich angenommen, dass ein Verzicht oder Verlust eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens seitens des Gesellschafters und zwar unabhängig von der Werthaltigkeit im Verzichts- bzw. Verlustzeitpunkt zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine unter 17 EStG fallende Beteiligung führt. 131 Die steuerlichen Konsequenzen des gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Paradigmenwechsels sind noch nicht absehbar. Einerseits wird dargelegt, dass nunmehr der Verzicht bzw. Verlust sämtlicher Forderungen, die im Insolvenzfall unter 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO fallen, zu nachträglichen Anschaffungskosten führt. 132 Im Bereich von unter 20 EStG fallenden Beteiligungen (unter 1 %) kommt dies wegen des Kleinbeteiligtenprivilegs nach 39 Abs. 5 InsO nur in Betracht, wenn der Kleingesellschafter zugleich Geschäftsführer ist. Andererseits wird behauptet, der bisherigen (großzügigen) Rechtsprechung zur Anerkennung nachträglicher Anschaffungskosten werde durch das MoMiG die Grundlage entzogen. 133 Werden die Anteile im Betriebsvermögen gehalten, so wird dies regelmäßig auch für die Darlehensforderung gelten. Deren Ausfall ist damit in voller Höhe gewinnmindernd beim Gesellschaf- 64 ter zur berücksichtigen. Dies gilt jedoch nicht für Kapitalgesellschaften als Anteilseigner aufgrund 130 BFH GrS BStBl. II 1998, S Umfassende Darstellung bei Fabry, in: Gosch/Schwedhelm/Spiegelberger, S. D 10 ff. 132 Hölzle, DStR 2007, Schmidt/Weber-Grellet, 17 EStG Rn Wartenburger/Salzmann 821

19 3. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (Eigenkapitalersatzrecht) einer ab 2008 geltenden Neuregelung ( 8b Abs. 3 Satz 4 ff. KStG). Danach sollen zu den unbeachtlichen Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Kapitalgesellschaftsanteilen auch die Verluste eigenkapitalersetzender Darlehen bzw. aus wirtschaftlich vergleichbaren Rechtshandlungen gehören, sofern der Gesellschafter zu mehr als 25 % beteiligt ist. Das durch das MoMiG überholte Eigenkapitalersatzrecht wird auf diese Weise im Körperschaftsteuerrecht konserviert. 3. Anteilsübertragung 65 Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im Zuge einer Anteilsübertragung berücksichtigt werden. Sofern wertlose Forderungen existieren und bei der Gesellschaft steuerliche Verlustvorträge vorhanden sind, kann ein Verzicht im Vorfeld der Übertragung sinnvoll sein. Sind keine Verlustvorträge aufgelaufen, ist es ratsam, die Darlehensforderung an den Erwerber mit zu verkaufen. Wird die Gesellschaft wieder liquide und die Forderung wieder werthaltig, so trifft den Erwerber künftig die Steuerlast auf den damit verbundenen Vermögenszuwachs im Rahmen der Abgeltungsteuer nach 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.v.m. Satz 2 EStG, auch wenn er die Forderung im Privatvermögen behält. Soweit die Forderungen noch werthaltig sind, ist es aus Sicht des Veräußerers gleichgültig, ob er sie in die GmbH einlegt, dadurch höhere Anschaffungskosten kreiert und anschließend den Anteil zu einem höheren Preis verkauft oder ob er die werthaltige Forderung und den Anteil parallel veräußert. Aus Sicht des Erwerbers dürfte letztere Lösung vorzugswürdig sein, da er die künftige Finanzierung dann selbst flexibel gestalten kann. 822 Wartenburger/Salzmann