Swissbad 2016 Regensdorf, 3. November 2016

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1 Swissbad 2016 Regensdorf, 3. November 2016 Gewährleistung - Garantie Begriffe, Abgrenzungen und Regeln RA Daniela Lutz, Lindtlaw Anwaltskanzlei, Zürich/Kreuzlingen

2 Daniela Lutz, LINDTLAW 2

3 Agenda Begriffe Unterschiedliche Interessen Unterschiedliche Regeln ja nach Vertragsart Gewährleistungsrechte und pflichten im Werkvertrag Garantien (Sicherheitsleistungen) im Werkvertrag Daniela Lutz, LINDTLAW 3

4 Begriffe Gewährleistung = Haftung des Leistungserbringers für Mängel bzw. Regeln für den Fall, dass die Leistung fehlerhaft ist (Mängelrechte) Daniela Lutz, LINDTLAW 4

5 Begriffe Garantie als Begriff mit vielen Bedeutungen = zugesicherte Eigenschaften oder Werte, z.b. «garantierter Energieverbrauch», «Kosten- und Termingarantie» = umgangssprachlich für «Gewährleistung» = Bezeichnung des Zeitraums für Geltendmachung von Mängeln «2- oder 5jährige Garantie», = das, was ein Verkäufer/Unternehmer an Gewährleistung zusichert (schlechter oder besser als im Gesetz) z.b. durch Aufdruck auf Produkt oder in AGB, «Rost-Garantie:20 Jahre» = Sicherheitsleistungen für den Mängelfall, wenn z.b. Dritte unter bestimmten Voraussetzungen anstelle des Leistungserbringers leisten, i.d. R. durch Zahlung einer nach oben beschränkten Summe («Garantieschein», «Erfüllungsgarantie») Daniela Lutz, LINDTLAW 5

6 Unterschiedliche Interessen.. Unterschiedliche Interessen und Sichtweisen Käufer/Besteller: will, dass Leistung zeitgerecht und mängelfrei erbracht wird und dass allfällige finanzielle Schäden gedeckt sind. Hersteller/Lieferant/Unternehmer: will nur für «echte» Mängel haften und dies mit zeitlich und finanziell tragbaren bzw. möglichst reduzierten Risiken. Interessen sind nicht deckungsgleich. Daniela Lutz, LINDTLAW 6

7 Unterschiedliche Regeln je nach Vertragsart.. Kaufvertrag Werkvertrag Auftrag als typische Bau- und Betriebsverträge Weitere Themenbereiche pro memoria: IT-Verträge (oft Mischformen mit Elementen von Werkvertrag, Kaufvertrag, Auftrag; Lizenzverträge) Innominatverträge Vertragsverhältnis Besucher Badbetreiber (Innominatvertrag) und Werkeigentümerhaftung Produktehaftpflicht Daniela Lutz, LINDTLAW 7

8 Kaufvertrag Werkvertrag Auftrag Beispiele Mobiliar, Textilien, Chemikalien Erstellung Bad (alle Arbeitsgattungen), Reparaturen, Herstellung von Sonderanfertigungen Mobiliar; Projektierung durch Planer (Pläne); gewisse Gutachen Architekt, Ingenieur (insbesondere für Bauleitung, Studien etc.), Berater Badewassertechnik, Rechtsanwalt Rechtliche Grundlagen Art. 184 ff. OR, oft ergänzt durch AGB (z.t. Branchenlösungen) Art. 363 ff. OR, meist ergänzt mit AGB (SIA 118, Branchen-AGB) Art. 394 ff OR, meist ergänzt mit AGB (SIA, KBOB) Ziel Erwerb des Vertragsgegenstandes Erstellung eines Werks Tätigwerden für den Auftraggeber unter Wahrung der Sorgfaltspflichten Gewährleistungsrechte Wandelung (Rücktritt) Minderung Ersatz (nur sehr eingeschränkt) Schadenersatz (bei Verschulden) Wandlung (bei erheblichen Mängeln) Nachbesserung Minderung Schadenersatz (bei Verschulden) evtl. Minderung Schadenersatz (bei Verschulden) Prüf- und Rügefristen Ja Prüfung sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, sofortige Anzeige (Rüge) Ja Bei Abnahme und ordnungsgemässer Prüfung; verdeckte Mängel : sofortige Anzeige (Rüge) nein Verjährung 2 Jahre ab Ablieferung 2 Jahre ab Abnahme für bewegliche 10 Jahre ab Vertrags- 5 Jahre für Sachen, die Werke verletzung in ein unbewegliches 5 Jahre für unbewegliche Werke 5 Jahre gegen Architekten Werk integriert wurden und für bewegliche Werke, die in u. Ingenieur Daniela Lutz, unbewegliche LINDTLAW eingebaut wurden. bei Bauwerkmängeln 8

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10 Gewährleistungsrechte und pflichten im Werkvertrag Mangel als Anknüpfungspunkt Regeln (OR und SIA 118) Stolpersteine Pro memoria: Verzug Bauablaufstörungen Nachträge Daniela Lutz, LINDTLAW 10

11 Gewährleistungsrechte und pflichten im Werkvertrag Mangel als Anknüpfungspunkt Mangel = jede Abweichung der Beschaffenheit des Werkes vom Vertrag, d.h. Diskrepanz zwischen Ist- und Soll-Zustand Werkmangel kann körperlicher, ökonomischer, rechtlicher oder ästhetischer Art sein Mangelbegriff ist ein rechtlicher Begriff! Keine Mängel sind Nicht vollendetes Werk Kostenüberschreitung Verspätete Ablieferung (ordentliche) Abnützung des Werkes nach der Ablieferung Rein ästhetische Beeinträchtigungen (sofern nicht ausdrücklich vereinbart, wie etwa Farbe von Bodenplatten) Daniela Lutz, LINDTLAW 11

12 Gewährleistungsrechte und pflichten im Werkvertrag Abweichung vom Vertrag Fehlen einer zugesicherten oder sonst wie (auch stillschweigend) vereinbarten Eigenschaft (unabhängig davon, ob Minderwert besteht oder Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist): 25m-Schwimmbecken (das dann 5.5cm zu kurz war) Verwendung von Furnier- statt Massivholz Weisse statt braune Bodenplatten Nichteinhaltung Verbrauchszahlen Fehlen einer nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzten Eigenschaft, die der Bauherr in guten Treuen erwarten durfte (nur wenn ein Minderwert besteht oder Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist). Undichtes Becken Ungenügend befestige Deckenelemente Daniela Lutz, LINDTLAW 12

13 Regeln - Mängelrechte im Überblick Nachbesserung Minderung Rücktritt vom Vertrag (selten) Mangelfolgeschaden nur bei Verschulden Rangordnung ist dispositiv 13

14 Gewährleistungsrechte und pflichten im Werkvertrag Voraussetzungen aller Gewährleistungsrechte Ablieferung des Werkes (Abnahme) Mangel muss vom Unternehmer verantwortet (aber nicht verschuldet!) sein Rechtzeitige Rüge Es darf keine Genehmigung erfolgt sein (offensichtliche Mängel bei der Abnahme können später nicht mehr geltend gemacht werden) Beweislast: gemäss OR beim Besteller, gemäss SIA 118 beim Unternehmer OR als weitgehend dispositives Recht! Daniela Lutz, LINDTLAW 14

15 Die Abnahme nach OR und nach der SIA Norm 118 Nach OR Nach SIA-Norm 118 Voraussetzungen der Abnahme Abnahmewirkungen Voraussetzungen der Abnahme Abnahmewirkungen Vollendung des gesamten Werkes Vollendungs-anzeige Prüfung nach Ablieferung Keine Zurückstellung der Abnahme vorgesehen Beginn Fristenlauf Sofortrüge Beginn Fristenlauf Verjährungsfrist (2 J./5 J.) Übergang Obhut, Nutzen und Gefahr Fälligkeit des gesamten Werklohns Vollendung Werk oder Werkteil Vollendungsanzeige Gemeinsame Prüfung mit Protokoll, dann Abnahme Zurückstellung der Abnahme möglich (wesentl. Mängel) Beginn Fristenlauf Rügefristen (2 J. / 5 J.) Beginn Fristenlauf Verjährungsfrist (5 J. generell) Übergang Obhut, Nutzen und Gefahr Schlussrechnung ist fällig mit Prüfungsbescheid: Akonto in 30 Tg. 15

16 Nachbesserung: Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist (Art. 169 SIA 118) Wenn keine Behebung innert angemessener Frist erfolgt (oder Unternehmer sich weigert, Nachbesserung vorzunehmen oder offensichtlich nicht dazu imstande ist), hat der Bauherr folgende Wahlrechte: Beharren auf Nachbesserung (wenn nicht übermässige Kosten für Unternehmer verursachend; Ausführung durch Dritten (Art. 170 SIA 118) auf Kosten Unternehmer) Oder: Geltendmachung Minderwert Oder: Rücktritt vom Vertrag Zusätzlich: Recht auf Schadenersatz (Mangelfolgeschaden), sofern Unternehmer nicht nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 171 SIA 118) Daniela Lutz, LINDTLAW 16

17 Gewährleistungsrechte und pflichten im Werkvertrag Wesentlichste Unterschiede OR - SIA 118 und die Vorteile von SIA 118 Definierter Prozess betr. Abnahme Gemäss SIA 118 Rügefrist von 2 Jahren, innert der jederzeit Mängel geltend gemacht werden können (OR: sofort) mit Ausnahme offensichtlicher Mängel, die schon bei der Abnahme hätten geltend gemacht werden müssen Innert 5jähriger Verjährungsfrist können/müssen verdeckte Mängel umgehend gerügt werden Nachbesserungsanspruch hat Vorrang vor anderen Gewährleistungsrechten (Unternehmer hat Anspruch auf Nachbesserung) Generelle Verjährung von 5 Jahren Daniela Lutz, LINDTLAW 17

18 A B N A H M E Das Abnahmeprozedere gemäss SIA 118 Keine Partei verlangt Prüfung Bauherr verlangt keine Prüfung oder unterlässt Mitwirkung Bauherr verlangt Prüfung Vollendungsanzeige (oder Ingebrauchnahme eines vollendeten Werkes) Verbesserung Fristansetzung Verbesserung Gemeinsame Prüfung Unternehmer unter-lässt Mitwirkung KEINE ABNAHME! Bauherr versäumt Fristansetzung Zurückstellung der Abnahme Keine Mängel Unwesentliche Mängel Wesentliche Mängel Bauherr erklärt Minderung oder verzichtet auf Geltendmachung des Mangels Fristansetzung Verbesserung 18

19 Häufige Stolpersteine (aus Sicht Bauherrn) Ungenaue oder zu pauschale Abnahmeprotokolle (bei der Abnahme offensichtliche Mängel können später nicht mehr geltend gemacht werden) Unpräzise Mängelrügen, fehlende oder unangemessene Fristansetzungen, fehlende Androhung einer ev. Ersatzvornahme Zu wenig konsequente Bewirtschaftung gesetzter Fristen AGB der Unternehmer, die für diese günstigere Lösungen enthalten (Einschränkung SIA 118) und nicht ausgeschlossen wurden Achtung bei ausländischem Recht (D-Recht hat andere Begrifflichkeiten) Ungenügende Substanziierung von Mangelfolgeschäden Daniela Lutz, LINDTLAW 19

20 Regelungen AGB - Beispiele «Der Kunde hat keinen Anspruch auf Wandlung oder Minderung» «Insbesondere kann der Kunde bei Garantiefällen keine Schadenersatzansprüche für Folgeschäden geltend machen» «Wird in der Erteilung des Werkvertrages auf SIA 118 oder andere Normenwerke der SIA verwiesen, gelten diese insoweit, als sich nicht aus diesen Vertragsbedingungen Abweichungen ergeben» «Allfällige Mängel muss der Kunde innerhalb von 3 Arbeitstagen seit Lieferung schriftlich rügen» «Die Firma haftet nicht für Folgeschäden und Strafschadenersatz, für den Verlust des Gebrauchs, entgangenen Gewinn, Verlust von Geschäft oder Goodwill, weder gestützt auf den Vertrag, unerlaubte Handlung oder einen anderen Rechtsgrund» Daniela Lutz, LINDTLAW 20

21 Garantien (Sicherheitsleistungen) im Werkvertragsrecht Allgemeines Garantie > erst Geld - dann Streit Mit der Garantie (OR 111, «Leistungsgarantie») verspricht der Garant (Bank oder Versicherung) dem Garantienehmer, ihm (in der Regel auf erstes Verlangen) eine Zahlung in bestimmter Höhe zu leisten, falls ein Dritter eine Leistung nicht oder nicht vertragsgemäss erbringt. Solidarbürgschaft > erst Streit - dann Geld Mit dem Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge (Bank oder Versicherung), dem Gläubiger des Hauptschuldners für die Erfüllung der Schuld einzustehen. Hat sich ein Bürge gemäss Art. 496 Abs. 1 OR solidarisch verbürgt, kann er vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung von bestehenden Pfandrechten belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offensichtlich ist. Daniela Lutz, LINDTLAW 21

22 Garantien (Sicherheitsleistungen) im Werkvertragsrecht Sicherheitsleistungen bis zur Abnahme: Barrückbehalt gemäss Art. 149ff. SIA 118 Erfüllungsgarantie/Leistungsgarantie als Garantie Anzahlungsgarantie: zur Absicherung von «Anzahlungen», wenn der Unternehmer für die Vertragserfüllung notwendiges Material über längere Zeit vorfinanzieren muss; Form: Garantie besser als Solidarbürgschaft; Höhe: Betrag der Anzahlung; Dauer: Bis zur Lieferung plus zeitlicher Sicherheitszuschlag. Konventionalstrafen Daniela Lutz, LINDTLAW 22

23 Garantien (Sicherheitsleistungen) im Werkvertragsrecht Sicherheitsleistungen nach der Abnahme: Barrückbehalt Erfüllungsgarantie/Leistungsgarantie als abstrakte Garantie Solidarbürgschaften (= SIA 118) Konventionalstrafen Daniela Lutz, LINDTLAW 23

24 Empfehlungen (persönliche Meinung, z.t. abweichend von jenen etwa der KBOB, unter Risikominimierung bzw. Risikovermeidung gehen der Risikoabsicherung über finanzielle Sicherheitsleistungen vor. Sicherheitsleistungen Dritter kosten, insbesondere die Garantien. Über die SIA Norm 118 hinaus gehende Sicherheitsleistungen sind wohl zu überlegen und nur dann gerechtfertigt, wenn der Besteller die als bedeutend eingestuften Risiken nicht durch andere Massnahmen beherrschen kann. Ein Nullrisiko gibt es beim Bauen auch für viel Geld nicht. Vor der Abdeckung von Risiken durch finanzielle Sicherheitsleistungen sind das mutmassliche Schadenausmass und die Eintretenswahrscheinlichkeit abzuwägen. Werden finanzielle Sicherheitsleistungen verlangt, ist mind. für die Gewährleistung Solidarbürgschaften der Vorzug vor Garantien zu geben, wenn nicht aussergewöhnliche Risiken zu bewältigen sind. Erfüllungsgarantien sind alternativ und nicht zusätzlich zum Rückbehalt nach Art. 149 f. SIA Norm 118 zu verlangen. Erfüllungsgarantien sind zu befristen bis 4 (wegen Bauhandwerkerpfandrecht bzw. Bürgschaft der öffentlichen Hand) Monate über die Abnahme hinaus und dann durch die Gewährleistungsgarantie abzulösen. Um Missbräuchen vorzubeugen, ist genau zu definieren, wer auf Bauherrenseite Garantien ziehen darf (keine Delegation der Vertretungsbefugnis an die Projekt- oder Bauleitung) Daniela Lutz, LINDTLAW 24

25 Daniela Lutz, LINDTLAW 25

26 Besten Dank! RA Daniela Lutz, M.B.L-HSG Fachanwältin SAV Bau- und Immobilienrecht Lindtlaw Anwaltskanzlei Obstgartenstrasse 7 Postfach 8042 Zürich lutz@lindtlaw.ch Daniela Lutz, LINDTLAW 26