BEWEISSICHERUNG BEI BAUMÄNGELN DURCH NOTARIELLE FESTSTELLUNGS- URKUNDE?
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- Karl Lenz
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1 BEWEISSICHERUNG BEI BAUMÄNGELN DURCH NOTARIELLE FESTSTELLUNGS- URKUNDE?
2 BEWEISSICHERUNG BEI BAUMÄNGELN DURCH NOTARIELLE FESTSTELLUNGSURKUNDEN? Seite 2
3 INHALTSÜBERSICHT 1. Einleitende Bemerkungen 2. Definition Werkmangel 3. Prüfungs- und Rügeobliegenheit 4. Mängelrechte 5. Beweislast 6. Beweismittel 7. Notarielle Feststellungsurkunde 8. Vorsorgliche Beweisführung 9. Fazit Seite 3
4 1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN (1/6) Seite 4
5 1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN (2/6) Seite 5
6 1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN (3/6) Seite 6
7 1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN (4/6) Seite 7
8 1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN (5/6) «Ohne Mängel zu bauen ist kaum möglich.» Präsident des Schweizerischen Baumeisterverbands, 2013 «Jedes Gebäude weist bei Bauende 15 wesentliche Mängel auf.» Studie ETH 2013 Folgekosten von jährlich CHF 1,6 Mia. (= 8% des aufgewendeten Investitionsvolumens) Studie ETH Seite 8
9 1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN (6/6) Problemstellung (Praxisfall) Erstellung Mietobjekt TU-Vertrag ( GU Unternehmer Subunternehmer) Baumängel Mangelhaftigkeit / Verantwortlichkeit streitig Mietzinsrückbehalte Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutgeheissen gerichtliches Gutachten nach wie vor ausstehend (bis 1 Jahr) Verzicht auf Behebung der Mängel aus Beweisgründen Lösung: notarielle Feststellungsurkunde? Seite 9
10 2. DEFINITION WERKMANGEL Definition Werkmangel juristischer, nicht technischer Begriff Abweichung vom Vertrag (IST- SOLL-Zustand): Fehlende vereinbarte Eigenschaft Fehlende vorausgesetzte Eigenschaft Ob ein Werkmangel vorliegt, ist eine Rechts- und keine Tatsachenfrage. Seite 10
11 3. PRÜFUNGS- UND RÜGEOBLIEGENHEIT Prüfung des fertiggestellten Werks durch den Bauherrn (Rat: Experten beiziehen!) Recht jeder Partei auf Prüfung des Werks durch einen amtlichen Sachverständigen (Art. 367 Abs. 2 OR) ersetzt Mängelrüge nicht! Rüge bei Mangelhaftigkeit: ausdrücklich sagen, dass Werk nicht akzeptiert wird, sämtliche Mängel genau bezeichnen Adressat: Vertragspartner (nicht an Subunternehmer) Form: keine Formvorschrift (aus Gründen der Beweissicherung immer schriftlich und eingeschrieben!) Frist: «sofort» Vertragliche Rügefrist (z.b. 2-jährige Garantiefrist nach SIA-Norm 118) Fehlende/nicht rechtzeitige Rüge Verwirkung der Mängelrechte! (Ausnahme: bei absichtlicher Täuschung) Seite 11
12 4. MÄNGELRECHTE Mängelrechte Voraussetzung: Prüfung des Werks und Mängelrüge innert Frist Nachbesserung Minderung Wandelung (bei erheblichen Mängeln, in der Praxis selten) Wahlrecht des Bauherrn (alternative Ansprüche) SIA-Norm 118: eingeschränktes Wahlrecht (primär nur Nachbesserungsrecht) Kausalhaftung Ersatz für Mängelfolgeschäden (kumulativer Anspruch bei Verschulden, z.b. Mietzinsausfälle) Seite 12
13 5. BEWEISLAST / BEWEISGEGENSTAND Allgemeine Beweislastregel: Bauherr = beweisbelastet (Art. 8 ZGB) Abweichende Beweislast: Gemäss SIA-Norm 118: Unternehmer = beweisbelastet während 2-jähriger Garantiefrist Vertragliche Beweislastumkehr Beweisgegenstand: Streitige, rechtserhebliche Tatsachen (z.b. Mangelhaftigkeit des Werks, Verantwortlichkeit) Seite 13
14 6. BEWEISMITTEL (1/3) Numerus clausus Numerus clausus der zulässigen Beweismittel im Zivilprozess: Zeugnis Urkunde Augenschein Gutachten Schriftliche Auskunft Parteibefragung Beweisaussage Seite 14
15 6. BEWEISMITTEL (2/3) Gutachten Privatgutachten Zur Abschätzung von Prozessaussichten / Beurteilung eines gerichtlichen Gutachtens Kein Beweismittel, nur Parteibehauptung Privatgutachter als sachverständige Zeugen Schiedsgutachten Parteivereinbarung Für das Gericht grundsätzlich bindend Gerichtliche Gutachten Ernennung eines Sachverständigen durch das Gericht Auf Antrag / von Amtes wegen Ausstandsgründe Wahrheitspflicht Seite 15
16 6. BEWEISMITTEL (3/3) Augenschein Unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Eigenschaften von Tatsachen oder Personen durch das Gericht Auf Antrag / von Amtes wegen Evtl. Beizug eines Sachverständigen Urkunden Dokumente, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen Einfachschriftliche Urkunde Öffentliche Urkunde Seite 16
17 7. NOTARIELLE FESTSTELLUNGSURKUNDE (1/2) Notarielle Feststellungsurkunde Öffentliche Urkunde: von einem Notar in einem Beurkundungsverfahren errichtete Urkunde Sachliche Zuständigkeit: ausschliessliche Zuständigkeit des bernischen Notars zur Vornahme von Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gegenstand: alle Vorgänge und Zustände, die der Notar selbst wahrnehmen kann (z.b. Feststellung des Zustands eines Hauses) Inhalt: wahrnehmbare, rechtserhebliche Tatsachen (nicht: rechtliche Beurteilungen!) wenn Fachwissen erforderlich: Beizug eines Experten! Örtliche Zuständigkeit: Kanton Bern (Augenschein und Protokollierung) Weitere Voraussetzungen: Rogation, schutzwürdiges Interesse Seite 17
18 7. NOTARIELLE FESTSTELLUNGSURKUNDE (2/2) Zweck: Beweissicherung Wirkung: qualifiziertes Beweismittel: erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 ZGB (erbringt für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist) Vorgehen: Augenschein Fotos Wahrnehmung in öffentlicher Urkunde protokollieren und mit Fotos belegen evtl. Urkunde + Fotos auf DVD Seite 18
19 8. VORSORGLICHE BEWEISFÜHRUNG (1/2) Vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) Voraussetzung: Gesetzlicher Anspruch (Art. 367 Abs. 2 OR?) Glaubhaft machen von Gefährdung der Beweismittel (z.b. Einsturzgefahr) Schutzwürdiges Interesse (z.b. Einschätzung Prozesschancen) Jederzeit, unabhängig davon, ob bereits ein Verfahren hängig ist Gesuch beim zuständigen Gericht Beweisgegenstand: nur Tatsachen (nicht rechtliche Beurteilung) Bauherr trägt Gerichts- (inkl. Gutachterkosten) und Parteikosten, u.u. kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege Seite 19
20 8. VORSORGLICHE BEWEISFÜHRUNG (2/2) Werkprüfung durch Sachverständigen (Art. 367 Abs. 2 OR) Recht des Bauherrn/Unternehmer auf eigene Kosten eine Prüfung des Werks durch einen Sachverständigen und die Beurkundung des Befundes zu verlangen Sicherung des Beweises (Mangelhaftigkeit/-freiheit bei Ablieferung) amtlicher Sachverständiger Tatbestandsaufnahme (nicht: ob Werk mangelhaft/mängelfrei ist, Verantwortlichkeit) Beweiskraft: Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit Parteibehauptung (u.a. OGer ZH, Zürcher Komm. OR, Basler Komm. ZPO) vorsorgliche Beweisführung Gerichtsgutachten (u.a. Zürcher Komm. ZPO, Basler Komm. OR) Seite 20
21 9. FAZIT Notarielle Feststellungsurkunden zur Beweissicherung von Baumängeln u.u. Alternative zu: Privatgutachten vorsorglichen Beweisführung Bestellung eines amtlichen Sachverständigen nach Art. 367 Abs. 2 OR Vorteile: Schaffung eines Beweismittels (Urkundenbeweis) erhöhte Beweiskraft nach Art. 9 ZGB («vollen Beweis») Zeitfaktor: Notar i.d.r. sofort verfügbar Freie Wahl des Notars unabhängig von allfälligem Prozess Kosten Seite 21
22 DANKE FÜR IHRE AUFMERKSAMKEIT FRAGEN? Seite 22
23 KONTAKTANGABEN Häusermann + Partner Notare Rechtsanwälte Schwanengasse 5/7 Postfach Bern Referentin Natalie Siegenthaler Notarin und Rechtsanwältin natalie.siegenthaler@haeusermann.ch Tel Seite 23
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