KPMG Workshop Innovative Business Recovery Debt Equity Swap gegen den Willen der Anteilseigner ein Modell für Österreich? Dr. Friedrich Jergitsch 09.

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Hansi Gerhardt
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1 KPMG Workshop Innovative Business Recovery Debt Equity Swap gegen den Willen der Anteilseigner ein Modell für Österreich? Dr. Friedrich Jergitsch 09. Juni 2011

2 Übersicht 1. Debt-Equity-Swap Bestimmung im ESUG ( 225 a Abs. 2 InsO-RegE) 2. Begründung für die Einführung des Debt-Equity-Swap 3. Details der Regelung im ESUG 4. Bewertung am Maßstab der Absichten des Gesetzgebers des ESUG 5. Wäre der Debt-Equity-Swap eine sinnvolle Ergänzung des österreichischen Sanierungsverfahrens?

3 1. Debt-Equity-Swap Bestimmung im ESUG ( 225 a Abs. 2 InsO-RegE) "Im gestaltenden Teil des Plans kann vorgesehen werden, dass Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt werden. (...) Insbesondere kann der Plan eine Kapitalherabsetzung oder -erhöhung, die Leistung von Sacheinlagen, den Ausschluss von Bezugsrechten oder die Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Anteilsinhaber vorsehen." Umwandlung auch gegen den Willen der Anteilsinhaber, aber nicht gegen den Willen der Gläubiger (Ausnahme: bindender Mehrheitsentscheid von Anleihegläubigern) Kapitalherabsetzung auf Grundlage der handelsrechtlich erfassten Verluste Kapitalerhöhung durch Einbringung der Forderung als Sacheinlage zum berichtigten Wert (z.b. unter Berücksichtigung der Quotenerwartung) Forderungsbewertung ist nur innerhalb des Planverfahrens angreifbar (es droht also kein "Differenzanspruch")

4 2. Begründung für die Einführung des Debt-Equity-Swap Zugriff der Gläubiger auf Going-concern-Wert des Unternehmens Differenz zwischen Fortführungs- und Liquidationswert Gehört zur Haftungsmasse "Drohung mit übertragender Sanierung wirkt nur, wenn nicht "rechtsträgerspezifische Berechtigungen" verloren gehen (Verlustvorträge, Konzessionen)" Verhandlungslösung bei Insolvenzplan daher nicht (immer) ausreichend, um Gläubigern auch den Going-concern-Wert zu verschaffen

5 2. Begründung für die Einführung des Debt-Equity-Swap (Forts.) Rekapitalisierung der sanierten Gesellschaft Stärkung der Kapitaldecke Schonung der Liquidität Beispiel: verbleibende Forderungen erhalten dieselbe Quote, die ohne Debt-Equity- Swap darstellbar gewesen wäre; Debt-Equity-Swap reduziert die nach Sanierung verbleibenden Verbindlichkeiten Paradigmenwechsel: Eingriff der InsO in das Gesellschaftsrecht Vorbild: Ausschluss von "out-of-the-money" - Positionen im Chapter 11 - Verfahren BGH zur Beteiligung stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre: "Gesellschafter sind nachnachrangige Insolvenzgläubiger" (BGHZ 185 S. 206) "Wettbewerb um die beste Verwertungsart wird angeheizt"

6 3. Details der Regelung im ESUG "Beteiligte" statt "Gläubiger" Anteilshaber nehmen als eigene "Gruppe" an Abstimmung über den Insolvenzplan teil (Kapital- statt Kopfmehrheit); Aber: Obstruktionsverbot Zustimmung wird fingiert, wenn Mehrheit der Gruppen zugestimmt hat, durch den Plan voraussichtlich keine Schlechterstellung der überstimmten Gruppe erfolgt und die Angehörigen der Gruppe "angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt werden" ( 245 InsO-RegE) Gerichtliche Kontrolle nur im Rahmen der Bestätigung des Insolvenzplans Antrag auf Versagung der Bestätigung ist aber abzuweisen, wenn Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist (Geltendmachung außerhalb des Insolvenzverfahrens) ("salvatorische Klausel im Insolvenzplan")

7 4. Bewertung am Maßstab der Absichten des Gesetzgebers des ESUG Generelle Intention: Frühzeitige Sanierung Häufigere Anwendung des Insolvenzplans Planbarkeit für den Schuldner Hierfür werden eine Reihe von Instrumenten vorgesehen (u.a. Erleichterung der Eigenverwaltung, "Schutzschirmwirkung" bereits ab Antragstellung) Gefahr eines Debt-Equity-Swap könnte aber den Anteilseigner (bei beherrschendem Einfluss) von rechtzeitigem Eigenantrag abhalten

8 5. Wäre der Debt-Equity-Swap eine sinnvolle Ergänzung des österreichischen Sanierungsverfahrens? KONTRA: Sanierungsplan ist ohnedies flexibel gestaltbar; Einbringen neuer Mittel durch den Anteilseigner kann verhandelt werden, auch Abgabe von Eigenmitteln an die Gläubiger erscheint denkbar Schuldner ist durch drohenden Gesamtverkauf des Unternehmens motiviert Schuldner ist oft am besten geeignet, eine Sanierungslösung zu tragen Pragmatischer Grundansatz der Gläubiger häufig kein Interesse an Anteilsübernahme Gefahr eines zwangsweisen Debt-Equity-Swap im Sanierungsverfahren würde Bereitschaft zu Eigenantrag schwächen

9 5. Wäre der Debt-Equity-Swap eine sinnvolle Ergänzung des österreichischen Sanierungsverfahrens? (Forts.) PRO: (Gesamt-)Unternehmensverkauf ist oft langwierig (Tender, Due Diligence, Genehmigungen) und muss zwischenfinanziert werden; dieses Alternativszenario reicht daher oft nicht aus, um Schuldner dazu zu bewegen, Gläubigern den Fortführungswert zu überlassen Auch die Gläubiger messen angebotene Quote häufig primär am Alternativszenario "Liquidation" und veranschlagen den Fortführungswert nicht (vollständig) Folge: Anteilsinhaber erhält (ohne entsprechenden eigenen Beitrag) Fortführungswert Anteilsübernahme wäre aus Sicht der Gläubiger freiwillig; Möglichkeiten, Sanierungsanreize für den Schuldner zu schaffen, bleiben voll gewahrt Gläubiger wären auch für andere (Verhandlung-)Lösungen gestärkt - auch schon im Vorfeld der Insolvenz

10 5. Wäre der Debt-Equity-Swap eine sinnvolle Ergänzung des österreichischen Sanierungsverfahrens? (Forts.) Insgesamt wäre die Ermöglichung eines zwangsweisen Debt-Equity-Swap daher ein wichtiger Schritt zur Erhöhung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger

11 6. Quellen "Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen" samt Begründung Hirte/Knof/Mock, Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, Der Betrieb Nr. 11, und Nr. 12, MR Dr. Klaus Wimmer, BMJ, Aktuelle Reformen im Insolvenzrecht (Präsentation) IDW Symposion Gesetzgeberische Schritte zu einem modernen Insolvenzrecht, (in: Die Wirtschaftsprüfung, Sonderheft 1/2011)

12 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2011 This material is for general information only and is not intended to provide legal advice.

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