Der Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren

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1 Der Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren Eine kritische Analyse der durch das ESUG eingefuhrten Regelungen zur Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital am Beispiel der GmbH und Aktiengesellschaft Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft des Fachbereiches Rechtswissenschaft der Universität Bremen vorgelegt von Aline Falot aus Aachen 2014 Erstgutachter: Priv.-Doz. Dr. habil. Gerrit Hölzle Zweitgutachter: Prof. Dr. Thilo Kuntz Dissertationskolloquium:

2 Inhaltsverzeichnis Seite Abbildungsverzeichnis... XI Abkürzungsverzeichnis...XII Literaturverzeichnis...XIII A. Einleitung und Gang der Untersuchung...1 B. Generalia...3 I. Begriffliche Einordnung Debt Equity Swap Debt-Equity-Swap... 5 II. Beteiligte und deren Interessenlage Die schuldnerische Gesellschaft Die Gläubiger/Investoren... 8 a. Die ursprünglichen Gläubiger... 9 b. Die Investoren Die Altgesellschafter III. Rechtstheoretischer und (rechts-)praktischer Hintergrund für die Kodiflzierung des Debt-Equity-Swap in der Insolvenzordnung Historischer Hintergrund und Praxisbeispiele aus Deutschland aus der Zeit vor Erlass des ESUG Gesetzgebungsverfahren und Intention des Gesetzgebers...20 IV. Zusammenfassung zu Teil B...26

3 C. Der Mechanismus des Debt Equity Swap - Schnittmaterie Gesellschaftsrecht/Insolvenzrecht...28 I. Gestaltungsvarianten für die Umsetzung eines Debt-Equity-Swap II. Gesellschaftsrechtliche Umsetzung Vereinfachte Kapitalherabsetzung, 58a ff. GmbHG, 229 ff. AktG Kapitalerhöhung, 56 GmbHG, 182 ff. AktG a. Kapitalerhöhungsbeschluss b. Bezugsrechtsausschluss...35 III. Die Umsetzung eines Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren Einbeziehung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der am Schuldner beteiligten Personen in die insolvenzrechtliche Restrukturierung, 217 Satz 2, 225a Abs. 1 InsO Einzelne Regelungen zur Umsetzung des insolvenzrechtlichen Debt-Equity- Swap...39 a. Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans; zentraler Anwendungsfall: Debt-Equity-Swap...39 b. Entschärfung der Zustimmungsproblematik durch die Zulässigkeit von Eingriffen in die Rechte der bisherigen Gesellschafter aa. Beschlussfassung und Abstimmung im Insolvenzplanverfahren bb. Erstreckung des Obstruktionsverbots auf die Gruppe der Anteilsinhaber, 245 Abs. 1 Nr. 2 i.v.m. Abs. 3 InsO...42 cc. Vermeidung von Blockaden durch Einschränkung der Rechtsbehelfe (1) Minderheitenschutz, 251 InsO...45 (2) Sofortige Beschwerde, 253 InsO...47 (3) Supplementäre Regelung: Einschränkung der Rechtsbeschwerde...50 (4) Fazit dd. Ersetzung gesellschaftsrechtlicher Formerfordemisse durch die Bestätigung des Insolvenzplans, 254a Abs. 2 InsO...51 c. Stellungnahme Flankierende Regelungen...53 a. Ausschluss der Differenzhaftung, 254 Abs. 4 InsO b. Sanierungsprivileg des 39 Abs. 4 Satz 2 InsO...55 c. Unwirksamkeit sog. Change-of-Control-Klauseln, 225a Abs. 4 InsO...56

4 d. Abfindungsanspruch eines ausscheidenden Gesellschafters, 225a Abs. 5 InsO Willensbildung der an dem Debt-Equity-Swap beteiligten Gläubiger IV. Zusammenfassung zu Teil C D. Der insolvenzrechtliche Debt-Equity-Swap de lege lata - Problemkonstellationen und Lösungsansätze I. Gesellschaftsrechtliche Problemindikationen Anrechnungsbetrag der einzubringenden Forderung...61 a. Verkehrs wertbezogene Betrachtungsweise...64 aa. F ortfuhrungsquote bb. Zerschlagungswertansatz...68 cc. Ergebnis...70 b. Bilanzielle Betrachtungsweise aa. Berücksichtigung stiller Reserven und eines originären Firmenwerts vs. einer rein bilanziellen Betrachtungsweise...73 bb. Für und Wider einer rein bilanzbezogenen Wertermittlung cc. Ergebnis...77 c. Nennwertbezogene Betrachtungsweise: Keine Bewertung der Forderung...78 aa. Argumente für eine nennwertbezogene Betrachtungsweise bb. Argumente gegen eine nennwertbezogene Betrachtungsweise cc. Fazit...84 d. Erfordernis der Deckung des Kapitalerhöhungsbetrags durch das Reinvermögen der Gesellschaft aa. Richtiger Anrechnungsbetrag...86 bb. Rechtliche Würdigung der am Reinvermögen der schuldnerischen Gesellschaft orientierten Betrachtungsweise...89 cc. Stellungnahme e. Fazit Ausschluss der Differenzhaftung gern. 254 Abs. 4 InsO und Neugläubigerschutz Schutz der Neugläubiger durch gerichtliche Kontrolle und verbleibendes Haftungspotenzial der (Neu-)Gesellschafter a. Schutz durch gerichtliche Kontrolle...99 IV

5 aa. Publizität der Kapitalmaßnahmen im Handelsregister...99 bb. Kontrolle durch das Handelsregistergericht und/oder das Insolvenzgericht...99 (1) Prüfungskompetenz des Handelsregistergerichts...99 (2) Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts (3) Fazit cc. Ergebnis b. Schutz durch verbleibendes Haftungspotenzial aa. Haftung des Insolvenzverwalters (1) Haftung gern. 60 InsO (2) Anmeldehaftung gern. 57 Abs. 4, 9a GmbHG analog (a) Analoge Anwendung der 57 Abs. 4, 9a GmbHG auf den Insolvenzverwalter (b) Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen (aa) Haftung wegen einer Falschbewertung der Forderung (bb) Keine Leistung der Einlage zur endgültig freien Verfügbarkeit (c) Ergebnis bb. Haftung der Geschäftsführung (1) Haftung der Geschäftsführung gern. 57 Abs. 4, 9a GmbHG (2) Insolvenzverschleppungshaftung nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a Abs. 1 InsO (3) Fazit cc. Haftung der (Neu-)Gesellschafter (1) Haftung aus dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Neugründung (2) Haftung nach 826 BGB (a) Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen (b) Ergebnis dd. Einführung einer Regelung entsprechend 5a GmbHG c. Fazit Bareinlagepflicht in Höhe der gesetzlichen Mindestkapitalziffer, 58a Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. 229 Abs. 3 i.v.m. 228 Abs. 1 AktG Ergebnis und Zusammenfassung zu II. Kapitalmarktrechtliche Aspekte Pflichtangebot gern. 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG

6 a. Pflichtangebot bei Erreichen der Kontrollschwelle des 29 Abs. 2 WpÜG b. Pflichtangebot im Vorfeld der Transaktion c. Ergebnis Die Befreiung von der Pflicht zur Abgabe eines Übemahmeangebots - Das Sanierungsprivileg des 37 Abs. 1 Satz 1 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebVO Suspension des Anwendungsbereichs des WpÜG durch das Insolvenz(plan)verfahren a. Verlust der Börsenzulassung durch eine Kapitalherabsetzung auf Null b. Kollidierende Schutzziele des WpÜG und des Insolvenz(plan)verfahrens Zusammenfassung und Ergebnis zu II III. Steuerrechtliche Aspekte Steuerrechtliche Auswirkungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung Steuerrechtliche Folgen der Sachkapitalerhöhung a. Steuerbelastung der Gläubiger aa. Ertragsteuerliche Behandlung des Debt-Equity-Swap bb. Verlustabzugsbeschränkung nach 8b Abs. 3 Satz 4 ff. KStG cc. Grunderwerbsteuerrechtliche Folgen des insolvenzrechtlichen Debt- Equity-Swap b. Steuerbelastung auf Ebene der Gesellschaft aa. Besteuerung eines möglichen Sanierungsgewinns (1) Körperschaftsteuer (a) Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen auf Grundlage des Sanierungserlasses des Bundesministeriums der Finanzen vom (aa) Sanierungsgewinn (bb) Sanierungsbedürftigkeit (cc) Sanierungseignung (dd) Sanierungsfähigkeit (ee) Sanierungsabsicht (ff) Ermittlung der Höhe des begünstigten Sanierungsgewinns (gg) Rechtsfolge...147

7 (b) Rechtmäßigkeit des Sanierungserlasses - Die Behandlung von Sanierungsgewinnen in der aktuellen finanzgerichtlichen Rechtsprechung (aa) Aktuelle finanzgerichtliche Rechtsprechung (bb) Kritische Auseinandersetzung mit der aktuellen fmanzgerichtlichen Rechtsprechung (i) Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (ii) Vorrangigkeit des Insolvenzrechts gegenüber dem materiellen Steuerrecht (cc) Fazit zu (b) (c) Ergebnis zu (1) (2) Gewerbesteuer (3) Stellungnahme bb. Untergang von Körperschaftsteuerverlustvorträgen nach 8c Abs. 1 KStG - Abschaffung der Sanierungsklausel des 8c Abs. la KStG cc. Zinsschranke gern. 8a Abs. 1 KStG i.v.m. 4h Abs. 1 EStG Ergebnis und Zusammenfassung zu III IV. Verfassungs- und unionsrechtliche Hürden Verfassungsrechtliche Vorgaben a. Das Verfassungsrechtliche Gebot des Eigentumsschutzes, Art. 14 G G aa. Eingriff in den Schutzbereich (1) Eröffnung des Schutzbereichs (2) Eingriff in den Schutzbereich bb. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (1) Rechtfertigungsmaßstab: Inhalts- und Schrankenbestimmung versus Enteignung (2) Verhältnismäßigkeitsprüfung (a) Legitimer Zweck (b) Geeignetheit (c) Erforderlichkeit (d) Angemessenheit (aa) Vermögensrechtliche Komponente des Anteilseigentums (bb) Teilhabe- und Mitwirkungsrechte

8 (i) Teleologische Reduktion des 225a Abs. 2 Satz 3 Alt. 4 InsO (ii) Fazit cc. Ergebnis b. (Negative) Vereinigungsfreiheit der Altgesellschafter gern. Art. 9 Abs. 1 GG aa. Eingriff in den Schutzbereich bb. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung c. Ergebnis Unionsrechtliche Vorgaben a. Vereinbarkeit von Zwangseingriffen in Gesellschafterrechte im Rahmen der Durchführung eines Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren mit der europäischen Kapitalrichtlinie aa. Kapitalherabsetzung bb. Ausschluss des Bezugsrechts cc. Kapitalerhöhung dd. Ergebnis b. Vereinbarkeit der Fiktionsregelung des 254a InsO mit der europäischen Publizitätsrichtlinie c. Ergebnis Ergebnis und Zusammenfassung zu IV V. Insolvenzrechtliche Aspekte Die Sanierung des Schuldners als primäres Gesetzesziel nach dem ESUG? Genuin insolvenzrechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit von zwangsweisen Eingriffen in Anteilseignerrechte im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens Verfahrens Verzögerung durch das Erfordernis einer zustimmenden Erklärung der an einem Debt-Equity-Swap beteiligten Gläubiger nach 225a Abs. 2 Satz 2, 230 Abs. 2 InsO Rechtsschutz a. Verbleibende Problemfelder in Hinblick auf 251, 253 InsO b. Rechtsmittellastigkeit des Insolvenzplanverfahrens - insbesondere: Der verbleibende Suspensiveffekt der sofortigen Beschwerde Risiko bei einer Folgeinsolvenz: Kein Dispens von 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO?...215

9 a. Kein gesetzlich normierter Dispens zugunsten der an einem Debt-Equity- Swap beteiligten Gläubiger b. Zeitlicher Anwendungsbereich c. Fazit Risiko der Insolvenzanfechtung a. Neugesellschafter b. Altgesellschafter Zusammenfassung zu V VI. Zusammenfassung zu Teil D E. Tauglichkeit des insolvenzrechtlichen Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument I. Insolvenzrechtlicher Debt-Equity-Swap vs. übertragende Sanierung II. Sanierungsmodelle im Vergleich: Der insolvenzrechtliche Debt-Equity-Swap der deutschen Insolvenzordnung vs. Debt-Equity-Swap-Transaktionen im anglo-amerikanischen Rechtskreis Allgemeines a. Das US-amerikanische Chapter 11 -Verfahren b. Das britische Company voluntary arrangement-verfahren Summarischer Vergleich a. Grundsätzliche Konzeption der jeweiligen Verfahren b. Der Debt-Equity-Swap als Planinhalt aa. Abstimmung über den Plan bb. Eintritt der Wirksamkeit des Plans (1) Gerichtliche Bestätigung (2) Rechtsmittel Fazit III. Die Restrukturierung der Pfleiderer AG - Ein Beispiel für eine erfolgreiche Anwendung des insolvenzrechtlichen Debt-Equity-Swap nach dem ESUG Außergerichtliches Sanierungskonzept Insolvenzplanverfahren in Eigen Verwaltung Fazit IV. Ergebnis zu Teil E

10 F. Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbemerkung /. Zusammenfassung der Ergebnisse II. Schlussbemerkung