Die Sicherungsübereignung in Fällen mit Auslandsberührung

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1 Matthias Ille Die Sicherungsübereignung in Fällen mit Auslandsberührung Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Matthias Ille Stand der Arbeit: Juni 2000 Veranstaltung: Mobiliarsicherheiten - aktuelle Entwicklungen und Tendenzen im In und Ausland Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 12. bis 14. Juli 2000 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Ille, Matthias, Die Sicherungsübereignung in Fällen mit Auslandsberührung, Stephan Dulitz / Sebastian Taschke / Gunther Thomas

3 I Gliederung Seite A. Einführung...1 I. Praktische Bedeutung der Mobiliarsicherheiten im internationalen Wirtschaftsverkehr...1 II. Sicherungsübereignung mit Auslandsberührung mögliche Fallkonstellationen...1 III. Kollisionsrecht und grenzüberschreitende Sicherungsübereignung Das deutsche Kollisionsrecht Das Kollisionsrecht anderer europäischer Länder Die Wirkung der Situs-Regel Einschränkungen bei Mobiliarsicherheiten...2 a) Bekannte Mobiliarsicherheiten...3 b) Unbekannte Mobiliarsicherheiten...3 IV. Anwendbares Sachstatut bei der Begründung von Sicherungseigentum...3 V. Schuldrechtliche Fragen bei der Sicherungsübereignung mit Auslandsbezug...4 B. Sicherungsübereignung in Fällen mit Auslandsberührung...4 I. Rechtliche Behandlung ausländischer besitzloser Pfandrechte als Sicherungseigentum nach Grenzübertritt ins Inland (schlichter Statutenwechsel) Allgemeines Ausländisches Sicherungseigentum Andere ausländische besitzlose Pfandrechte...6 a) Einzelsicherheiten...6 aa) Die italienische Autohypothek...6 bb) Legal mortgage...7 cc) Equitable lien und equitable charge...8 dd) Sicherungsinteresse nach dem UCC...8 b) Globalsicherheiten...8 aa) Nantissement du fonds de commerce...9 bb) Floating charge Zwischenbetrachtung...10 II. Deutsches Sicherungseigentum bei Grenzübertritt ins Ausland Allgemeines zur Anerkennung Sicherungsübereignung im besonderen...11 a) Schicksal der deutschen Sicherungseigentums am Beispiel der Behandlung nach österreichischem Recht...11 aa) Rechtliche Beurteilung der importierten Sicherungsübereignung durch österreichische Gerichte...11 bb) Rechtsstellung des Sicherungsnehmers...12 cc) Rechtliche Beurteilung aus deutscher Sicht...12 dd) Zwischenbetrachtung...14 b) Behandlung in anderen ausländischen Rechtsordnungen...15 aa) Schweiz...15 bb) Frankreich...15 cc) Italien...16 dd) Spanien...16 ee) Niederlande...17 ff) USA...17 III. Zwischenbetrachtung der gegenwärtigen Rechtslage...17

4 II C. Ausblick...18 I. Kollisionsrechtliche Bewältigung der Anerkennungsproblematik...18 II. Folgerungen aus den Grundfreiheiten des Binnenmarktes...19 III. Einheitliches Europäisches Sicherungsrecht...19 IV. Stellungnahme...20

5 III Literaturverzeichnis Basedow, Jürgen Drobnig, Ulrich ders. Grube, Lars Hadding, Walther/ Schneider, Uwe H. Hartkamp, Arthur Hartwieg Hübner, Ulrich ders. Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produkt- Freiheiten im europäischen Binnenmarkt: favor offerentis In: RabelsZ 59 (1995), S. 1 Mobiliarsicherheiten im internationalen Wirtschaftsverkehr in: RabelsZ 38 (1974), S. 468 Mobiliarsicherheiten Vielfalt oder Einheit? Vergleichender Generalbericht In: Kreuzer (Hrsg.), S Auflage Baden-Baden, 1999 Sicherungübereignung in Spanien In: RIW 1992, S. 887 Recht der Kreditsicherheiten in den europäischen Ländern Teil V: Schweiz Teil IV: England Berlin, 1983 Das niederländische bürgerliche Gesetzbuch aus europäischer Sicht In: RabelsZ 57 (1993), S. 664 Die Publizität von Mobiliarsicherheiten im deutschen, US-amerikanischen und japanischen Recht In: ZIP 1994, S.97 Internationalprivatrechtliche Anerkennungs- Substitutionsprobleme bei besitzlosen Mobiliarsicherheiten In: ZIP 1980, S. 825 Internationalprivatrechtliche Probleme der Anerkennung und Substitution bei globalen Sicherungsrechten an Unternehmen In: Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, S. 41 Köln, Berlin, Bonn, München, 1986

6 IV ders. Jayme, Erik Kegel, Gerhard Kieninger, Eva-Maria Kreuzer, Karl F. ders. ders. Martiny, Dieter Mühl, Dorothee Die Behandlung ausländischer besitzloser Mobiliarsicherheiten in Frankreich Französischer Kassationshof, AWD 1969, 454 In: JuS 1974, 151 Transposition und Parteiwille bei grenzüberschreitenden Mobiliarsicherheiten in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, S. 241 Bonn, Heidelberg Internationales Privatrecht: ein Studienbuch 7. Auflage 1995 Mobiliarsicherheiten im europäischen Binnenmarkt: Zum Einfluß der Waren- Verkehrsfreiheit auf das nationale und internationale Sachenrecht der Mitgliedstaaten 1. Auflage Baden-Baden, 1996 Die Inlandswirksamkeit fremder besitzloser vertraglicher Mobiliarsicherheiten: die italienische Autohypothek und das US-amerikanische mortgage an Luftfahrzeugen in: IPRax 1993, S. 157 Europäisches Mobiliarsicherungsrecht in: Conflits et harmonisation. Mélanges en l honneur d Alfred E. von Overbeck à l occasion de son 65e anniversaire, S. 613 Fribourg/Suisse, 1990 Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Internationales Privatrecht, Sachenrecht 3. Auflage München, 1992 Nichtanerkennung deutscher Sicherungsübereignung in Österreich In: IPRax 1985, S. 168 Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und Eigentumsvorbehalt im italienischen Recht: eine rechtsvergleichende Untersuchung Berlin, 1980

7 V Rauscher, Thomas Roth, Wulf-Henning Rott, Thilo Schilling, Theodor J.R. Sicherungsübereignung im deutschösterreichischen Rechtsverkehr In: RIW 1985, S. 265 Die Freiheiten des EG-Vertrags und das nationale Privatrecht Zur Entwicklung internationaler Sachnormen für europäische Sachverhalte In: ZeuP 1994, S. 5 Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliar- Sicherheiten: Möglichkeiten und Grenzen im Kollisions-, Europa-, Sach- und Voll- Streckungsrecht unter Berücksichtigung des US-amerikanischen Systems der Kreditsicherheiten Tübingen, 2000 Besitzlose Mobiliarsicherheiten im nationalen und internationalen Privatrecht: Versuch einer vgl. Darst. Unter Berücks. d. Rechte d. dt. u. franz. Rechtskreises sowie d. common law München, 1985 Schimansky/ Bankrechtshandbuch, (Hrsg.), 3 Bände Bunte/ Band 2 Lwowski/ 1997 Schoneweg, Hans Seif, Ulrike Serick, Rolf Staudinger, Julius v. Stoll, Hans Der Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr: eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Darstellung München, 1997 Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht Tübingen, 1997 Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Monographie in 4 Bänden Band 1: Der einfache Eigentumsvorbehalt Heidelberg, 1963 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Internationales Sachenrecht 13. Bearbeitung Berlin, 1996

8 VI Stumpf, Herbert Wilmowsky, Peter v. Wolf, Manfred Eigentumsvorbehalt und Sicherungs- Übertragung im Ausland (Hrsg.) 4. Auflage 1980 Europäisches Kreditsicherungsrecht: Sachenrecht und Insolvenzrecht unter dem EG-Vertrag Tübingen, 1996 Privates Bankvertragsrecht im EG-Binnen- Markt. Auswirkungen der II. EG-Bankrechts- Richtlinie auf privatrechtliche Bankgeschäfte In: WM 1990, S. 1941

9 1 A. Einführung I. Praktische Bedeutung der Mobiliarsicherheiten im internationalen Wirtschaftsverkehr Der grenzüberschreitende Warenverkehr wird häufig Zug um Zug Ware gegen Akkreditiv oder auf andere Weise ohne Kreditgewährung seitens des Lieferanten abgewickelt. Staatliche Exportgarantien, Exportkreditversicherungen oder Bürgschaften spielen hier eine bedeutende Rolle. Gleichwohl kommen Lieferantenkredite in zunehmenden Umfang vor allem bei Maschinen und Anlagen vor. Hier stehen besitzlose Sicherheiten ganz im Vordergrund. Darüber hinaus bedienen sich auch internationale Banken zur Sicherung ihrer Kredite im Lande des Schuldners belegene dingliche Sicherheiten 1. Auch ursprünglich rein nationale Kredite verwandeln sich immer häufiger gegen den Willen des Gläubigers in internationale. Die wachsende Mobilität von Personen und Gütern führt dazu, daß des öfteren Schuldner mit Hausrat und beruflicher oder geschäftlicher Ausrüstung in ein anderes Land verziehen werden. Weiterhin nimmt die Zahl grenzüberschreitender Veräußerungen und Transporte von Gütern stetig zu. Alles in allem ist von einer weiter wachsenden Bedeutung der Mobiliarsicherheiten im internationalen Wirtschaftsverkehr auch im Hinblick auf den zusammenwachsenden Wirtschaftsraum der EU, der zu größeren transnationalen Kreditvolumen und entsprechenden Sicherungsbedürfnissen führt, auszugehen. II. Sicherungsübereignung mit Auslandsberührung mögliche Fallkonstellationen Die Sicherungsübereignung beweglicher Sachen ist eine Sicherungsform des Geldkredits. Meist handelt es sich um ein typisches Inlandsgeschäft, so daß bei der Begründung von Sicherungseigentum Kollisionen mit ausländischem Recht gewöhnlich nicht auftreten. Nach der europäischen Öffnung des Kapitalmarktes kann es zwar häufiger vorkommen, daß ein Kreditinstitut eines Mitgliedstaates der EU sich zur Absicherung von Kreditforderungen in einem anderen Mitgliedstaat eine Sicherungsübereignung gewähren läßt. Dies geschieht dann aber nach Maßgabe des Belegenheitsrechts. Zur Kollision der Sicherungsübereignung mit fremden Recht kann es regelmäßig erst dann kommen, wenn später das Sicherungsgut ohne Zusammenhang mit dem Sicherungsgeschäft in ein anderes Rechtsgebiet gelangt, das eine Sicherungsübereignung nicht zuläßt oder eine Publizität verlangt, die nicht gewahrt ist 2. Anders als beim Eigentumsvorbehalt entstehen bei der Sicherungsübereignung Kollisionen mit ausländischem Recht fast ausschließlich durch schlichten Statutenwechsel. Zum einen sind hiervon die Fälle erfaßt, in denen in Deutschland zur Sicherung übereignete Gegenstände, z.b. LKW, nach Grenzübertritt im Ausland gepfändet werden und die Sicherheit verloren geht. Dieselbe Problematik taucht auch bei zur Sicherheit übereigneten Betriebsmitteln, wie Baumaschinen, Kränen oder ähnlichem auf, wenn diese ins Ausland gebracht werden, oder wenn Importwaren, die bereits zur Sicherheit übereignet sind, auf dem Transport über das Ausland daselbst gepfändet werden 3. Zum anderen ist das Schicksal ausländischer besitzloser Pfandrechte, die mit dem deutschen Sicherungseigentum vergleichbar sind, im Falle eines Grenzübertrittes ins Inland zu betrachten. Im folgenden soll die rechtliche Würdigung dieser Sachverhalte näher untersucht werden. 1 Drobnig, RabelsZ 38, 468 (469) 2 Staudinger/Stoll, Int. SachenR, Rn Hübner, ZIP 1980, 825 (829)

10 2 III. Kollisionsrecht und grenzüberschreitende Sicherungsübereignung 1. Das deutsche Kollisionsrecht Im deutschen Internationalen Sachenrecht gilt seit je her der Grundsatz der lex rei sitae als Anknüpfungspunkt zur Beurteilung aller sachenrechtlicher Vorgänge 4. Das Recht des Lageortes, in dem die Sache zum Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts bzw. des relevanten Vorgangs belegen ist, entscheidet damit sowohl über die Voraussetzungen für die Entstehung, die Änderung, den Übergang und Untergang eines dinglichen Rechts. Ein Grenzübertritt der Sache führt dann zum Statutenwechsel: dabei wird die Sache im Zweitstaat mit der im Erststaat erworbenen sachenrechtlichen Prägung übernommen 5, unterliegt dann jedoch hinsichtlich aller späteren Veränderungen der dinglichen Rechtslage dem Recht des Zweitstaates 6. Die Situs-Regel ist in Deutschland seit dem positivrechtlich normiert 7. Ihr Geltungsanspruch wurde von der Rechtsprechung 8 bereits zuvor als gewohnheitsrechtlich manifestiert beurteilt. 2. Das Kollisionsrecht anderer europäischer Länder Im europäischen Ausland gilt im Grundsatz nichts anderes. Teilweise kodifiziert 9, teilweise als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung 10 oder wie in Deutschland gewohnheitsrechtlich anerkannt 11, dient der Grundsatz der lex rei sitae als Ausgangspunkt zur Beurteilung internationalprivatrechtlicher Sachverhalte auf dem Gebiet des Sachenrechts. 3. Die Wirkung der Situs-Regel Die lex rei sitae beurteilt jeden sachenrechtlich erheblichen Vorgang nach dem Statut, unter welchem das letzte für die Verfügung relevante Tatbestandsmerkmal verwirklicht wird. Werden alle für eine Verfügung erforderlichen Rechtshandlungen unter einem Statut vorgenommen, spricht man von einem abgeschlossenen Tatbestand. Die hierdurch erzielte Rechtsänderungswirkung ist nach einem Statutenwechsel vom Neustatut grundsätzlich anzuerkennen 12. Das Neustatut übernimmt den Gegenstand mit der sachenrechtlichen Prägung, die er vor dem Statutenwechsel erhalten hat. Andererseits bleibt ein im Inland abgeschlossener Tatbestand, der nicht zu einer Rechtsänderung geführt hat, auch im Neustatut ohne Rechtsänderungswirkung. Von den abgeschlossenen Tatbeständen sind die Fälle zu unterscheiden, in denen sich die erforderlichen Rechtshandlungen auf mehrere Staaten aufteilen, wie etwa beim internationalen Versendungskauf. Diese Konstellation spielt jedoch in der Praxis für die Sicherungsübereignung keine Rolle, sondern ist für den Eigentumsvorbehalt von Bedeutung. Insoweit sei nur erwähnt, daß die oben genannte Grundregel hier ebenfalls gilt. 4. Einschränkungen bei Mobiliarsicherheiten Die grundsätzliche Anerkennung abgeschlossener Rechtsänderungen erfährt aber gerade im Bereich der Mobiliarsicherheiten Einschränkungen, da die Ausübung der dinglichen Rechte am neuen Lageort den Regelungen des Neustatuts unterliegt 13. Es wird zwar überwiegend nicht die sachenrecht- 4 Statt aller Staudinger/Stoll, Int. SachenR, Rn. 256 m.w. Nachw. 5 BGHZ 39, BGHZ 100, Gesetz zum internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen v , BGBl. I, 1026: Art. 43 I EGBGB 8 vgl. nur BGHZ 39, 173; 100, 32; BGH RIW 1997, 327f. 9 z.b. Österreich: 31 ÖIPRG; Schweiz: Art. 102 I, 100 II IPRG; Griechenland: Art. 27, 32 griechisches ZGB; Türkei: Art. 23 I IP-ZVRG; Italien: Art. 51 IPRG; Spanien: Art. 10 Nr.1 S. 2 des Einleitungstitels zum Código civil 10 so etwa Frankreich: Art. 3 II code civil; ebenso Belgien und Luxemburg 11 so etwa in den Niederlanden, England, Schottland und Irland; vgl. Staudinger/Stoll, Int. SachenR, Rn. 39, 52 ff. 12 MüKo/Kreuzer, Nach Art. 38 EGBGB Anh. I, Rn. 61, Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten, S. 6

11 3 liche Prägung des Gegenstandes in Zweifel gezogen 14, jedoch kann es zu Fällen kommen, in denen ein Sicherungsrecht im Neustatut wirkungslos bleibt. Dabei sind zwei Gruppen zu unterscheiden: a) Bekannte Mobiliarsicherheiten Darunter sind solche Mobiliarsicherheiten zu rechnen, die sich dem Grundsatz nach in den beteiligten Staaten wiederfinden. Zu erwähnen ist hier der einfache Eigentumsvorbehalt, der beispielsweise in der Schweiz, in Italien, in Österreich und in Frankreich bekannt ist 15. Problematisch ist hier, daß in den verschiedenen Staaten differenzierte Wirksamkeitsvoraussetzungen gefordert werden, mit denen im wesentlichen Drittschutzinteressen verfolgt werden. Diese Divergenzen müssen geregelt werden, soll die grenzüberschreitende Beständigkeit gewährleistet sein 16. b) Unbekannte Mobiliarsicherheiten Jeder Staat kennt nur einen begrenzten Kreis von dinglichen Sicherheiten an Mobilien. Demzufolge kann es vorkommen, daß das Belegenheitsstatut die im Ausland bestellte Sicherheit überhaupt nicht kennt und möglicherweise sogar bewußt auf ihre Einführung in die nationale Rechtsordnung verzichtet hat. Um dieses Problem zu lösen, wird nach herrschender deutscher Auffassung 17 auf das Mittel der Transposition bzw. Umsetzung zurückgegriffen. Dabei wird geprüft, ob das ausländische Recht mit der inländischen Sachenrechtsordnung kompatibel, das heißt in inländische Sicherungstypen umsetzbar ist oder sogar deren Entstehungs- bzw. Dauervoraussetzungen erfüllt. Nur dann wird dem nach fremden Lageortsrecht gültig entstandenen Mobiliarsicherungsrecht Wirksamkeit im Inland zuerkannt 18. Die ausländische Sicherheit wird dann einer funktionsäquivalenten Sicherheit des deutschen Rechts zugeordnet. Kennt dagegen das neue Statut den importierten Sicherungstyp überhaupt nicht oder nur mit wesentlich strengeren Entstehungsvoraussetzungen, so kann nicht mit einer (dauerhaften) Anerkennung gerechnet werden und das Sicherungsrecht dort keine Wirkung entfalten. Es wird vielmehr als nicht existent behandelt 19. Einen völligen Untergang des dinglichen Rechts anzunehmen 20, würde aber zu weit führen, da sich hierfür nur schwer Eingriffsinteressen der nationalen Rechtsordnung zur Rechtfertigung anführen lassen 21. Vielmehr soll das Sicherungsrecht bei einem erneuten Wechsel in das Altstatut wieder aufleben. Die Situs-Regel steht also gewissermaßen unter dem Vorbehalt der Kompatibilität des fremden Sicherungsrechts mit der inländischen Sachenrechtsordnung. In Ermangelung einer besonderen kollisionsrechtlichen Anerkennungsregel entscheiden letztlich die materiellen Sachenrechtsregeln über die Inlandswirksamkeit ausländischer Sicherungsrechte an Mobilien 22. IV. Anwendbares Sachstatut bei der Begründung von Sicherungseigentum Nach der Anwendbarkeit der lex rei sitae unterliegt die Sicherungsübereignung dem Recht des Staates, in dem sich der Gegenstand der dinglichen Sicherheit befindet und wo das Sicherungsgut treuhänderisch gehalten werden soll. Auf die Staatsangehörigkeit oder auf den Wohnsitz der Parteien kommt es folglich ebensowenig an wie auf das Statut der gesicherten Forderung 23. Eine Rechtswahl 14 so aber Kegel, Int. PrivatR, 19 III, S vgl. Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt, S. 41 ff. 16 Rott, S MüKo/Kreuzer, Nach Art. 38 EGBGB Anh. I, Rn. 86; Staudinger/Stoll, Int. SachenR; Rn. 355f.; BGH IPRax 1993, 176f. 18 Kreuzer, in: Mélanges v. Overbeck, S. 613 (620) 19 Rott, S so Kegel, Int. PrivatR, 19 III, S so die h.m.: Staudinger/Stoll, Int. SachenR, Rn. 356 m.w.n. 22 Kreuzer, in: IPRax 1993, 157 (159) 23 Staudinger/Stoll, Int. SachenR, Rn. 344 m.w.n.

12 4 ist somit grundsätzlich ausgeschlossen und das Belegenheitsrecht maßgebend, auch wenn die Parteien von einer anderen Rechtsordnung ausgehen 24. Gehen die Parteien aber ausnahmsweise davon aus, daß das Sicherungsgut in einem anderen Staat als demjenigen, in welchem die Übereignung erfolgte, als Sicherheit gehalten und gegebenenfalls verwertet werden soll, so ist nach den Regeln über internationale Verkehrsgeschäfte eine begrenzte Rechtswahl zuzulassen. Entsprechend der Regeln einer Pfandbestellung ist dann die Rechtsordnung des Staates, in dem das Sicherungsgut treuhänderisch gehalten werden soll, als stillschweigend vereinbartes Sachstatut anzusehen 25. V. Schuldrechtliche Fragen bei der Sicherungsübereignung mit Auslandsbezug Von der gesicherten Forderung, die in Fällen mit Auslandsberührung ohnehin ihrem eigenen Statut folgt, ist wiederum der schuldrechtliche Sicherungsvertrag zu unterscheiden. Er schafft den Rechtsgrund für die Sicherungsübereignung und regelt deren Modalitäten, namentlich das Recht und die Pflicht zur Verwaltung des Sicherungsgutes, die Pflicht zu dessen Herausgabe an den Gläubiger sowie die Art und Weise der Verwertung bei Fälligkeit der gesicherten Forderung. Das Statut des Sicherungsvertrages ist gemäß Art. 27 ff. EGBGB nach den allgemeinen Regeln über das auf Schuldverträge anwendbare Recht zu bestimmen. Es fällt nicht notwendig mit dem Sachstatut zusammen. Es ist aber anzunehmen, daß der das Sicherungsgut verwaltende Sicherungsgeber die charakteristische Vertragsleistung im Sinne des Art. 28 II EGBGB erbringt. B. Sicherungsübereignung in Fällen mit Auslandsberührung I. Rechtliche Behandlung ausländischer besitzloser Pfandrechte als Sicherungseigentum nach Grenzübertritt ins Inland (schlichter Statutenwechsel) 1. Allgemeines Das deutsche Recht kennt keine besonderen Vorschriften über die Anerkennung ausländischer Mobiliarsicherheiten. Das rechtliche Schicksal des Sicherungsgegenstandes unterliegt folglich gemäß der Situs-Regel mit Grenzübertritt der deutschen Sachenrechtsordnung 26. Das deutsche Sachenrecht hat dabei mit der oben erörterten Transposition fremder Sicherungsrechte keine große Mühe. Den Boden für die Aufnahme fremder Rechte bereitet die liberale Grundhaltung des deutschen Sachenrechts. Indem es der rechtsgeschäftlichen Bestellung dinglicher Verwertungsrechte grundsätzlich keine Schranken zieht, ermöglicht es die Belastung nahezu sämtlicher Vermögenswerte. Seine Sicherungsrechte unterliegen keinem Typenzwang, sondern sind Produkte freier Vertragsgestaltung, die die im Bürgerlichen Gesetzbuch aufgeführten Typen verdrängt haben 27. Mit dem Sicherungseigentum verfügt das deutsche Recht über ein Sicherungsrecht, welches die am weitesten reichenden dinglichen Verwertungsrechte die Befugnis des Eigentümers vermittelt. Ist ein Sachrecht derart offen für Belastungen, stößt die Aufnahme fremder Sicherungsrechtstypen, die regelmäßig hinter den Verwertungsbefugnissen des deutschen Sicherungseigentums zurückbleiben, auf geringe Schwierigkeiten. Im Recht der Kreditsicherheiten allgemein stellt die Publizität ein Kernproblem dar. Für Rechtsordnungen, die hieran strikt festhalten, scheidet häufig eine Anerkennung aus. Länder, in welchen wie in Deutschland der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht als tragendes Prinzip angesehen wird, sehen sich bei der Anerkennung insoweit weniger Schwierigkeiten ausgesetzt 28. Soweit entsprechende 24 vgl. BGHZ 50, 45 (47) 25 Staudinger/Stoll, Int. SachenR, Rn. 344; vgl. auch Rn BGHZ 39, 173, vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band I: Der einfache Eigentumsvorbehalt, S Hübner, in: FS für Pleyer, S. 57

13 5 Rechtsinstitute unbekannt sind, können sie aus deutscher Sicht unter Beachtung des im Ausland geprägten Rechtscharakters in die inländische Rechtsordnung transformiert werden, indem man die einzelnen Gegenstände und Rechte als zur Sicherheit übertragen ansieht 29. Dadurch wertet man das ausländische Recht zwar möglicherweise auf seiner dinglichen Seite auf, da die Eigentümerbefugnisse, insbesondere der Herausgabeanspruch nach 985 BGB, mit dinglicher Wirkung nicht eingeschränkt werden können. Abweichenden Verwertungsregelungen des fremden Sicherungsrechts kann aber dann auf der schuldrechtlichen Ebene entsprochen werden, indem man den Sicherungsvertrag notfalls durch ergänzende Vertragsauslegung mit dem Inhalt füllt, den das ausländische Sicherungsrecht unter dem Bestellungsstatut besaß, so daß der dingliche Herausgabeanspruch schuldrechtlich gebunden wird 30. Diese geringen Verschiebungen bei der Transposition mag man für vernachlässigbar halten Ausländisches Sicherungseigentum Der Bundesgerichtshof verfährt bei der Anerkennung ausländischer Mobiliarsicherheiten großzügig. Ein französisches Registerpfandrecht wurde anerkannt, da das Prinzip des Faustpfandrechts nicht als unverzichtbares Grundprinzip des deutschen Rechts angesehen werden könne 32. Auch ein nur relativ wirkender italienischer Eigentumsvorbehalt ist vom Bundesgerichtshof anerkannt worden 33. Der materiellrechtliche Verzicht auf Publizität bewirkt internationalprivatrechtliche Großzügigkeit. Die heute bei weitem herrschende Lehre folgt dem Urteil des Bundesgerichtshofs. Ihr größter Teil erkennt demgemäß ein ausländisches besitzloses Pfandrecht auch nach Verbringung der Pfandsache nach Deutschland an. Ausländisches Sicherungseigentum wird nach seiner Einfuhr anerkannt 34. Keine Probleme bereitete insofern das niederländische Sicherungseigentum. Es stand dem Sicherungseigentum deutschen Rechts wirtschaftlich und rechtlich so nahe, daß es ohne weiteres in dieses umgesetzt werden konnte 35. Bei der Verwertung waren freilich die Beschränkungen des niederländischen Rechtes so zu beachten, als wären sie im Sicherungsvertrag vereinbart worden; insbesondere ist damit der freihändige Verkauf sowie die Möglichkeit ausgeschlossen, daß der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand zu Eigentum behalten darf 36. Die Umsetzung von niederländischen Sicherungseigentum in deutsches wird jedoch heute kaum von Bedeutung sein, da das neue niederländische bürgerliche Gesetzbuch die Sicherungsübereignung verbietet 37. Auch das schweizerische Sicherungseigentum ist trotz seiner ganz anders gearteten Bedeutung in das deutsche Sicherungseigentum umzusetzen. Da die Sicherungsübereignung in der Schweiz nur mit Besitzübertragung für zulässig erachtet wird, unterscheidet sie sich nicht wesentlich vom Faustpfandrecht und hat damit in der Praxis keine so große Bedeutung wie in Deutschland 38. Die Beschränkungen der Wirksamkeit des Sicherungseigentums,die im schweizerischen Recht vorhanden sind, sollen dem Gläubigerschutz dienen. Zu diesem Zweck beschränken sie die Rechte des durch das Eigentum gesicherten Gläubigers, sie berühren nicht die Gültigkeit dieses Eigentums. Eine sol- 29 Hübner, in: FS für Pleyer, S. 57; v. Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S v. Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S Roth, Die Freiheiten des EG-Vertrages und das nationale Privatrecht, in: ZeuP 1994, 5 (25) 32 BGHZ 39, 173 (176) 33 BGHZ 45, Erman/Hohloch, Anh. Nach Art. 38 EGBGB; Rn. 29; Schilling, Besitzlose Mobiliarsicherheiten im nat. und int. Privatrecht, S vgl. Drobnig, in: RabelsZ 38 (1974), 468 (482) 36 Schilling, S siehe dazu unten, B.II.2.b.ee 38 Hadding/Schneider, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil V, Rn. 497

14 6 che Beschränkung der Gläubigerrechte unterliegt aber grundsätzlich der Beurteilung der jeweiligen lex rei sitae als des Wirkungsstatuts. Da das deutsche Recht solche Beschränkungen nicht für erforderlich hält, entfallen sie mit Statutenwechsel Andere ausländische besitzlose Pfandrechte Wie oben schon erwähnt werden im deutschen Recht grundsätzlich auch fremde ausländische besitzlose Pfandrechte anerkannt. Damit ist allerdings noch nicht allzu viel gesagt. An dieser Stelle stellt sich nämlich das Anschlußproblem, nach welchen Vorschriften Inhalt, Fortbestand und Wirkung des anerkannten Sicherungsrechts zu beurteilen sind. Kann deutsches Recht auf ein dem deutschen Sachenrecht fremdes Sicherungsmittel angewendet werden? Bedarf es dazu einer Umsetzung der ausländischen Sicherungsrechte in inländische und wie könnte eine solche Umsetzung im Einzelfall aussehen? Nach dem Bundesgerichtshof 40 ist auf eine Umsetzung zu verzichten, sofern eine Anerkennung ohne dies möglich ist. Ein im Ausland begründetes Pfandrecht ist als solches anzuerkennen. Eine Umsetzung sollte nur auf diejenigen Fälle beschränkt werden, in denen ihre konkrete Erforderlichkeit nachgewiesen ist 41 Im Konkreten geht es hier nun um die Überführung des fremden Sicherungsrechts in ein funktionsäquivalentes deutsches Sicherungsrecht mit dem Ziel, auf diese Weise das im Ausland wirksam entstandene fremde Sicherungsrecht auch im Inland wirksam werden zu lassen, beziehungsweise seine wesentliche Wirkung aufrecht zu erhalten 42. Damit wird sowohl das Kontinuitätsvertrauen des Sicherungsnehmers in den Bestand der Sicherung als auch das Vertrauen des inländischen Verkehrs in die Integrität der inländischen Gläubigerordnung geschützt. Die Grenze der Wirkungserhaltung liegt dort, wo ein fremdes Sicherungsrecht nicht transpositionsfähig ist, das heißt wo kein funktionsäquivalentes deutsches Sicherungsrecht existiert. Um des besseren Verständnisses Willen werden die ausländischen Sicherheiten zur Beantwortung dieser Fragen noch aufgegliedert in Einzelsicherheiten und Globalsicherheiten. a) Einzelsicherheiten aa) Die italienische Autohypothek Gegenstand einer Eintscheidung des BGH vom war die Herausgabeklage einer italienischen Gesellschaft gegen die deutsche Eigentümerin und Besitzerin eines Ferrari-PKW. Mit der Herausgabe verfolgte die Klägerin das Ziel der Verwertung des Wagens zwecks Befriedigung ihrer angeblichen Kreditforderung. Die Klage war auf ein Hypothekenrecht italienischen Rechts gestützt, die in das Zusatzblatt der italienischen Kraftfahrzeugpapiere eingetragen war. Der BGH führt in dieser Entscheidung seine bisherige großzügige Linie bei der Anerkennung fremder Sicherungsrechte fort, indem er die italienische Autohypothek anerkennt. Eine solche im Ergebnis wie ein besitzloses Pfandrecht wirkende Hypothek sei mit der deutschen Sachenrechtsordnung nicht unvergleichbar. Mit Rücksicht auf die in Deutschland weit verbreitete Sicherungsübereignung stelle das Faustpfandprinzip kein international zwingendes Recht dar. Im Ergebnis führt die Anerkennung eines besitzlosen Pfandrechts an einer beweglichen Sache nicht zu mißbilligenswerten und untragbaren Ergebnissen 44. Ihrer Funktion nach entspricht sie dem Sicherungseigentum nach deutschem Recht und ist folglich in solches umzusetzen. Der BGH hat die italienische Autohypothek mit einem Herausgabeanspruch ausgestattet, obwohl das italienische Entstehungsstatut dem Autohypothekenberechtigten einen derartigen Anspruch 39 Schilling, S BGHZ 39, 173; 45, Hübner, FS Pleyer, S Kreuzer, in: IPRax 1993, 157 (159) 43 BGH NJW 1991, 1415 = JuS 1991, BGH NJW 1991, 1415 (1416); siehe auch BGHZ 39, 173 (176f.)

15 7 nicht zubilligt, sondern ein gerichtlich kontrolliertes Verwertungsverfahren vorsieht 45. Diese Lösung entspricht auch der herrschenden Meinung, die die Wirkungen eines im Ausland wirksam begründeten Mobiliarsicherungsrechts nach Inlandsrecht beurteilt, sobald das Sicherungsgut in das Inland gelangt. Es ist die zwingende Konsequenz eines Statutenwechsels und der daraus folgenden Transposition des fremden Sicherungsrechts in den funktionsäquivalenten deutschen Sachenrechtstyp, die der Einpassung in die deutsche Sachenrechtsordnung dient 46. Die Alternative wäre die Übertragung des italienischen Verwertungsverfahrens in das deutsche Recht. Dies würde aber gegen den ungeschriebenen, aber allgemeingültigen Grundsatz iudex procedit lege fori verstoßen. Des weiteren ist die Übernahme des italienischen Verfahrens auch gar nicht erforderlich, um ein sachgerechtes Ergebnis zu erzielen, da die Verwertung des Sicherungsgutes auch nach deutschem Recht letztlich der gerichtlichen Kontrolle unterliegt 47. Der Sicherungsnehmer hat die Verwertung des Sicherungsgutes unter Beachtung der Interessen des Sicherungsgebers zu verfolgen. bb) Legal mortgage Die strengrechtliche englische Vollrechtssicherheit legal mortgage gibt dem Sicherungsnehmer (mortgagee) eine umfassende Befriedigungsberechtigung. Charakteristikum der legal mortgage ist die durch Tilgung der gesicherten Geldschuld auflösend bedingte Übereignung. Der legal mortgagee ist dabei zeitlich auf den Sicherungszweck beschränkter Eigentümer 48. Trotz der Vorläufigkeit und Sicherungszweckgebundenheit der dinglichen Rechtsposition hat der mortgagee Volleigentum inne. Die legal mortgage englischen Rechts wird nach einem Statutenwechsel nach Deutschland als Sicherungsübereignung aufzufassen sein, der sie systematisch entspricht. Hierfür spricht schon die Ähnlichkeit der wirtschaftlichen Zweckrichtung beider Rechtsinstitute 49. Das Eigentum des Sicherungsnehmers (mortgagee) unter einer legal mortgage ist folglich in das deutsche Sicherungseigentum umzusetzen. Angesichts der Eigentumsposition (equity of redemption) des Sicherungsgebers (mortgagor) ist das umgesetzte Sicherungseigentum als auflösend bedingt aufzufassen, womit dem mortgagor auch nach der Umsetzung ein dingliches Recht am Sicherungsgegenstand zusteht, nämlich die Anwartschaft 50. Die gleiche Behandlung soll die equitable mortgage erfahren, wenn der legal owner eines Gegenstandes einem Gläubiger eine equitable mortgage einräumt. Auch ein solches Recht des mortgagee ist in Deutschland in Sicherungseigentum umzusetzen 51. Ist die der Bestellung der mortgage dienende bill of sale mangels Registrierung nichtig und die mortgage entfaltet somit keine Drittwirksamkeit 52, ist das Eigentum des mortgagee in Deutschland gleichwohl in voll wirksames Sicherungseigentum umzusetzen. Die Registrierungspflicht in England soll der Publizität und damit dem Gläubiger- und Verkehrsschutz dienen. Auf ihre Beachtung kann in Deutschland, wo solche Schutzvorschriften unbekannt sind, verzichtet werden. Beruht die Nichtigkeit hingegen auf einen Verstoß gegen Formerfordernisse, die als Wirksamkeitsvoraussetzungen inter pares (attachment) ausgestaltet sind 53, hat es dabei auch nach dem Statutenwechsel sein bewenden: Die Formerfordernisse dienen dem Schutz des Sicherungsgebers. Dieser 45 Jayme, Transposition und Parteiwille bei grenzüberschreitenden Mobiliarsicherheiten, FS Serick, S Kreuzer, in: IPRax 1993, 157 (160) 47 Kreuzer, in: IPRax 1993, 157 (160) 48 Seif, Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht, S so Schilling, S Schilling, S Schilling, S vgl. Seif, S Seif, S. 28

16 8 Schutzzweck würde vereitelt, wollte man das Recht des mortgagee nach Statutenwechsel in Deutschland anerkennen 54. cc) Equitable lien und equitable charge Der equitable chargee, dem weder Eigentum noch Besitz übertragen ist hat eine dingliche Berechtigung erga omnes (best title) mit einer auf Verwertung beschränkten Rechtsmacht (limited interest). Dieses billigkeitsrechtliche Sicherungsrecht bewirkt also eine beschränkte dingliche Belastung. Der Sicherungsgeber kann nicht ohne Zustimmung des Sicherungsnehmers über den Belastunsgegenstand lastenfrei verfügen 55.Die equitable charge ist ebenso wie die mortgage registrierungpflichtig. Für das equitable lien ist das nicht erforderlich. Im Ergebnis wird von der Literatur vertreten 56, beide Sicherungsformen nach Statutenwechsel ebenfalls in deutsches Sicherungseigentum umzusetzen. dd) Sicherungsinteresse nach dem UCC Art. 9 UCC eröffnet Vertragspartnern die umfassende Freiheit zur vertraglichen Kreditsicherung und erstellt dazu dispositives Recht vor allem in Gestalt von sechs Institutionen: die Einheitssicherheit (security interest), die Sicherungsvereinbarung (security agreement) und ihre Anhaftung (attachment), die Drittwirkung (perfection), die Rangfolge (priority), die Realisierung (enforcement) und die grenzüberschreitende Publizität (perfection in multiple state transactions) 57. Das Sicherungsinteresse nach dem UCC ist im Grunde eine echte Mobiliarhypothek und ebenso generell verwendbar wie die deutsche Sicherungsübereignung. Daraus folgt, daß auch Sicherungsinteressen nach dem UCC in deutsches Sicherungseigentum umzusetzen sind. Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß das umgesetzte Sicherungseigentum dem Bestimmtheitsgrundsatz des deutschen Sachenrechts entspricht. Nach dem UCC genügt es, wenn der belastete Gegenstand bestimmbar ist. Ob die nach deutschem Recht erforderliche Bestimmtheit damit gewahrt ist, kann immer nur im Einzelfall entschieden werden. Ist sie es nicht, kann das Sicherungsinteresse nicht in ein wirksames deutsches Sicherungsrecht umgesetzt werden. Ist sie es aber, so ist das durch Umsetzung entstandene Sicherungseigentum als durch das Bestehen der gesicherten Forderung auflösend bedingt anzusehen, da das zugrundeliegende Sicherungsinteresse mit deren Erlöschen entfällt 58. b) Globalsicherheiten Im Gegensatz zum deutschen Recht kennen ausländische Rechtsordnungen eine Verpfändung eines Unternehmens als Ganzes beziehungsweise des Unternehmenskerns. Beispiele dafür sind der nantissement du fonds de commerce im französischen Recht und die floating charge englischen Rechts. Bei diesen Unternehmenspfandrechten oder Globalsicherheiten steht kein entsprechendes deutsches Rechtsinstitut zur Verfügung. Folglich muß, wenn möglich, versucht werden, diese in die deutsche Rechtsordnung umzusetzen bzw. zu transponieren. Insgesamt kennt die deutsche Rechtsordnung nach der Zulassung von Sicherungsübereignung und Vorausabtretung nur bei entsprechender Kombination der Einzelsicherheiten jedenfalls Vergleichbares 59. Der Umstand, daß nach deutschem Recht weder Sicherungsübereignung noch Verpfändung eines Unternehmens möglich sind, sollte dabei nicht von vornherein einer Anerkennung ausländischer Unternehmenspfandrechte entgegenstehen 60. Entscheidend dafür kann nur sein, ob zum einen ein Unternehmenspfandrecht gegen zwingende Grundsätze des deutschen Rechts verstößt und zum anderen eine Umsetzung möglich ist. 54 vgl. Schilling, S Seif, S. 60 m.w.n. 56 Schilling, S vgl. Hartwieg, in: ZIP 1994, 97 (102) 58 Schilling, S. 286 und Fn Hübner, FS Pleyer, S vgl. BGH NJW 1968, 392 (393)

17 9 Nantissement du fonds de commerce und floating charge sind jeweils im Entstehungsland registriert, was bei Belegenheit der belasteten Gegenstände in Deutschland und deren Anerkennung das Bestehen eines in Deutschland nicht publizierten Pfandrechts zur Folge hätte. Der BGH 61 hat jedoch schon längst dem Faustpfandprinzip ordre-public-charakter abgesprochen, nicht zuletzt deswegen, weil unter anderem mit der Sicherungsübereignung besitzlose Sicherungsrechte bekannt sind. Die Publizität ist folglich als entbehrlich anzusehen, womit der Publizitätsgrundsatz einer Anerkennung ausländischer publizitätsloser Mobiliarsicherheiten nicht im Wege steht. Das deutsche Recht kennt aber auch wegen des im Sachenrecht herrschenden Bestimmtheitsgrundsatzes kein Unternehmenspfandrecht 62. Nach deutschem Recht können vielmehr nur die einzelnen zu einem Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte belastet werden 63. Eine Sachgesamtheit kann grundsätzlich nicht übereignet oder verpfändet werden. Hier sind aber Einschränkungen erkennbar: So ist die Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand durch Anerkennung des antezipierten Besitzkonstituts ermöglicht worden. Bei der Sicherungszession hat die Rechtsprechung das Bestimmtheitserfordernis in ein Bestimmbarkeitserfordernis umgewandelt 64. Es reicht aus, daß die Forderung genügend individualisierbar ist, wobei alle Forderungen aus einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften oder alle künftigen Forderungen abgetreten werden können. Der Bestimmtheitsgrundsatz steht so der Anerkennung ausländischer Unternehmenspfandrechte auch nicht entgegen 65. Bei der Umsetzung der beiden Unternehmenspfandrechte ins deutsche Recht muß aber mit Rücksicht auf den Bestimmtheitsgrundsatz zwischen den verschiedenen Sachen und Rechten unterschieden werden. aa) Nantissement du fonds de commerce Bezüglich der Belastung von Geschäftsmobiliar bzw. der Betriebseinrichtung mit dem französischen Unternehmenspfandrecht ist bei Grenzübertritt der Sachen an eine Umsetzung in deutsches Sicherungseigentum zu denken. Vom Sicherungseigentum unterscheidet sich das nantissement dadurch, daß beim nantissement der Sicherungsgeber Eigentümer bleibt und die Belastung (allerdings nur in Frankreich) publiziert ist. Unterschiede zum Faustpfand ergeben sich aus der mangelnden Besitzverschaffung. Dennoch soll das nantissement in deutsches Sicherungseigentum transponiert werden, womit der französische Sicherungsnehmer in Deutschland eine stärkere Rechtsposition hätte als in Frankreich. Statt der dem nantissement vom französischen Recht zugedachten Rechtsfolge eines droit de préférence, der im deutschen das Recht auf vorzugsweise Befriedigung gemäß 1247, 1204 BGB, 805 ZPO entspricht, erlangt der französische Sicherungsnehmer das Interventionsrecht des 771 ZPO 66. Aus diesem Grund wird eine Umsetzung in deutsches Sicherungseigentum teilweise auch abgelehnt und man möchte französisches Recht angewandt wissen 67. Die restlichen Bestandteile eines nantissement Kundschaft und Rechte außer Forderungen, wie z.b. Lizenzen, Firma, Warenzeichen können entweder gar nicht umgesetzt werden, da es keine einem Pfandrecht an einer Kundschaft vergleichbaren deutschen Sachenrechtsinstitute gibt, oder sind als Pfandrecht an Rechten zu behandeln. bb) Floating charge Die englische floating charge ist ein an einer Sachgesamtheit als Haftungsmasse bestelltes Sicherungsrecht ohne unmittelbar dingliche Verhaftung von Einzelgegenständen 68. Auch hier ist bezüg- 61 BGHZ 39, 173 (178) 62 BGH NJW 1968, 392 (393); Hübner, FS Pleyer, S BGH NJW 1968, 392 (393) 64 BGHZ 7, 365 (367 f.) 65 vgl. Hübner, FS Pleyer, S BGH NJW 1981, 1835; v. Wilmowsky, S vgl. Hübner, FS Pleyer, S vgl. Seif, Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht, S. 14

18 10 lich der Belastungsobjekte zu differenzieren. Der gegenwärtige und zukünftige Warenbestand sowie Betriebsmittel sind möglicherweise in Sicherungseigentum umsetzbar. Daneben sind noch gegenwärtige und zukünftige Forderungen und sonstige Rechte als Belastungsobjekte denkbar. Von der Sicherungsübereignung unterscheidet sich die floating charge dadurch, daß eine Übereignung tatsächlich nicht stattfindet. Während ein deutsches Pfandrecht nur einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung mit der damit verbundenen Verpflichtung sofortiger Verwertung gibt, ist ein Verwalter (receiver) nach crystallisation nicht unbedingt zu sofortiger Verwertung der einzelnen Gegenstände verpflichtet. Crystallisation bedeutet hier Aktualisierung der floating charge. Sie kann durch Fristablauf, Zahlungsverzug, Zwangsvollstreckung usw. eintreten 69. Mit crystallisation wandelt sich die floating charge in eine specific security, eine fixed charge 70. Der gesicherte Gläubiger erlangt nunmehr ein dingliches Recht an allen im Zeitpunkt der crystallisation zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Vermögensgegenständen 71. Ist der receiver auch zum Manager bestellt, kann er nun auch die Geschäfte des Unternehmens fortführen, ohne die einzelnen Gegenstände sofort zu veräußern. Der receiver und Manager soll und das ist gerade ein Vorteil der floating charge in die Lage versetzt werden, lebende Betriebseinheiten zu veräußern, geschlossene Verträge zu erfüllen und die vorhandenen Vorräte aufzuarbeiten 72. Geht man von dem Grundsatz aus, daß ausländische Sicherungsrechte mit ihrem im Ausland erhaltenen Gepräge übernommen werden, wird man die floating charge hinsichtlich beweglicher Sachen nicht als Pfandrecht deutscher Prägung behandeln können. Dem receiver ist nicht nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung, sondern ein Interventionsrecht zuzugestehen. Insoweit ist die floating charge in Sicherungseigentum umzusetzen Zwischenbetrachtung Die bisherigen Ergebnisse zeigen deutlich die Anerkennungsfreundlichkeit der deutschen Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich im Ausland begründeter Sicherungsrechte an Importgut. Ob das auch Parallelen im Ausland für die in Deutschland begründete Sicherungsübereignung nach Grenzübertritt ins Ausland findet, darf wohl an dieser Stelle schon bezweifelt werden. Auf die Beantwortung dieser Frage soll im folgenden Abschnitt näher eingegangen werden. II. Deutsches Sicherungseigentum bei Grenzübertritt ins Ausland 1. Allgemeines zur Anerkennung Nur sehr wenige Rechtsordnungen kennen besondere Vorschriften über die Anerkennung ausländischer Mobiliarsicherungsrechte. Neben den oben schon erwähnten allgemeinen Grundsätzen ist bei der Prüfung der Anerkennungsfähigkeit deutscher Sicherungsrechte im Ausland insbesondere folgendes zu beachten 74 : Gilt im Anerkennungsstaat der numerus clausus der Sachenrechte (so insbesondere im römisch-rechtlich beeinflußten Rechtskreis), so kann grundsätzlich nur mit der Anerkennung solcher dinglichen Rechte gerechnet werden, welche die betreffende ausländische Sachenrechtsordnung als Rechtstyp auch kennt 75. Viele ausländische Rechtsordnungen lassen die Verwendung besitzloser Sicherungsrechte nicht für jeden beliebigen Zweck und unter allen Umständen zu, sondern errichten gewisse Schranken. Materiellrechtliche Beschränkungen kommen so unter anderem hinsichtlich der Parteien eines Siche- 69 vgl. weiter Hadding/Schneider, Teil IV, Rn Stumpf, Eigentumsvorbehalt..., S Hadding/Schneider, Teil IV, Rn Hübner, FS Pleyer, S v. Wilmowsky, S. 109; Hübner, FS Pleyer, S siehe dazu Stumpf, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung im Ausland, S. 31 ff. 75 MüKo/Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 85

19 11 rungsgeschäfts, hinsichtlich der sicherbaren Ansprüche und der als Sicherungsgut zugelassenen Gegenstände vor 76. Ergeben sich aus dem sachenrechtlichen numerus clausus oder den materiellrechtlichen Beschränkungen keine Hindernisse, so scheitert die Anerkennung deutscher Sicherungsrechte aber doch sehr häufig an der fehlenden Publizität. Unter dem Stichwort des Publizitätsmittels sind alle Formalitäten zu verstehen, die für die Bestellung einer dinglichen Sicherheit erforderlich sind. Dabei handelt es sich hier nicht um Formvorschriften, die lediglich für den einmaligen Begründungsakt selbst gelten, sondern um die sogenannten Dauervoraussetzungen, die während der gesamten Lebenszeit des Sicherungsrechts erfüllt sein müssen 77. Die meisten fremden Rechte lassen Mobiliarsicherheiten nur zu, wenn entweder eine physische Kontrolle des Sicherungsnehmers über das Sicherungsgut besteht (Faustpfandprinzip) oder die Belastung des Sicherungsguts publik gemacht ist (Registerpfand, Kennzeichnung des Sicherungsguts, formbedürftiger Vertrag usw.) 78. Das führt dazu, daß jedenfalls besitzlose deutsche Sicherungsrechte als solche im Ausland regelmäßig nicht anerkannt werden. 2. Sicherungsübereignung im besonderen So darf die überragende praktische Bedeutung, die der Sicherungsübereignung im Inland zukommt, nicht darüber hinwegtäuschen, daß nur sehr wenige ausländische Sachenrechtsordnungen ein besitzund publizitätsloses Sicherungseigentum kennen 79. Demnach muß damit gerechnet werden, daß viele Rechtsordnungen einer Sicherungsübereignung wegen ihrer mangelnden Publizität die Anerkennung jedenfalls mit Wirkung gegenüber Dritten - versagen 80. a) Schicksal der deutschen Sicherungseigentums am Beispiel der Behandlung nach österreichischem Recht In der Realität wird der Fall am häufigsten anzutreffen sein, daß der Sicherungsgeber im Besitz der Sache ist und das Sicherungsgut ins Ausland hier nach Österreich verbracht wird. So kann zum Beispiel ein in Süddeutschland ansässiger Bauunternehmer den Auftrag bekommen, im grenznahen Österreich erforderliche Bauarbeiten durchzuführen. Der Unternehmer nimmt den Auftrag an und schickt seine Mitarbeiter mit dem entsprechenden Gerät nach Österreich. Darunter befindet sich unter anderem ein neuer Schaufelbagger. Zum Kauf dieses Baggers mußte der Unternehmer jedoch bei seiner Bank einen Kredit aufnehmen und hat ihn zur Sicherheit an die Bank übereignet. Gläubiger des Sicherungsgebers haben erfahren, daß sich der Bagger in Österreich befindet und wollen im Wege der Zwangsvollstreckung darauf zugreifen, wogegen der deutsche Sicherungseigentümer die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend macht. aa) Rechtliche Beurteilung der importierten Sicherungsübereignung durch österreichische Gerichte Das zuständige österreichische Gericht wird die in Deutschland begründete Sicherungsübereignung auch nach Grenzübertritt als wirksam erachten, wenn sie den Anforderungen des österreichischen Sachrechts entspricht. Österreich kennt ebenso wie Deutschland die Sicherungsübereignung und läßt den Sicherungsnehmer Volleigentümer werden. Nach deutschem Recht ist der Sicherungsnehmer gegen Zugriffe der Gläubiger des Sicherungsgebers dadurch geschützt, daß er gemäß 771 ZPO widersprechen kann. Dem entspricht in Österreich die Exszindierungsklage nach 37 Exekutionsordnung (EO), mit der 76 vgl. Drobnig, in: RabelsZ 38 (1974), 468 (473) 77 Drobnig, in: RabelsZ 38 (1974), 468 (476) 78 vgl. Länderübersicht bei Stumpf, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung im Ausland, S. 31 ff. 79 MüKo/Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Bd. 2, 95 Rn. 15

20 12 er nach ständiger Rechtsprechung die Unzulässigkeit der Exekution geltend machen kann 81. Unterschiede zwischen beiden Rechtsordnungen bestehen jedoch hinsichtlich der Begründung von Sicherungseigentum. Im Gegensatz zu Deutschland, wo die Übergabe der Sache regelmäßig durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts ( 930 BGB) ersetzt wird, ist in Österreich nach ständiger Rechtsprechung die Bestellung von Sicherungseigentum nur entsprechen der Pfandrechtsvorschriften möglich. Es bedarf folglich grundsätzlich einer Gewahrsamsänderung durch körperliche Übergabe ( 451 ABGB) 82. Auch das Sicherungseigentum wird so dem Faustpfandprinzip unterworfen. Indem der Gläubiger die Pfandsache an sich nehmen muß, wird verhindert, daß im Besitz des Schuldners befindliche Mobilien mit dinglichen Rechten Dritter belastet sein können. Pfandrecht und Sicherungseigentum werden bezüglich der Bestellungsformen gleich behandelt, da sie demselben wirtschaftlichen Zweck dienen und eine Umgehung der Publizitätsvorschriften ausgeschlossen werden soll. Das auch in Österreich bei den Erwerbsarten des Eigentums erwähnte Besitzkonstitut ( Fall ABGB) genügt so für die Bestellung von Sicherungseigentum nach ständiger Rechtsprechung nicht 83. Nur dort, wo die körperliche Übergabe von Hand zu Hand wegen der Beschaffenheit des Sicherungsobjekts nicht möglich ist, kommt eine Übergabe durch Zeichen in Betracht ( 452 ABGB) 84. Bei Kraftfahrzeugen ist eine Übergabe der Fahrzeugpapiere nicht ausreichend 85. bb) Rechtsstellung des Sicherungsnehmers Im vorliegenden Fall war das Sicherungsgut im Besitz des Sicherungsgebers. Folglich ist die Sicherungsübereignung aus österreichischer Sicht aus den oben erwähnten Gründen wegen Verstoßes gegen das Faust-pfandprinzip unwirksam. Das Eigentum an dem Sicherungsgut fällt mithin ab dem Grenzübertritt nach Österreich in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus 467 ABGB wieder an den Sicherungsgeber zurück 86. Der Sicherungsnehmer hat also durch den Grenzübertritt das Eigentum an dem Sicherungsgut verloren. Wenn nun Gläubiger des Sicherungsgebers die Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut betreiben, kann sich der Sicherungsnehmer folglich nicht gegen den Zugriff wehren. Für die Gläubiger besteht nach der neuen rechtlichen Situation nicht mehr die Gefahr, daß der Sicherungsnehmer die Zwangsvollstreckung mit Hilfe der Exszindierungsklage nach 37 EO verhindert. Zwar ist auch nach dem Grenzübertritt der Sicherungsgeber an die Sicherungsabrede gebunden und somit vertraglich verpflichtet, eine Verwertung des Sicherungsgutes zu unterlassen. Diese Vereinbarung wirkt allerdings nur inter pares. Sie kann eine mögliche Zwangsvollstreckung nicht verhindern. Im Falle der Insolvenz des Sicherungsgebers stellt sich aus Sicht eines österreichischen Gerichts die rechtliche Lage ähnlich dar. Der Sicherungsnehmer hat sein Eigentum an dem Sicherungsgut durch den Grenzübertritt verloren. Er ist somit in der Insolvenz des Sicherungsgebers nicht mehr zur Absonderung des Sicherungsguts berechtigt. Das Sicherungsgut ist und bleibt Bestandteil der Masse. Diese für den Sicherungsnehmer aus der Sicht eines österreichischen Gerichts unerfreuliche rechtliche Stellung in der Insolvenz seines Vertragspartners hat freilich keine praktischen Auswirkungen: Beide Parteien des Sicherungsvertrags und somit vermutlich auch ein möglicher Insolvenzverwalter sind in Deutschland ansässig. Zuständiges Gericht für Absonderungsklagen wäre daher ein deutsches Gericht. Ein österreichisches Gericht könnte bei dieser Konstellation keine Zuständigkeit begründen, denn die bloße Belegenheit des Sicherungsguts ist kein hinreichender Anknüpfungspunkt für die inländische österreichische Gerichtsbarkeit 87. cc) Rechtliche Beurteilung aus deutscher Sicht 81 vgl. Martiny, in: IPRax 1985, 168 (169) m.w.n: 82 Stumpf, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung im Ausland, S OGH , SZ 46 Nr. 50, S Martiny in: IPRax 1985, 168 (169) 85 OGH , SZ 55 Nr Schoneweg, Der Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr, S Schoneweg, S. 161