Der Schutz der Gesellschafter, Glaubiger und Arbeitnehmer bei der Fusion von Kapitalgesellschaften nach schweizerischem und europaischem Fusionsrecht

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1 Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Band 246 Der Schutz der Gesellschafter, Glaubiger und Arbeitnehmer bei der Fusion von Kapitalgesellschaften nach schweizerischem und europaischem Fusionsrecht Von Dr. Caroline Hirsiger Schulthess S 2006

2 Abkiirzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I XXI XXV XXXV Teil 1: Einleitung und Grundlagen 1 1 Einleitung 1 A. Vorbemerkung 1 I. Unternehmenszusammenschlusse 1 II. Die Stellung der Gesellschafter, Glaubiger und Arbeitnehmer 2 B. Ziel und Aufbau dieser Arbeit 3 C. Abgrenzungen und Terminologie 4 2 Grundlagen 5 A. Uberblick iiber das schweizerische Fusionsrecht 5 I. Der Fusionsbegriff 5 1. Terminologie 5 2. Definition der Fusion 6 3. Der Fusionsbegriff nach dessen Voraussetzungen undfolgen 6 4. Wesensmerkmale 6 a) Fusionsvertrag 6 b) Beschlussfassung 7 c) MitgliedschaftsrechtlicheKontinuitat 7 d) Handelsregistereintragung 7 e) Auflosung ohne Liquidation 8 f) Universalsukzession 8 5. Schlussfolgerung 8 II. Das neue Fusionsgesetz der Schweiz 9 1. Mangel nach altem Fusionsrecht 9 2. Handhabung in der Praxis vor dem Inkrafttreten des neuen Fusionsgesetzes Das neue Fusionsgesetz Zulassigkeit der Fusion Die Handelsregistereintragung 13 a) Anmeldung und Zustandigkeit 13 b) Wirksamkeit 14

3 II B. Uberblick fiber die grenzfiberschreitende Fusion nach schweizerischem IPRG 14 I. Einleitung 14 II. Begriffe Das grenzfiberschreitende Element DerBegriffdesGesellschaftsstatuts Die Gesellschaft als Fusionspartei 17 III. Immigrations- und Emigrationsfusion 17 IV. Das Grundkonzept der Art. 163a ff. IPRG Die Vereinigungstheorie Die Vereinigungstheorie bei der Immigrationsfusion 20 a) Voraussetzungen 20 b) Rechtswirksamkeit 22 c) Eintrag im Handelsregister Die Vereinigungstheorie bei der Emigrationsfiision 23 a) Allgemeines 23 b) Voraussetzungen 24 c) Eintragung im Handelsregister 24 C. Uberblick fiber das europaische Fusionsrecht 25 I. Einleitung GesellschaflsrechtlicheRechtsangleichung Erlasskategorien nach Gemeinschaflsrecht 25 a) Die Verordnung 25 b) Das Rechtsinstitut der EG-Richtlinie Supranational Gesellschaftsformen 27 II. Die Europaische Aktiengesellschaft 28 III. Rechtsgrundlagen des europaischen Fusionsrechts Einleitung Die Richtlinien 31 a) Die Fusionsrichtlinie 31 b) DieSE-RL 32 c) Betriebstibergangsrichtlinie 32 d) Betriebsratsrichtlinie 33 e) Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens fur die Unterrichtung und Anhorung der Arbeitnehmer in der EU 34 f) Massenentlassungsrichtlinie 35 g) Publizitatsrichtlinie 35 h) Kapitalrichtlinie DieSE-VO..." Neue Entwicklungen im europaischen Fusionsrecht 39 a) Vorschlag fur eine zehnte Richtlinie fiber die grenzuberschreitende Verschmelzung von Aktiengesellschaften von b) Vorschlag fur eine zehnte Richtlinie fiber die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten 40

4 III 3 Die Fusionsarten 43 A. Einleitung 43 B. Die Echte Fusion 44 I. Absorptions- und Kombinationsfusion 44 II. Dreiecksfusion 44 III. Vorwarts- und Ruckwarts-Fusion 45 C. Ffinf Spezialfalle der Fusion nach Fusionsgesetz 46 I. Die ordentliche Fusion : 46 II. Die erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften 46 III. KMU-Fusion 46 IV. Die Liquidationsfusion 48 V. Die Sanierungsfusion 48 D. Fusionsahnliche Zusammenschlusse 49 I. Unechte Fusion 49 II. Quasifusion 50 Teil 2: Der Fusionsvertrag 53 1 Der Fusionsvertrag nach schweizerischem Fusionsgesetz 53 A. Einleitung zum Fusionsvertrag 53 I. Vertragsverhandlungen 53 II. Letter of Intent 53 III. Vertragsabschluss 54 IV. Parteien 55 V. Form 56 VI. Genehmigungsvorbehalt 56 VII. Die Bindungswirkung 57 VIII. Funktion der Aktionare beim Abschluss des Fusionsvertrages 58 IX. Die Schutzbedfirftigkeit der Aktionare 58 B. Der Inhalt des Fusionsvertrages 59 I. Einleitung 59 II. Zwingender Vertragsinhalt: Die objektiv wesentlichen Vertragspunkte nach Art. 13 FusG Die Parteien, Art. 13 Abs. 1 lit. a FusG Die Kontinuitat der Mitgliedschaft, Art. 13 Abs. 1 lit. b-dfusg Zeitpunkt der Beteiligung am Bilanzgewinn, Art. 13 Abs. 1 lit. e FusG Hohe einer allfalligen Abfindung, Art. 13 Abs. 1 lit.f FusG Zeitpunkt der Wirkungen der Handlungen der Gesellschafter, Art. 13 Abs. 1 lit. g FusG Besondere Vorteile, Art. 13 Abs. 1 lit. h FusG Gesellschafter mit unbeschrankter Haftung, Art. 13 Abs. 1 lit. i FusG 63

5 IV III. Weitere Vertragsklauseln 63 IV. Besondere Vertragsklauseln Konventionalstrafe Break-up Fee 67 a) Einleitung 67 b) Zulassigkeit Stimmbindungsvereinbarungen 69 a) Einleitung 69 b) Funktion und Bedeutung 70 c) Zulassigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen in Fusionsvertragen 71 ca) Treue- und Sorgfaltspflicht (Interessenwahrungspfiicht) 71 cb) Unubertragbare und unentziehbare Kompetenzen des Verwaltungsrates 72 cc) Schlussfolgerung Material Adverse Change-Klausel 75 a) Einleitung 75 b) MAC-Klauseln im Fusionsvertrag 76 ba) MAC-Klausel zwischen Vertragsabschluss und Fusionsbeschluss 76 bb) MAC-Klausel zwischen Fusionsbeschluss und Handelsregistereintrag 77 be) Abgrenzung zu Art. 17 FusG 79 2 Der Fusionsvertrag nach IPRG 79 A. Anwendbares Recht 79 I. Einleitung 79 II. Zwingende gesellschaftsrechtliche Vorschriften Abschluss des Fusionsvertrages Form des Fusionsvertrages Genehmigung des Fusionsvertrages Inhalt des Fusionsvertrages 82 B. Rechtswahl 82 I. Parteiautonomie 82 II. Fehlen einer Rechtswahl 83 3 Der Fusionsvertrag nach europaischem Fusionsrecht 84 A. Die Fusionsrichtlinie 84 I. Der Verschmelzungsplan Einleitung Abschluss und Formvorschriften Mindestinhalt Offenlegung 86 a) Offenlegung des Verschmelzungsplans 86 aa) Publizitatsmittel 86 ab) Publizitatswirkung 87

6 II. b) Offenlegung der Verschmelzung 87 Vergleich der Fusionsrichtlinie mit dem schweizerischen Fusionsgesetz Abschluss und Form Inhalt des Fusionsvertrages Offenlegung 88 B. DieSE-VO 89 I. Der Verschmelzungsplan Abschluss und Formvorschriften Inhalt des Verschmelzungsplans 90 II. Offenlegung Grundsatz Offenlegung des Verschmelzungsplans und sonstiger Angaben Offenlegung der Durchfuhrung der Verschmelzung 92 C. Die Internationale Verschmelzungsrichtlinie 92 I. Der Verschmelzungsplan Abschluss und Formvorschriften Inhalt des Verschmelzungsplans 92 II. Offenlegung Offenlegung des Verschmelzungsplans und sonstiger Angaben Offenlegung der Verschmelzung 94 Teil 3: Der Gesellschafterschutz 95 1 Der Gesellschafterschutz nach schweizerischem Fusionsgesetz 95 A. Einleitung 95 I. Die Gefahrdung der Aktionarsinteressen 95 II. Die einzelnen Schutzbestimmungen 95 B. Grundsatz der Kontinuitat der Mitgliedschaft 96 I. Einleitung 96 II. Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte Der Umtausch in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte Die Festlegung des Umtauschverhaltnisses 98 a) Einleitung 98 b) Berechnung des Umtauschverhaltnisses 100 c) Der Bewertungsstichtag Die Angemessenheit des Umtauschverhaltnisses Der Spitzenausgleich Einzelfalle 105 a) Gesellschafter ohne Anteilsscheine, Art. 7 Abs. 3 FusG 105 b) Anteile ohne Stimmrecht, Art. 7 Abs. 4 FusG 105 c) Sonderrechte, Art. 7 Abs. 5 FusG 106 d) Genussscheine, Art. 7 Abs. 6 FusG 107

7 VI III. Das Verbot der Mehrbelastung 108 C. Die Barabfindung 109 I. Allgemeines Wahlweise oder zwangsweise Abfindung Hohe der Abfindung Massstab fur die Bestimmung des wirklichen Werts Zeitpunkt der Bestimmung der Hohe der Abfindung Ill 5. Art der Abfindung Entstehung des Anspruchs Genugend frei verwendbares Eigenkapital 113 II. Die wahlweise Abfindung, Art. 8 Abs. 1 FusG Einleitung Voraussetzungen 115 a) Aufhahme in den Fusionsvertrag 115 b) Wahlberechtigte 115 c) Ausubung des Wahlrechts 115 d) Wirksamkeit der Ausfibung des Wahlrechts Abgrenzung zur Ausgleichszahlung nach Art. 7 Abs. 2 FusG 117 III. Zwangsweise Abfindung, Art. 8 Abs. 2 FusG Einleitung Voraussetzungen 120 a) Aufhahme in den Fusionsvertrag 120 b) Qualifiziertes Quorum 120 c) Grundsatz der Gleichbehandlung Beurteilung der Zwangsabfindung 122 IV. Weitere Schutzmechanismen im Zusammenhang mit einer Abfindung 123 D. Das Einsichtsrecht 124 I. Einleitung 124 II. Modalitaten des Einsichtsverfahrens Gegenstand Ort Benachrichtigung Frist Legitimation RechtaufKopien Elektronisches Einsichtsrecht 127 III. Ausnahmen vom Einsichtsverfahren KMU-Gesellschaften 127 a) Verzicht auf das Einsichtsverfahren 127 b) Verzicht auf den Fusions- und/oder Prufungsbericht Erleichterte Fusionen nach Art. 23 FusG 128 E. Der Fusionsbeschluss 129 I. Einleitung 129

8 VII II. Quorum bei der ubertragenden Kapitalgesellschaft Aktiengesellschaften und Komrnanditaktiengesellschaften Ubernahme durch eine Genossenschaft Gesellschaften mit beschrankter Haftung Ubernahme durch eine Kommanditaktiengesellschaft III. Quorum bei der ubernehmenden Kapitalgesellschaft Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft Gesellschafter mit beschrankter Haftung 133 IV. Sonderfalle Einfuhrung einer Nachschusspflicht oder einer anderen personlichen Leistungspflicht Zwangsweise Abfindung Anderung des Gesellschaftszwecks KMU-Erleichterungen 134 F. Kapitalerhohung 134 I. Einleitung 134 II. Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhohung 134 III. Bezugsrechte 135 IV. Sacheinlagevorschriften Einleitung Verfahren der ordentlichen Kapitalerhohung durch Sacheinlage Erleichterungen im Verfahren der Absorptionsfusion 137 V. Art. 651 Abs. 2 OR 139 VI. Ausnahmen von der Kapitalerhohung Allgemeines Bereitstellung der Aktienauf andereweise 141 a) Eigene Anteile 141 b) Splitting-Fusion Fusion ohne Aktientausch 141 a) Eigene Anteile 141 b) Anteile an der fibertragenden Gesellschaft 142 c) Anteile an der ubernehmenden Gesellschaft 142 d) Identischer Gesellschafterkreis 143 e) Abfindungen 143 VII. Frist zur Eintragung der Kapitalerhohung 143 G. Transparenz 144 I. Einleitung 144 II. Fusionsbericht Zweck Adressat und Form Inhalt der Berichtspflicht 146 a) Rechtliche und wirtschaftliche Begrfindung 146 b) Beschreibungsdichte Relevante Folgen fur die Gesellschafter 147 a) Der Fusionsvertrag, Art. 14 Abs. 3 lit. b FusG 147

9 VIII b) Das Umtauschverhaltnis fur Anteile, Art. 14 Abs. 3 lit. c und e FusG 148 c) Hohe der Ausgleichszahlung, Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG 148 d) Mitgliedschaft der Gesellschafter, Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG 148 e) Hohe der Abfindung, Art. 14 Abs. 3 lit. d FusG 149 f) Umfang der Kapitalerhohung, Art. 14 Abs. 3 lit. f FusG 149 g) Nachschusspflicht, andere personliche Leistungspflichten, personliche Haftung, Art. 14 Abs. 3 lit. g und h FusG 149 III. Fusionsprufung Zweck der Fusionsprufung Voraussetzungen Gegenstand der Fusionsprufung Der Fusionsprtifer 151 a) Ernennung des Fusionsprufers 151 b) Individueller oder gemeinsamer Fusionsprufer 151 c) Personliche Voraussetzungen 152 d) Exkurs: Revisionsaufsichtsgesetz Pflichten der Gesellschaften Die Fusionsprufung 156 a) Kapitalerhohung der Ubernehmenden Gesellschaft zur Wahrung der Rechte der Gesellschafter der ubertragenden Gesellschaft, Art. 15 Abs. 4 lit. a FusG 157 b) Vertretbarkeit des Umtauschverhaltnisses und der Abfindung, Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG 157 c) Angemessenheit der angewandten Bewertungsmethoden, Art. 15 Abs. 4 lit. c FusG 158 d) Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile, Art. 15 Abs. 4 lit. e FusG Der Prufungsbericht 159 IV. Exkurs: Fusionsbilanz Prufung der Fusionsbilanz / Zwischenbilanz Bedeutung der Fusionsbilanz bei der ubernehmenden Gesellschaft 162 H. Veranderung im Vermogen 163 I. Einleitung 163 II. Voraussetzungen Zeitraum der wesentlichen Veranderung Anderungen im Aktiv- oder Passiwermogen Wesentlichkeit 165 III. Die Pflichten der Exekutivorgane Die Nachinformationspflicht Die Prttfungs- und Handlungspflichten 167

10 IX I. Die erleichterte Fusion 169 I. Einleitung 169 II. Voraussetzungen der Erleichterung Hundertprozentige Beteiligung Identitat des Gesellschafterkreises Mindestens neunzigprozentige Beteiligung 171 III. Erleichterungen nach Art. 24 FusG Ubersicht Erleichterung im Inhalt des Fusionsvertrages Erleichterung in der Erstellung eines Fusionsberichts Erleichterung in der Fusionsprufung Erleichterung im Einsichtsverfahren Erleichterung im Generalversammlungsbeschluss 175 IV. Einzelheiten zur erleichterten Fusion Erleichterungen bei der zwangsweisen Abfindung Stellung der nichtstimmberechtigten Gesellschafter IndirekteBeteiligungsverhaltnisse Handelsregistereintragung Der Gesellschafterschutz nach IPRG 179 A. Die Immigrationsfusion 179 I. Anwendbares Recht 179 II. Die einzelnen Aktionarschutzbestimmungen Kontinuitat der Mitgliedschaft Das Einsichtsrecht Weitere Schutzmechanismen 181 a) Beschlussfassung 181 b) Kapitalerhohung 182 c) Transparenz 182 ca) Fusionsbericht 182 cb) Fusionsprufung Veranderung im Vermogen Die erleichterte Fusion 183 B. Die Emigrationsfusion 185 I. Anwendbares Recht 185 II. Die einzelnen IPR-Sachnormen Nachweise fur die Zulassigkeit der Emigrationsfusion und fur die Loschung im Handelsregister 186 a) Nachweis der Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuitat, Art. 163b Abs. 1 lit. b IPRG 186 b) Bestatigung des besonders befahigten Revisors, Art. 164 Abs. 2 lit. b IPRG 187 c) Zweistufiges Eintragungsverfahren Betreibungsort und Gerichtsstand 189 III. Art. 163b Abs. 2 IPRG Anteils-und Mitgliedschaftsrechte 190

11 X 2. Einsichtsrecht Weitere Schutzmechanismen 190 a) Beschlussfassung 190 b) Kapitalerhohung 191 c) Fusionsbericht und Fusionsprufungsbericht Veranderung im Vermogen Die erleichterte Fusion Der Gesellschafterschutz nach europaischem Fusionsrecht 193 A. Die Fusionsrichtlinie 193 I. Der Schutz der Aktionare Einleitung Die einzelnen Schutzbestimmungen 194 a) Die mitgliedschaftliche Kontinuitat 194 b) Das Einsichtsrecht 194 c) Die Beschlussfassung 195 d) Die Kapitalerhohung 195 e) Der Fusionsbericht 196 f) Die Fusionsprufung Die Konzernverschmelzung 197 a) Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft 197 b) Verschmelzung einer mindestens 90%igen Tochtergesellschaft Rechtmassigkeitskontrolle 199 II. Vergleich der Fusionsrichtlinie zum schweizerischen Fusionsgesetz Die mitgliedschaftliche Kontinuitat Der Spitzenausgleich Die Kapitalerhohung Der Fusionsbericht Die Fusionsprufung Das Einsichtsrecht Die Beschlussfassung Die Rechtmassigkeitskontrolle Veranderungen im Vermogen 204 B. DieSE-VO 204 I. Aktionarsschutzbestimmungen Kontinuitat der Mitgliedschaft Beschlussfassung Pruning des Verschmelzungsplans Schutz der Minderheitsaktionare Aktionarsschutz durch Offenlegung 206 II. Von der SE-VO nicht geregelte Bereiche Ausgleichsleistung und Barabfindung Einsichtsrecht Kapitalerhohung 207

12 XI 4. Erstellen einer Zwischenbilanz Verschmelzungsbericht 208 III. Die erleichterte Verschmelzung 208 a) Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft 209 b) Verschmelzung einer mindestens 90%igen Tochtergesellschaft 209 IV. Die Rechtmassigkeitskontrolle Rechtmassigkeitskontrolle im Sitzstaat der beteiligten Gesellschaften Rechtmassigkeitskontrolle im Sitzstaat der SE 211 C. Die Internationale Verschmelzungsrichtlinie 212 I. Aktionarsschutzbestimmungen Grundsatzliche Ubereinstimmung mit der SE-VO Besonderheiten 212 a) Pruning des Verschmelzungsplans 212 b) Erleichterte Verschmelzung 213 II. Von der Richtlinie nicht geregelte Bereiche 214 Teil 4: Der Glaubigerschutz Der Glaubigerschutz nach schweizerischem Fusionsgesetz 215 A. Konzept des nachtraglichen Glaubigerschutzes 215 B. Die einzelnen Schutzbestimmungen 216 I. Sicherstellung der Forderungen, Art. 25 FusG Das Sicherstellungsrecht 216 a) Einleitung 216 b) Aktiv-und Passivlegitimation 216 c) Schutzenswerte Forderungen 216 d) Verwirkungsfrist 217 e) Umfang des Sicherstellungsrechts 218 ea) Fallige Forderungen 218 eb) Forderungen aus Dauerschuldverhaltnissen 218 ec) Bedingte Forderungen 219 ed) Sichergestellte Forderungen 219 f) Art der Sicherstellung Informationspflicht gegenfiber den Glaubigern 221 a) Dreimaliger Schuldenruf. 221 b) Ausnahme von der Publikationspflicht 223 c) Kein Einsichtsrecht Keine Sicherstellungspflicht Vorzeitige Erfullung 226 II. Personliche Haftung der Gesellschafter, Art. 26 FusG Haftung 226 a) Fortbestehen der personlichen Haftung 226 b) Begrtindungs- oder Entstehungszeitpunkt der Verbindlichkeiten 227

13 XII 2. Verjahrungsfrist 228 a) Dreijahrige Verjahrungsfrist, Art. 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 FusG 228 b) Ausnahme von der Verjahrungsfrist, Art. 26 Abs. 2 Satz 3 FusG 229 c) Anleihensobligationen und andere Schuldverschreibungen 229 III. Rechtsbehelfe Klage auf Sicherheitsleistung Paulianische Anfechtung Verantwortlichkeitsklage 230 IV. Die Sanierungsfusion Einleitung Voraussetzungen 233 a) Frei verwendbares Eigenkapital, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 FusG 233 b) Rangrucktritt, Art. 6 Abs. 1 Satz 2 FusG 234 c) Bestatigung eines besonders befahigten Revisors, Art. 6 Abs. 2 FusG 234 V. Gesellschaft in Liquidation Einleitung Voraussetzungen 235 a) Gesellschaft in Liquidation 235 b) Gesellschaft in Liquidation nur als ubertragende Gesellschaft 236 c) Keine Vermogensverteilung 237 d) Bestatigung 238 VI. Kapitalerhohung aus Griinden des Glaubigerschutzes 238 VII. Weitere Schutzbestimmungen Der Fusionsbericht Die Fusionsprufung Der Fusionsbericht und Fusionsprfifungsbericht als Ersatz fur den Kapitalerhohungsbericht und die Prufungsbestatigung gemass Art. 652e und Art. 652f OR 240 C. Exkurs: Vertragsfibertragungen 241 I. Einleitung 241 II. Unterscheidung zwischen Fusion, Spaltung und Vermogensubertragung Gesetzestext und differenzierte Betrachtungsweise in den Materialien Eigene Stellungnahme 243 III. Ubertragungshindernisse Einleitung Change of Control-Klauseln ".."."." Unzumutbarkeit Vertragsanpassung 245 a) Clausula rebus sic stantibus 245

14 XIII b) Vertragliche Anpassungsklauseln Hochstpersonliche Verbindlichkeiten Der Glaubigerschutz nach IPRG 247 A. Die Immigrationsfusion 247 I. Anwendbares Recht 247 II. Die einzelnen Glaubigerschutzbestimmungen Sicherstellung der Forderungen, Art. 25 FusG Personliche Haftung der Gesellschafter, Art. 26 FusG Fusion einer Gesellschaft in Liquidation, Art. 5 FusG Sanierungsfusion, Art. 6 FusG 250 B. Die Emigrationsfusion 250 I. Einleitung 250 II. Die einzelnen IPR-Sachnormen Nachweis der Universalsukzession, Art. 163b Abs. 1 lit. a IPRG Sicherstellung der Forderungen, Art. 163b Abs. 3 IPRG Loschung der fibertragenden Gesellschaft im Handelsregister, Art. 164 IPRG 254 a) Nachweis der Sicherstellung der Glaubigerforderungen, Art. 164 Abs. 1 IPRG 254 b) Nachweis der Rechtsgfiltigkeit der Fusion, Art. 164 Abs. 2 lit. a IPRG Beibehaltung des alten Betreibungsortes und Gerichtsstandes, Art. 164a Abs. 2 IPRG 256 III. Art. 163b Abs. 2 IPRG Grundlage Fusion einer Gesellschaft in Liquidation, Art. 5 FusG Sanierungsfusion, Art. 6 FusG Sicherstellung der Forderungen, Art. 25 FusG Personliche Haftung der Gesellschafter, Art. 26 FusG Der Glaubigerschutz nach europaischem Fusionsrecht 259 A. Die Fusionsrichtlinie 259 I. Die Glaubigerschutzbestimmungen Das Schutzsystem nach Art. 13 Fus-RL Die Mindestvoraussetzungen Besondere Glaubigergruppen Liquidations- und Sanierungsfusion 261 a) Liquidationsfusion 261 b) Sanierungsfusion 262 II. Vergleich der Fusionsrichtlinie zum schweizerischen Fusionsgesetz Gemeinsamkeiten und Unterschiede 262

15 XTV a) Sicherstellung der Forderungen 262 b) Sanierungs- und Liquidationsfusion Zusammenfassung 263 B. DieSE-VO 264 I. Glaubigerschutz durch Offenlegung 264 II. Glaubigerschutz nach Art. 24 Abs. 1 SE-VO 264 C. Die Internationale Verschmelzungsrichtlinie 265 I. Glaubigerschutz durch Offenlegung 265 II. Glaubigerschutz nach nationalem Recht der Mitgliedstaaten 265 Teil 5: Der Arbeitnehmerschutz Der Arbeitnehmerschutz nach schweizerischem Fusionsgesetz 267 A. Einleitung 267 B. Die einzelnen Schutzbestimmungen 267 I. Ubergang der Arbeitsverhaltnisse Ubergang der Individualarbeitsvertrage Ubergang des Gesamtarbeitsvertrages Ubertragung von Arbeitnehmerdaten Recht auf Ablehnung des Ubergangs 269 a) Voraussetzung des Ablehnungsrechts 269 b) Ablehnungsfrist 270 c) Wirkung der Ablehnung Kfindigungsschutz 275 a) Kfindigung unmittelbar vor oder nach der Fusion 275 b) Kfindigungsgrund 276 c) Anderungskundigung 277 d) Massenentlassungen 277 II. Sicherstellung der Forderungen Einleitung Verweis auf Art. 25 FusG Erweitertes Sicherstellungsrecht 280 III. Kontinuitat der personlichen Haftung der Gesellschafter Einleitung Verjahrungsfrist der personlichen Haftung Vertragliche Absicherung des Erwerbers 283 IV. Konsultation der Arbeitnehmervertretung Einleitung Information und Konsultation 284 a) Definition 284 b) Adressaten der Information bzw. Konsultation 284 c) Inhalt der Information 285 d) Inhalt der Konsultation 286 e) Frist fur die Stellungnahme durch die Arbeitnehmer 287

16 XV 3. Zeitpunkt des Konsultationsverfahrens 287 a) Zeitpunkt der Konsultation 287 b) Zeitpunkt der Information Berichterstattung an die Generalversammlung Die erleichterte Fusion Der Fusionsbericht 289 V. Rechtsbehelfe Folgen bei einer Verletzung des Konsultationsrechts Verantwortlichkeitsklage Registersperre gemass Art. 32 HRegV Der Arbeitnehmerschutz nach IPRG 292 A. Die Immigrationsfusion 292 I. Anwendbares Recht 292 II. Die einzelnen Arbeitnehmerschutzbestimmungen 293 a) Ubergang der Arbeitsverhaltnisse 293 b) Sicherstellung der Forderungen 294 c) Personliche Haftung der Gesellschafter 294 d) Konsultation der Arbeitnehmer 295 B. Die Emigrationsfusion 295 I. Anwendbares Recht 295 II. Die einzelnen Arbeitnehmerschutzbestimmungen Ubergang der Arbeitsverhaltnisse Sicherstellung der Forderungen Personliche Haftung der Gesellschafter Konsultation der Arbeitnehmer Der Arbeitnehmerschutz nach europaischem Fusionsrecht 297 A. Die Fusionsrichtlinie 297 I. Rechtsgrundlage des Arbeitnehmerschutzes 297 II. Der Arbeitnehmerschutz der Betriebsubergangsrichtlinie im Vergleich zum schweizerischen Fusionsgesetz Einleitung 298 a) Anwendungsbereich 298 b) BegrifTsbestimmungen Die einzelnen Schutzbestimmungen 299 a) Ubergang der Arbeitsvertrage 299 aa) Individualarbeitsvertrag 299 ab) Kollektivarbeitsvertrag 299 b) Haftung 300 c) Informationspflicht des Verausserers gegeniiber demerwerber 301 d) Kundigungsschutz 301 e) Sicherstellung der Forderungen 303 f) Information und Konsultation der Arbeitnehmervertretung 303

17 XVI III. WeitereRichtlinien Betriebsratsrichtlinie 306 a) Gegenstand 306 b) Grundprinzipien der Betriebsratsrichtlinie 307 c) WUrdigung der Betriebsratsrichtlinie Richtlinie fiber Unterrichtung und Anhorung von Arbeitnehmern 308 B. DieSE-VO 309 I. Einleitung 309 II. Die SE-Richtlinie Gegenstand und Anwendungsbereich Die Verhandlungslosung 312 a) Einsetzung eines besonderen Verhandlungsgremiums 312 b) Die Verhandlungen 314 c) Die freie Vereinbarung Die Auffangregelung 316 a) Anwendbarkeit 316 b) Anwendbarkeit der Auffangregelung der Mitbestimmung 317 c) Inhalt der Auffangregelung Verhaltnis der SE-RL zu anderen Bestimmungen 319 a) Abgrenzung zur Betriebsratsrichtlinie 319 b) Abgrenzung zu bestehenden nationalen Rechten 320 ba) Mitbestimmungsrechte 320 bb) Beteiligungsrechte Zusammenfassung WUrdigung der Mitbestimmungsrechte in der SE-RL 322 III. Das Recht auf Mitbestimmung bei der Immigrationsfusion nach IPRG 324 C. Die Internationale Verschmelzungsrichtlinie 324 I. Einleitung 324 II. Arbeitnehmerschutz 325 Teil 6: Die Klagen Einleitung Klagemoglichkeiten nach schweizerischem Fusionsgesetz 328 A. Uberprttfungsklage nach Art. 105 FusG 328 I. Einleitung 328 II. Voraussetzungen Verletzungstatbestand Aktivlegitimation Passivlegitimation Klagefrist 333

18 XVII III. Rechtsfolge der Klage Angemessene Ausgleichszahlung Kosten 337 IV. Wirkung des Urteils Wirkung fur alle Gesellschafter Rechtswirksamkeit des Fusionsbeschlusses 338 B. Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG 339 I. Einleitung Gegenstand Abgrenzung zur Anfechtungsklage nach Art. 706 f. OR 339 II. Klagevoraussetzungen Verletzungstatbestand Rechtsschutzinteresse Anfechtungsobjekt 342 a) Fusionsbeschluss 342 b) Stimmverhalten Aktivlegitimation Passivlegitimation Anfechtungsfrist 344 III. Rechtsfolgen der Anfechtungsklage Einleitung Unterscheidung der Mangel 345 a) Nicht behebbare Mangel 345 b) Behebbare Mangel Rechtsfolge bei nicht behebbaren Mangeln Rechtsfolge bei behebbaren Mangeln Wirkung des Urteils Kosten 349 C. Verantwortlichkeitsklage nach Art. 108 FusG 349 I. Ubersicht 349 II. Abgrenzungen Abgrenzung zur Geschaftsfuhrungshaftung nach Art. 754 OR Abgrenzung zur Revisionshaftung nach Art. 755 OR Abgrenzung zur Prospekthaftung nach Art. 752 OR 352 a) Einleitung 352 b) Prospektzwang 353 ba) Emissionsprospekt 353 bb)kotierungsprospekt 354 c) Fusionsbericht 355 d) Verhaltnis zur Verantwortlichkeitsklage nach Art. 108 FusG 355 III. Klagevoraussetzungen Aktivlegitimation Passivlegitimation Pflichtverletzung 359

19 XVIII 4. Weitere Klagevoraussetzungen Entlastungsbeschluss Prozesskosten 363 IV. Grundungshaftung 363 D. Einwirkungsmoglichkeiten auf das Eintragungsverfahren 364 I. Einleitung 364 II. Das Eintragungsverfahren 364 III. Die Einwirkungsmoglichkeiten Vorsorgliche Massnahmen Privatrechtlicher Einspruch nach Art. 32 Abs. 2 HRegV Publikationsverbot beim SHAB Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid des EHRA 367 IV. Schlussfolgerung 367 E. Konkurrenz der einzelnen Klagen 368 I. Feststellungsklage auf Nichtigkeit nach Art. 706b OR 368 II. Abgrenzungen der Klagen nach Fusionsgesetz Abgrenzung: Uberprfifungsklage zur Anfechtungsklage Abgrenzung: Uberprttfungsklage zur Verantwortlichkeitsklage Abgrenzung: Anfechtungsklage zur Verantwortlichkeitsklage 372 F. Exkurs: Fairness Opinion 373 I. Einleitung 373 II. Was ist eine Fairness Opinion? 373 III. Rechtsgrundlagen in der Schweiz 375 IV. Rechtsbeziehungen Auftragsverhaltnis Unabhangigkeit Inhalt einer Fairness Opinion Offenlegung 379 V. Haftungsfragen bei der Erstellung einer Fairness Opinion Verantwortlichkeitsklage nach Art. 108 FusG 380 a) Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungsrat 380 b) Verantwortlichkeitsklage gegen den Ersteller einer Fairness Opinion Prospekthafrung nach Art. 752 OR Haftung aus Vertrag Disclaimer zur Haftungsreduktion 383 VI. Schlussfolgerung

20 XIX 3 Klagemoglichkeiten nach IPRG 383 A. Die Immigrationsfusion 383 I. Anwendbares Recht 383 II. Rechtsfolgen der Klagemoglichkeiten 384 III. Zustandigkeit 384 B. Die Emigrationsfusion 387 I. Anwendbares Recht 387 II. Zustandigkeit Gerichtsstand der Uberprttfungsklage, Art. 164a Abs. 1 IPRG Bisheriger Betreibungsort und Gerichtsstand in der Schweiz, Art. 164a Abs. 2 IPRG Gerichtsstand der Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsklage, Art. 106 ff. FusG Die Klagemoglichkeiten nach europaischem Fusionsrecht 392 A. Die Fusionsrichtlinie 392 I. Ubersicht 392 II. Die Einzelnen Haftungsbestimmungen Die Personliche Haftung der Exekutivorgane, Art. 20 Fus-RL Die Personliche Haftung der SachverstSndigen, Art. 21 Fus-RL Vergleich zum schweizerischen Fusionsgesetz Ausnahme der Haftungsbestimmungen 394 III. Nichtigkeit Zustandigkeit, Art. 22 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 Fus-RL Nichtigkeitsgrunde, Art. 22 Abs. 1 lit. b Fus-RL Frist und Behebung des Mangels, Art. 22 Abs. 1 lit. c Fus-RL Rechtsfolgen der Nichtigkeit, Art. 22 Abs. 1 lit. d-h Fus-RL 396 a) Behebung des Mangels 396 b) Offenlegung 396 c) Einspruch 396 d) Verpflichtungen der tibernehmenden Gesellschaft 396 B. DieSE-VO 397 I. Haftungsbestimmungen Die Handelndenhaftung, Art. 16 Abs. 2 SE-VO 397 a) Die Vorgesellschaft 397 b) Die Haftung 397 c) Die Haftung der Vorgesellschaft Organ- und Sachverstandigenhaftung 399 II. Nichtigkeit 399

21 XX C. Die Internationale Verschmelzungsrichtlinie 400 I. Haftungsbestimmungen 400 II. Nichtigkeit 400 Teil 7: Zusammenfassung Gesellschafter-, Glaubiger- und Arbeitnehmerschutz nach schweizerischem Recht 401 A. Nach Fusionsgesetz 401 B. Bei der grenzuberschreitenden Fusion nach IPRG Gesellschafter-, Glaubiger- und Arbeitnehmerschutz nach europaischem Fusionsrecht Schweizerisches und europaisches Fusionsrecht - ein Vergleich 409