Michael Rust Rückabwicklung nach Widerruf

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1 Michael Rust Rückabwicklung nach Widerruf Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Michael Rust Stand der Arbeit: Juli 2005 Veranstaltung: Grundlagen des Börsen- und Kapitalmarktrechts Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 20. bis 22. Juli 2005 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Rust, Michael, Rückabwicklung nach Widerruf, Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - III - LITERATURVERZEICHNIS Becher, Johann Bülow, Peter Bülow, Peter Bülow, Peter / Artz, Markus Bundesregierung Bungeroth, Erhard Dauner-Lieb, Barbara Derleder, Peter Derleder, Peter Edelmann, Hervé Ehricke, Ulrich EU - Kommission Fischer, Nikolaj Fischer, Nikolaj Fritsche, Ingo / Fritsche, Stefan Zur wirtschaftlichen Einheit zwischen Realkreditvertrag und finanziertem Grundstückskaufvertrag BKR 21 / 2002, S Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz 3. Auflage, Heidelberg 1998 Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz 4. Auflage, Heidelberg 2001 Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz 5. Auflage, Heidelberg 2002 Stellungnahme in der Rechtssache Schulte./. Deutsche Bausparkasse Badenia AG ( Schrottimmobilien ) ZBB 2 / 2004, S Die Rückabwicklung nach dem HWiG widerrufener Immobiliardarlehen WM 31 / 2004, S Verbraucherschutz bei verbundenen Geschäften ( 9 VerbrKrG) Sonderbeilage Nr. 6 / 1991 zu WM 1991 Der Widerruf des Haustürgrundpfandkredits ZBB 3 / 2002, S Die Kreditabwicklung bei gescheiterten Steuersparmodellen des Immobiliensektors ZfIR 5 / 2003, S Zur Rückabwicklung kreditfinanzierter Immobiliengeschäfte im Lichte des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Bochum BKR 2003, 706 BKR 5 / 2004, S Die Einbeziehung des Immobilienkaufs in die Folgen eines Widerrufs des Darlehensgeschäfts nach der Richtlinie 85/577/EWG ZIP 22 / 2004, S Zur Heininger-Rechtsprechung des BGH DZWIR 3 / 2004, S Widerrufsbedingte Rückabwicklung von (Real-) Kreditverträgen und finanzierten Immobiliengeschäften DB 2 / 2003, S Heininger geht in die Verlängerung oder: das Wunder von Bochum (?) VuR 1 / 2004, S Aktuelle Rechtsentwicklung zum fremdfinanzierten Erwerb von Immobilien und Fondsanteilen NJ 5 / 2003, S und NJ 6 /2003, S

4 - IV - Graf von Westphalen, Friedrich / Emmerich, Volker / von Rottenburg, Franz Verbraucherkreditgesetz Kommentar 2. Auflage, Köln1996 Habersack, Martin Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart v ZIP 08 / 2001, S Hoffmann, Jochen Hoffmann, Jochen Knott, Ursula Die Rechtsfolgen des Verbraucherwiderrufs und die Haustürgeschäfterichtlinie Unbeschränkter Gestaltungsspielraum des nationalen Rechts? ZIP 2 / 2004, S Haustürwiderruf bei Realkrediten und verbundenes Grundstücksgeschäft ZIP 24 / 2002, S Die Rückabwicklug von Realkreditverträgen bei Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz WM 2 / 2003, S Koch, Robert Zu den Auswirkungen des Urteils des BGH in Sachen Heininger./. Hypovereinsbank aus die Rückabwicklung von Realkreditverträgen und die Verwertung von Sicherheiten WM 31 / 2002, S Lange, Knut Werner Lwowski, Hans-Jürgen / Wunderlich, Nils-Christian Maultzsch, Felix Möller, Cosima / Lutz, Kristian Münchener Kommentar Münscher, Michael Reich, Norbert Reiter, Julius F. / Methner, Olaf Widerrufsrecht, Realkredite / Heininger II - Kurzkommentar EWiR 12 / 2002, S Ausgewählte Rechtsfragen bei Immobilienfinanzierungen ZInsO 1 / 2005, S und 2 / 2005, S Die fehlerhafte Gesellschaft : Rechtsnatur und Minderjährigenschutz JuS 6 / 2003, S Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten VuR 3 / 2005, S Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 3. Auflage, München 1995 Ausstiegsmöglichkeiten enttäuschter Immobilienkäufer? Zugleich Anmerkung zu den Urteilen des BGH BKR 2003, 106; BGH, BKR 2003, 108; BGH, BKR 2003, 112, und des OLG Dresden, BKR 2003, 114 BKR 3 / 2003, S Wie ist das vom EuGH bestätigte Widerrufsrecht von an der Haustür angebahnten Realkreditverträgen umzusetzen oder: Schwierigkeiten im Umgang mit dem Europarecht VuR 2 / 2003, S Einzelheiten zur Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes auf Immobilienkreditverträge VuR 9 / 2002, S

5 - V - Reiter, Julius F. / Methner, Olaf Reiter, Julius F. / Methner, Olaf Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften Mündliche Verhandlung vor dem EuGH am BKR 5 / 2004, S Staatshaftung wegen europarechtswidriger Widerrufsregelung VuR 2 / 2004, S Rörig, Ursula Anmerkung zum Urteil des BGH v MDR 15 / 2002, S Singer, Reinhard Staudinger, Julius von Strube, Hartmut Tonner, Klaus Wallner, Franz X. Westermann, Harm Peter Widerrufsdurchgriff bei Realkreditverträgen? Zu den Folgen der Heininger -Entscheidung des EuGH und BGH für das deutsche Verbraucherkreditrecht DZWIR 6 / 2003, S Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetz Berlin 2001 Zur Rückabwicklung von Haustürrealdarlehen BKR 21 / 2002, S Probleme des novellierten Widerrufsrechts: Nachbelehrung, verbundene Geschäfte, Übergangsvorschriften BKR 19 / 2002, S Die Rückabwicklung von kreditfinanzierten Immobilienfondsanlagen BKR 3 / 2003, S Gesellschaftsbeitritt als Verbraucherkreditgeschäft ZIP 5 / 2002, S und 6 / 2002, S

6 - VI - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 I. Ausgangslage... 1 II. Rechtlicher Hintergrund... 1 B. HAUPTTEIL... 2 I. Widerruf... 2 II. Folgen des Widerrufs Widerrufsfolgen des verbundenen Geschäfts... 3 a) Immobilienkauf... 3 (1) Verbundenes Geschäft... 4 (2) Noch nicht ausgezahltes Darlehen... 5 (3) An den Käufer ausgezahltes Darlehen... 5 (4) An den Verkäufer ausbezahltes Darlehen... 6 (a) Verhältnis Bank / Käufer... 6 (b) Verhältnis Bank / Verkäufer... 7 (5) Ab dem geschlossene Verträge... 8 (6) Ab dem geschlossene Verträge... 8 b) Fondsbeitritt... 9 (1) Möglichkeit des verbundenen Geschäfts... 9 (2) Rückabwicklung... 9 (a) Gesetzliche Ausgangslage...10 (b) Andere Rückabwicklungsansätze...11 (c) Stellungnahme Widerrufsfolgen beim nicht verbundenen Geschäft...13 a) Rückabwicklung laut Gesetzeswortlaut...13 b) Rechtsprechung des BGH...14 c) Kritik an der Rechtsprechung des BGH...14 (1) Keine wirtschaftlichen Vorteile...15 (2) Verletzung von Europarecht...17 (a) Europäische Kommission...20 (b) Bundesregierung und Generalanwalt Léger...22 (c) Eigene Stellungnahme...23 (3) Lösungsansätze...24 (a) Direkte Anwendung des 9 VerbrKrG...24 (b) Analoge Anwendung von 9 VerbrKrG...26 (c) Anwendung von 242 BGB i.v.m. AbzG...27 (d) Zwischenergebnis...27 (4) Verzinsungspflicht...28 (5) Bestellte Sicherheiten...29 C. SCHLUSS...30

7 - 1 - A. Einleitung I. Ausgangslage Seit Anfang der 90er Jahre wurden vermehrt Immobilien in den neuen Bundesländern von Bürgern mit wenig Einkommen und wenig oder gar keinem Eigenkapital, aus Steuerspargründen oder wegen erhoffter anderweitiger Gewinne, in Form von Immobilieneigentum oder Anteilen an Immobilienfonds erworben. Das notwendige Kapital dazu bekamen die Käufer durch Darlehen von Banken. Diese Darlehensverträge wurden häufig in einer Haustürsituation geschlossen. Später erwiesen sich die Anlageentscheidungen allerdings nicht als gewinn- sondern als verlustbringend. Dies ist vor allem mit ausbleibenden Mieteinnahmen und dem Auslaufen von Sonderabschreibungen zu erklären. Schätzungen sprechen von betroffenen Anlegern 1. Nun versuchen sich viele der Käufer von diesen Geschäften möglichst verlustfrei wieder zu lösen. II. Rechtlicher Hintergrund Diese Versuche werden auf verschiedenen Wegen in Angriff genommen. Ein Weg dabei ist der Widerruf. Als die Mehrzahl der Verträge geschlossen wurde, fanden das VerbrKrG und das HWiG Anwendung (bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ). Aufgrund der früheren Ansicht des BGH, dass das Haustürwiderrufsrecht gegenüber dem Verbraucherkreditgesetz gem. 5 II HWiG subsidiär ist, erfolgte nur eine Widerrufsbelehrung gemäß VerbrKrG. Im sog. Heininger-Urteil 2 entschied der EuGH aber, dass die Haustürgeschäfterichtlinie 3 es gebiete, dass die Banken auch nach HWiG den Darlehensnehmer hätten belehren müssen, um die Widerrufsfrist von einer Woche in Gang zu setzen. Ausserdem sei eine Begrenzung der Widerrufsfrist europarechtswidrig. Da diese Belehrung unterblieben war, wurde dem Darlehensnehmer vom BGH 4 und den Instanzgerichten 5 ein praktisch unbefristetes Widerrufsrecht vom Darlehensvertrag zuge Vgl.: EU-Kommission in DZWIR 04, 109; FAZ vom EuGH in NJW 02, / 577 / EWGV. BGH in ZIP 02, 1075 ( Heininger II ). OLG München in ZIP 02, 1940; OLG Karlsruhe in ZIP 03, 163.

8 - 2 - standen. Wenn er dieses Widerrufsrecht ausübt, stellt sich die Frage, welche Folgen sich daran anknüpfen. Laut Rspr. des BGH muss er bei dem Kauf einer Immobilie grundsätzlich den Darlehensbetrag sofort an die Bank zurückzahlen. Aber aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage ist er dazu oftmals nicht im Stande. Eine sofortige Rückzahlungspflicht würde seine Insolvenz bedeuten. Einen Schwerpunkt der Arbeit wird daher sein, die Rechtsprechung des BGH hinsichtlich der bis zum geschlossenen Kaufverträge nach nationalem und europäischem Recht zu untersuchen. Ein möglicher Ausweg für den Darlehensnehmer wird darin gesehen, die Regeln, die für verbundene Verträge gelten, anzuwenden. Die sich daraus ergebenden Folgen werden einen weiteren Schwerpunkt dieser Arbeit bilden. Dabei ist im Zusammenhang mit Immobilienfonds umstritten, welche Folgen sich hinsichtlich der Gesellschafterstellung durch den Widerruf ergeben. Die Rechtsfolgen von Verträgen, die nach dem bzw. dem geschlossen wurden, werden nur sehr kurz dargestellt, da es aufgrund weniger Vertragsschlüsse an praktischer Relevanz mangelt. Es werden nur die Widerrufsfolgen von Kreditverträgen behandelt, die in Zusammenhang mit einem Immobilien- oder Immobilienfondserwerb in Verbindung stehen, nicht aber andere möglicherweise verbundene Verträge (z.b. Autokauf und Kreditvertrag). Dieser Ausschluss erfolgt auf Grund der mangelnden wirtschaftlichen Brisanz und der Unstreitigkeit der Rechtsfolgen. B. Hauptteil I. Widerruf Um zu den Folgen des Widerrufs eine Aussage treffen zu können, muss zunächst einmal der Widerruf selber betrachtet werden. Um einen Vertrag widerrufen zu können, ist ein Widerrufsrecht nötig. Woraus sich dieses Widerrufsrecht ergibt, hängt vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab. Für vor dem geschlossene Verträge ergibt sich solch ein Widerrufsrecht z.b. aus 7 VerbrKrG 6 oder aus 1 HWiG, wenn der Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen wurde. Diese Haustürsituation lag oft beim

9 - 3 - Abschluss des Kreditvertrags vor. Da eine Belehrung über das Widerrufsrecht, wie oben dargestellt, oftmals unterblieben war und dieses Widerrufsrecht deshalb nach BGH-Rechtsprechung zeitlich praktisch unbegrenzt besteht, ist auch heute noch der Widerruf dieser Alt-Verträge nach 1 HWiG möglich. Dadurch stellt sich die Frage, wie diese rückabzuwickeln sind. Bei nach dem geschlossenen Verträgen hat der Darlehensnehmer ein Widerrufsrecht gem. 495 I BGB bzw. gem. 312 I 1 BGB. II. Folgen des Widerrufs Einzelfallabhängig sind verschieden Widerrufsfolgen möglich. Es ist demnach zuerst zu unterscheiden, ob es sich um ein verbundenes Geschäft gehandelt hat, da der Widerruf eines Vertrages (egal ob Kredit- oder Kaufvertrag) auf den anderen Vertrag durchschlagen würde. Weiterhin ist zwischen verschiedenen Gesetzeslagen zu unterscheiden. 3 HWiG und der Verweis des 7 IV VerbrKrG auf das HWiG wurden am ersatzlos gestrichen, wodurch sich die Rücktrittsfolgen änderten. Weiterhin trat am das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Kraft, wodurch sowohl HWiG als auch VerbrKrG in das BGB integriert wurden. Diese Neufassung wurde wiederum am durch das OLG-VertrÄndG geändert. 1. Widerrufsfolgen des verbundenen Geschäfts Bei dem Widerruf verbundener Geschäfte könnten sich verschiedene Folgen ergeben je nachdem, ob der Kreditvertrag mit einem Immobilienvertrag oder einem Fondserwerb verbunden ist. Dabei sind aufgrund der oben beschriebenen Gesetzesänderungen drei verschiedene Gesetzeslagen auseinander zu halten. Die neue Rechtslage war jeweils auf ab diesem Zeitpunkt geschlossene Verträge anwendbar. a) Immobilienkauf Bei den Rücktrittsfolgen ist zu unterscheiden, ob das Darlehen bereits ausgezahlt wurde und, wenn dies geschehen ist, ob es auch dem Verkäufer zugeflossen ist. Zunächst wird dabei die 6 Anwendbar ist immer die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Gesetzesfassung.

10 - 4 - Rechtslage für vor dem geschlossene Verträge dargestellt. In dieser Zeitspanne wurden nahezu alle heute strittigen Verträge geschlossen. Gem. 19 VerbrKrG 7 sind die Regelungen der bis vor dem geltenden Rechtslage für diese Verträge anwendbar. Das VerbrKrG kodifiziert in 9 Regelungen, die sich aus der Rechtsprechung des BGH zum 242 BGB i.v.m. dem AbzG ergaben. Für vor dem geschlossene Verträge bleibt es bei den Grundsätzen dieser Rechtsprechung. Zunächst muss allerdings untersucht werden, ob zwischen Immobilienvertrag und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft vorliegen kann. (1) Verbundenes Geschäft Aufgrund des 3 II Nr. 2 VerbrKrG können grundpfandrechtlich gesicherte Kredite kein verbundenes Geschäft gem. 9 VerbrKrG sein. Da Kredite zur Immobilienfinanzierung praktisch immer grundpfandrechtlich abgesichert werden, wäre es somit nicht möglich, dass Kreditvertrag und Immobilienkaufvertrag ein verbundenes Geschäft darstellen. Allerdings spricht der BGH in diesem Zusammenhang von grundsätzlich und in der Regel 8. Dies weist auf Ausnahmen hin 9, die sich laut BGH 10 und anderweitiger Rechtsprechung sowie der Literatur 11 ergeben können. Dies ist der Fall, wenn der Darlehensgeber über seine Finanzierungsrolle hinaus Verkäuferfunktionen übernimmt (z.b. Werbung oder Vertrieb) und eine Berufung auf eine rechtliche Selbstständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben verstoßen würde 12. Somit können, in seltenen Ausnahmefällen entgegen 3 II Nr. 2 VerbrKrG, auch bei Immobiliendarlehen verbundene Geschäfte vorliegen. Die Rechtsfolgen sind aber auch deshalb zu untersuchen, weil eine sehr starke Literaturmeinung sie bei nicht verbundenen Geschäften anwenden will In der ab gültigen Fassung. BGH in ZIP 02, 1075, Lange in EWiR 02, 523, 524. BGH in NJW 00, 3065, 3066; BGH in ZIP 03, 22, 26. Bülow in Heidelberger Kommentar, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 36; Dauner- Lieb in WM 91, Beilage 6, S. 17; Lange in EWiR 02, 523, 524. BGH in NJW 00, 3065, 3066.

11 - 5 - (2) Noch nicht ausgezahltes Darlehen Ausgezahlt ist ein Darlehen, wenn es ausbezahlt, gutgeschrieben oder verrechnet ist 13. Ist das Darlehen von der Bank im Zeitpunkt des Zugangs der Widerrufserklärung noch nicht ausbezahlt worden, die Immobilie aber trotz dessen schon übereignet (oftmals gegen eine Anzahlung durch den Käufer), ergibt sich eine Rückabwicklung bilateral zwischen Verkäufer und Käufer 14. Der Darlehensvertrag muss nicht rückabgewickelt werden, da das Darlehen nicht gezahlt wurde. Es gelten die Rückabwicklungsregeln des 7 IV VerbrKrG i.v.m. 3 HWiG 15, obwohl es sich nicht um ein Kreditvertrag handelt 16. Der Käufer muss den Kaufgegenstand gegen Rückzahlung der geleisteten Anzahlung herausgeben. Dies erfolgt Zug-um-Zug 17. Weiterhin muss der Käufer gem. 3 III HWiG Nutzungsentschädigung zahlen, kann allerdings auch gem. 3 IV HWiG Aufwendungsersatz verlangen 18. (3) An den Käufer ausgezahltes Darlehen Ist das Darlehen von der Bank im Zeitpunkt des Widerrufs bereits an den Käufer ausbezahlt, nicht jedoch an den Verkäufer weitergeleitet, wäre gem. 9 II 3 VerbrKrG der 7 III HWiG nicht anwendbar. Diese Vorschrift soll den Verbraucher schützen, da er oftmals nicht in der Lage ist das Darlehen sofort zurückzuzahlen, wenn es sich beim Verkäufer befindet 19. Hat der Verbraucher das Darlehen allerdings noch, besteht kein Grund ihn wegen des verbundenen Geschäfts besser zu stellen. Aufgrund einer teleologischen Reduktion kommt man somit zu dem Ergebnis, dass der 9 II 3 VerbrKrG keine Anwendung findet 20 und somit gem. 7 III VerbrKrG das Darlehen zur Wirksamkeit des Widerrufs binnen zweier Wochen nach Widerruf an den Kreditgeber zurückgeflos BGH in NJW 95, 3386, 3388; BGHZ 131, 66; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 58. Habersack in MüKo, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 64; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 59. VerbrKrG und HWiG jeweils in der Fassung bis Habersack in MüKo, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 64; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 59. Habersack in MüKo, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 64. Bülow in Heidelberger Kommentar, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 77. BT-Drucks 11 / 5462, S. 24. Habersack in MüKo, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 60; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 55.

12 - 6 - sen sein muss. Die Rücktrittsfolgen zwischen Käufer und Verkäufer ändern sich nicht. (4) An den Verkäufer ausbezahltes Darlehen Hat der Verkäufer den Nettokreditbetrag erhalten, richtet sich die Rückabwicklung nach 9 II 4 VerbrKrG. Demnach tritt der Kreditgeber gegenüber dem Verbraucher in die Rechte und Pflichten des Verkäufers. (a) Verhältnis Bank / Käufer Gem. 3 I 1 HWiG muss jeder Teil dem anderen die empfangenen Leistungen zurückzahlen. Der Darlehensgeber hat somit grundsätzlich einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens. Der Käufer hat allerdings gegen den Verkäufer einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, den dieser von der Bank bekommen hat. Da der Kreditgeber gem. 9 II 4 VerbrKrG in die Pflichten des Verkäufers tritt (hier Pflicht den Kaufpreis zurückzuzahlen), werden diese beiden Beträge saldiert und der Käufer dadurch von seiner Darlehensschuld befreit 21. Weiterhin kann der Verbraucher die Rückzahlung bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und einer aus eigenen Mitteln erbrachter Anzahlung an den Verkäufer verlangen 22. Im Gegenzug dazu muss der Käufer das vom Verkäufer Erlangte an die Bank herausgeben 23. Dazu gehört vor allem die Übereignung der Kaufsache, bzw., bei einer vorher erfolgten Sicherungsübereignung, die Herausgabe. Kann er aufgrund von Unmöglichkeit nicht herausgeben oder hat sich die Kaufsache verschlechtert, muss er gem. 3 I 3 HWiG Wertersatz leisten, wenn er die Unmöglichkeit oder Verschlechterung zu vertreten hat. Des Weiteren muss der Verbraucher gem. 3 III HWiG eine Nutzungsentschädigung bezahlen. Diese Konstruktion dient vor allem dem Schutz des Verbrauchers. Er soll vor einer Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses Emmerich in W / E / R, 9, Rn. 117; Habersack in MüKo, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 67; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 61. Bülow in Heidelberger Kommentar, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 81. Habersack in MüKo, 3.A., 9 VerbrKrG, Rn. 67; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 61.

13 - 7 - ggü. verschiedenen Personen bewahrt werden 24. Würde es diese Aufspaltung geben, müsste der Verbraucher den Kredit an die Bank zurückzahlen und hoffen, dass er den Kaufpreis vom Verkäufer zurückbekommt und dieser nicht vorher insolvent wird. Ein ersatzweiser Verkauf der Immobilie scheitert oftmals an der Wertlosigkeit dieser. Somit trägt nicht der Verbraucher das Insolvenzrisiko des Verkäufers sondern die Bank. Ein weiterer Grund für diese Risikoverteilung kann darin gesehen werden, dass Bank und Verkäufer beim Vertragsabschluss sehr eng zusammengearbeitet haben und dadurch wohl eher den Vorteil des jeweils anderen im Blick hatten, als den des Käufers. Es ist ihnen deshalb auch zuzumuten bei der Rückabwicklung zusammenzuarbeiten. (b) Verhältnis Bank / Verkäufer Dieses Verhältnis wird häufig durch Vertrag geregelt sein, wodurch nur diese Absprachen anwendbar sind 25. Welche Pflichten zwischen ihnen bestehen, wenn keine vertragliche Absprache getroffen ist, wird vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Eine in der Literatur häufig vertretene Ansicht will den 9 II 4 VerbrKrG analog anwenden 26. Dadurch würde der Kreditgeber im Verhältnis zum Verkäufer in die Rechte und Pflichten des Käufers eintreten. Nach einer anderen Ansicht hat die Rückabwicklung im Wege der Durchgriffskondiktion zu erfolgen 27. Es ist im Ergebnis egal, welchem der beiden vorgeschlagenen Wege zwischen Bank und Verkäufer man folgt, da sie beide zum selben Ergebnis führen. In beiden Fällen wird der Käufer / Darlehensnehmer von der Rückabwicklung zwischen Bank und Verkäufer ausgeschlossen. Dies ist richtig, da er mit dem Schuldverhältnis nichts mehr zu tun hat. Er ist bereits so gestellt, wie er ohne die Verträge stand. Die Bank bekommt vom Verkäufer den Darlehensbetrag zurück und der Verkäufer die Immobilie Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 61. Emmerich in W / E / R, 9, Rn. 120; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 62. Dauner-Lieb in Sonderbeilage Nr. 6 zu WM 91, S. 21; Habersack in MüKo, 9 VerbrKrG, Rn. 72; Kessal-Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 63. BGH in NJW 96, 3414; Emmerich in W / E / R, 9, Rn. 124; Kessal- Wulff in Staudinger (2001), 9 VerbrKrG, Rn. 63;

14 - 8 - (5) Ab dem geschlossene Verträge Die Rückabwicklung der Verträge richtet sich nach 1 I HWiG oder 7 I VerbrKrG i.v.m. 9 II 4 VerbrKrG 28, 361a II, 346 BGB 29. Die Anwendbarkeit der Regelungen ergibt sich im Umkehrschluss aus 19 VerbrKrG. Grundsätzlich sind demnach die Rechtsfolgen des 346 ff BGB gegeben. Diese werden allerdings teilweise durch 361a II BGB zu Gunsten des Verbrauchers geändert. Bei der Rückabwicklung ändert sich wenig. Die Darlehensforderung der Bank erlischt gegen Herausgabe der Immobilie an die Bank 30, die sie dann dem Verkäufer herausgeben muss. Der Verkäufer muss der Bank dafür den Kaufpreis herausgeben. Der Darlehensnehmer bekommt bereits erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen sowie eine geleistete Anzahlung von der Bank zurück 31. Er muss allerdings auch die Gebrauchsüberlassung der Immobilie bis zum Widerrufszeitpunkt gem. 361a II 6 BGB vergüten. Außerdem schließt 361a II 4 BGB die Anwendbarkeit des 351 BGB aus, wodurch dem Käufer auch ein Widerrufsrecht zusteht, wenn die Immobilie von ihm verschuldet untergegangen ist 32. (6) Ab dem geschlossene Verträge Die Rückabwicklung der Verträge richtet sich nach 358 IV 1, 357 I 1, 346 ff BGB 33. Die Zwischenzeitliche Gesetzesänderung durch das OLG-VertrÄndG änderte die Rückabwicklung von Verträgen nicht. Durch die Neueinführung des 356 III 3 mit dem OLG- VertrÄndG wurde allerdings die Möglichkeit des verbundenen Geschäfts kodifiziert, weshalb bei den nach dem geschlossenen Verträgen die Voraussetzungen für die Annahme eines verbundenen Geschäfts geringer sind. Gem. 358 II BGB sind sowohl Darlehens- als auch Kaufvertrag unwirksam. Der Darlehensrückzahlungsanspruch erlischt gegen Übertragung der Immobilie 34. Die In der Fassung ab In der zwischen und geltenden Fassung. Bülow in Heidelberger Kommentar, 4.A., 9, Rn. 81. Bülow in Heidelberger Kommentar, 4.A., 9, Rn. 82. Bülow in Heidelberger Kommentar, 4.A., 9, Rn. 81. In der ab gültigen Fassung. Bülow in Heidelberger Kommentar, 5.A., 495 BGB, Rn. 295.

15 - 9 - Bank muss die Immobilie gegen Rückerstattung des Kaufpreises an den Verkäufer herausgeben 35. b) Fondsbeitritt Im Folgenden sollen die Folgen des Rücktritts, von einem mit einem Immobilienfondsbeitritt verbundenen Kreditvertrag, dargestellt werden. Aufgrund der großen praktischen Relevanz wird hierbei nur auf bis zum geschlossene Verträge eingegangen. Des weiteren bleiben die Probleme und Argumente für später geschlossene Verträge gleich. (1) Möglichkeit des verbundenen Geschäfts Zunächst ist im Bezug auf geschlossene Immobiliefonds umstritten, ob sie Teil eines verbundenen Geschäfts sein können. Allerdings geben auch solch einer Verbindung kritisch gegenüberstehende Autoren zu, dass eine Verbindung in Ausnahmefällen möglich ist 36. Auch die Rspr. geht davon aus, dass Kreditvertrag und Immobilienfondsbeitritt in Ausnahmefällen ein verbundenes Geschäft darstellen können. Gemeint sind Fälle in denen eine Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der Geschäfte, durch eine Übernahme von Funktionen des Verkäufers durch die Bank, treuewidrig i.s.v. 242 BGB erscheint 37. Welche Voraussetzungen für die Annahme eines verbundenen Geschäfts vorliegen müssen, ist hier unwichtig. Da die Möglichkeit des verbundenen Geschäfts (in eng umgrenzten Ausnahmefällen) besteht, werden die Widerrufsfolgen im Folgenden untersucht. (2) Rückabwicklung Probleme ergeben sich daraus, dass die Anlage in einem geschlossenen Immobilienfonds rechtlich als Gesellschaftsbeitritt anzusehen ist Bülow in Heidelberger Kommentar, 5.A., 495 BGB, Rn Wallner in BKR 03, 92, 96. BGH in NJW 96, 3414, 3415; BGH in NJW 96, 3416, 341 OLG München in ZIP 02, 1940, 1941; i.e. auch bejahend BGHZ 156, 46, 50f.; BGH in ZIP 05, 565, 566. Wallner in BKR 03, 92, 97.

16 (a) Gesetzliche Ausgangslage Nach den Rückabwicklungsregeln der 3 HWiG, 9 II 4 VerbrKrG müssen die jeweils empfangenen Leistungen zurückgewährt werden. Dabei tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher allerdings in die Rechte und Pflichten des Verkäufers ein. Bei Immobilienfinanzierungen wird eine Freistellung des Darlehensnehmers dadurch erreicht, dass er dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises entgegenhalten kann (s.o.). Die Anlage in einen Immobilienfonds stellt rechtlich einen Gesellschaftsbeitritt dar. Deshalb müssen die vom BGH entwickelten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft 39 angewendet werden. Dies bedeutet, dass der Widerruf ex nunc wirkt, die Anlage also nicht rückabgewickelt wird. Dadurch bekommt der Anleger nur einen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft, der regelmäßig geringer ist als sein eingesetztes Kapital. Somit kann er dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank nicht, wie bei der Immobilienfinanzierung, den vollen Kaufpreis entgegenhalten, sondern nur einen viel geringeren Betrag 40. Auf diesen Wert müssen noch die bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen angerechnet werden. Allerdings hat die Bank im Gegenzug auch einen Anspruch auf Nutzungsentgelt (Zinsen) für ihren Kredit 41. In diesem Fall würde der Darlehensnehmer das Anlagerisiko tragen, da er die Verluste des Fonds bezahlen müsste. Die Bank müsste das Insolvenzrisiko tragen, da sie den Fondsanteil des Darlehensnehmers zu realisieren hätte. In diese Richtung bewegte sich auch die frühere Rechtsprechung des BGH 42, nach der der Verbraucher die Differenz zwischen Abfindungsguthaben aus dem Fonds und dem Darlehensanspruch bezahlen musste 43. Die Beweislast für diese Differenz trug die Bank. Der Kreditnehmer musste der Bank den Anspruch auf das Abfindungsguthaben abtreten, damit diese es realisieren konnte. Die Bank trug dabei das Risiko, dass eine Realisierung unmöglich war BGHZ 55, 5, 8; Maultzsch in JuS 03, 544. So Wallner in BKR 03 92, 96f., Westermann in ZIP 02, 240, 244. Wallner in BKR 03, 92, 97; Westermann in ZIP 02, 240, 244. BGHZ 156, 46, 55. BGHZ 156, 46, 56. BGHZ 156, 46, 56.

17 (b) Andere Rückabwicklungsansätze Die Richtigkeit dieses Ergebnisses wird vor allem in Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Verbraucherschutz bezweifelt 45. Es wurden deshalb verschiedene Konstruktionen vorgeschlagen um dieses Ergebnis zu ändern. Der BGH ist von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen und sieht trotz des Widerrufs des verbundenen Geschäfts den Beitritt als wirksam aber den Fondsanteil als empfangene Leistung an 46, wodurch nur dieser Fondsanteil und ggf. Schadensersatzansprüche gegen den Fondsinitiator durch Abtretung von dem Darlehensnehmer an die Bank herausgegeben werden müssen 47. Dies würde den Anleger / Darlehensnehmer sowohl vom Anlage- als auch vom Insolvenzrisiko des Fonds befreien und diese der Bank aufbürden 48. Einige Instanzgerichte gehen noch weiter und geben dem Darlehensgeber nicht mal einen Anspruch auf Herausgabe des Fondsanteils 49. Der Darlehensnehmer darf dann allerdings, da ihm kein Recht an dem Fondsanteil mehr zusteht, nicht mehr über diesen verfügen. Der Darlehensgeber hat nach dieser Rechtsprechung einen Bereicherungsanspruch gegen den Partner des finanzierten Geschäfts 50. Eine weitere Möglichkeit wäre, bei der Rückabwicklung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden, einen Widerruf somit rückwirkend zuzulassen. Dadurch hätte der Darlehensnehmer gegen den Fonds einen Anspruch auf Rückzahlung der Einlage. Dieser Anspruch kann dann der Bank entgegengehalten werden. Bei diesem Modell würde die übrigen Fondsanleger das Risiko tragen, da sich der Wert ihres Anteils weiter vermindern würde 51. Weder Anleger noch Bank wäre ein Risiko auferlegt. (c) Stellungnahme Zunächst einmal kann festgehalten werden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft angewendet werden müssen. Dies So OLG München in ZIP 02, 1940, BGH in NJW 04, 2731, BGH in NJW 04, 2731, 2734; BGH in ZIP 05, 565, 566; Habersack in ZIP 01, 322, 329. Lwowski / Wunderlich in ZInsO 05, 5, 15; Möller / Lutz in VuR 05, 81, 82. OLG München in WM 03, 66, 68; OLG Stuttgart in ZIP 01, 322, 325. OLG München in WM 03, 66, 69; OLG Stuttgart in ZIP 01, 322, 326. Möller / Lutz in VuR 05, 81, 84.

18 wird auch in den neuen BGH-Entscheidungen nicht bezweifelt 52. Der Grund für die Anwendung ist, dass es nicht gerechtfertigt wäre, wenn es zum Widerruf des Vertrages zwischen Bank und Kreditnehmer kommt, die finanziellen Folgen aber Dritten, nämlich den übrigen Fondsanlegern, aufzuerlegen. Somit scheidet die zuletzt vorgestellt Lösungsmöglichkeit aus. Es ist somit fraglich, ob die Bank die Differenz zwischen Darlehensanspruch und Abfindungsanspruch fordern kann oder ob der Darlehensnehmer den Fondsanteil erlangt hat und nur diesen herausgeben muss. Bei der Beantwortung ist vom Schutzzweck der Regelungen über den verbundenen Vertrag auszugehen. Der Verbraucher soll davor geschützt werden nicht widerrufen zu können, weil er durch eine Insolvenz des Verkäufers seine Forderung gegen diesen nicht realisieren kann. Gegen dieses Risiko wird er durch die Doppelrolle der Bank bei der Rückabwicklung geschützt, indem er ihr seinen (möglicherweise nicht realisierbaren) Anspruch gegen den Verkäufer entgegenhalten kann. Er soll mit dieser Konstruktion aber nicht davor geschützt werden eine schlechte Anlageentscheidung zu treffen, da er das Anlagerisiko selber trägt 53. Würde der Verbraucher auch vor seiner Anlageentscheidung geschützt, wäre er besser gestellt als derjenige, der die gleiche Anlageentscheidung trifft, diese allerdings ohne Kredit finanziert 54. Fraglich ist ob diese Rechtsfolge im Vergleich zur Immobilienfinanzierung gerechtfertigt ist. Durch den Gesellschaftsbeitritt entfaltet der Beitretende unternehmerische Tätigkeiten und muss auch dessen Risiko tragen 55. Gleichzeitig wird er durch die Regeln von der fehlerhaften Gesellschaft auch selbst vor Wertverlusten der eigenen Beteiligung geschützt. Diesen Schutz muss er damit bezahlen, dass diese Regeln auch ihm gegenüber angewendet werden. Der Preis dieses Schutzes ist, dass seine Beteiligung nicht ex tunc sondern nur ex nunc abgewickelt wird. Bei einer Immobilienanlage bedarf es dieses Schutzes nicht, da sich der Käufer dabei nicht mit anderen in einer Gesellschaft zusammenschließt. Deshalb muss er dort auch nicht den Preis der ex nunc Abwick BGH in NJW 04, 2731, 2734, anders OLG Stuttgart in ZIP 01, 322, 326. Wallner in BKR 03, 92, 98. BGH in WM 03, 1762, 1765.

19 lung bezahlen. Somit ist eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt. Die Bank hat also einen Anspruch auf die Differenz zwischen Abfindungsanspruch und der restlichen Darlehensforderung. Die Zinsregelungen bleiben wie oben dargestellt. 2. Widerrufsfolgen beim nicht verbundenen Geschäft In der Mehrzahl der in der Praxis auftretenden Fälle wurde ein Kredit für den Kauf einer Immobilie mit einem Grundpfandrecht abgesichert. Obwohl die Verträge das Erfordernis der wirtschaftlichen Einheit des 9 I VerbrKrG oftmals erfüllten, sind die Regeln des verbundenen Geschäfts gemäß 3 II Nr. 2 VerbrKrG (der 9 VerbrKrG ausschließt) auf solche Realkreditverträge nicht anwendbar. Durch das Heininger-Urteil wurde dem Käufer allerdings nur ein Recht zum Widerruf des Kreditvertrages gegeben, nicht jedoch ein Recht zum Widerruf des Immobilienkaufvertrags eröffnet, da dieser nicht in der Haustürsituation sondern beim Notar geschlossen wurde und der Widerruf somit gem. 1 II Nr. 3 HWiG ausgeschlossen ist. Er kann nur den Darlehensvertrag widerrufen. Dieser Widerruf schlägt aufgrund der Unanwendbarkeit des 9 VerbrKrG nicht auf den Immobilienkaufvertrag durch. Deshalb soll im Folgenden dargestellt werden welche Rücktrittsfolgen sich bei Widerruf des Darlehensvertrags bei nicht verbundenen Geschäften ergeben. Es wird dabei, aufgrund der hohen praktischen Relevanz, nur auf Verträge eingegangen, die vor dem geschlossen wurden. a) Rückabwicklung laut Gesetzeswortlaut Ausgehend vom Gesetzeswortlaut sind gem. 3 I HWiG die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Die Anwendbarkeit des 3 HWiG ergibt sich aus der einschränkenden Auslegung des 5 II HWiG durch den BGH und dem dadurch erfolgten Widerruf nach 1 HWiG 56. Da Kauf- und Darlehensvertrag nicht verbunden sind, muss der Verbraucher bei einem isolierten Widerruf des Darlehensvertrages den vollen Darlehensbetrag an den Darlehensgeber zurückzahlen. Er erhält dagegen seine bereits 55 Wallner in BKR 03, 92, 98.

20 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurück. Weiterhin müssen sowohl Zins- und Tilgungsleistungen vom Kreditinstitut und die Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer gem. 3 III HWiG verzinst werden. Das Kaufgeschäft wird beim isolierten Widerruf des Darlehensbetrages nicht berührt. Dadurch ergeben sich zwischen Immobilien- und Immobilienfondserwerb auch keine Unterschiede 57. b) Rechtsprechung des BGH Der BGH hält sich strikt an den Gesetzeswortlaut. Er gesteht dem Darlehensgeber einen sofort fälligen Anspruch auf Darlehensrückzahlung mit der marktüblichen, nicht jedoch der vertraglich vereinbarten Verzinsung zu 58. Ein Anspruch auf Disagio und eine Bearbeitungsgebühr besteht allerdings nicht, da diese auf dem widerrufenen Vertrag beruhen und auf Grund der durch den Widerruf fehlenden Wirksamkeit nicht anfallen können 59. Der Darlehensnehmer hat einen Anspruch auf Rückerstattung seiner Zins- und Tilgungsleistungen, welche marktüblich zu verzinsen sind 60. Des Weiteren hat er Einzelfallabhängig einen Anspruch auf Rückgabe bestellter Sicherheiten (s.u.) 61. Sollte dem Darlehensnehmer aufgrund mangelnder Werthaltigkeit der finanzierten Immobilie die Darlehensrückzahlung unmöglich sein, darf er sich nicht auf Entreicherung gem. 818 III BGB berufen 62. Der BGH wendet die Grundsätze des verbundenen Geschäfts nicht an, obwohl er die Probleme, die sich dadurch für den Kreditnehmer ergeben, erkennt 63. c) Kritik an der Rechtsprechung des BGH Die Kritik an der Rechtsprechung des BGH entzündet sich vor allem daran, dass viele der Darlehensnehmer nicht in der Lage sind, die Darlehen zurückzuzahlen. Dies ist damit zu erklären, dass die finanzierten Immobilien den Kaufpreis, zu dem sie gekauft wurden, tatsächlich nicht Wert waren und außerdem die Käufer über wenig bis kein Eigenkapital verfügen. Durch seine Rechtsprechung ma Derleder in ZBB 02, 202, 208; Knott in WM 03, 49, 50. Im Folgenden wird nur von Immobilienkäufen gesprochen, für Immobilienfondskäufe gilt das Gesagte auch. BGH in WM 02, 2501, 2503; BGH in WM 03, BGH in WM 02, 1181, 1185f.. BGH in WM 02, 1181, 1185; 02, 2501, 2502; 03, 64, 66. BGH in WM 03, 64, 66. BGH in WM 99, 724.