Die erfolgreiche Planungs-ARGE

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1 Die erfolgreiche Planungs-ARGE Rechtliche Aspekte Seminar am bei der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau München

2 Die erfolgreiche Planungs-ARGE - Rechtliche Aspekte - Robert Tille Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht LM Leinauer Müller & Partner Paul-Gerhardt-Allee München Tel.: 089 / Fax.: 089 / info@lmpartner.de Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 2

3 Themenübersicht - ARGE - Rechtliche Aspekte - 1) Allgemeines 2) Rechtsform und Rechtsnatur 3) Arten von ARGE, Besonderheiten 4) Organe der ARGE 5) Personal, Geräte, Stoffe 6) Haftung 7) Sonstiges 8) Vertragsthemen Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 3

4 1. Allgemeines 1.1. Grundlage Bei einer ARGE schließen sich mehrere im Bauwesen Tätige zur gemeinsamen Auftragserfüllung zusammen und treten gegenüber dem Auftraggeber als einheitlicher Vertragspartner auf Vorteile Es können Aufträge akquiriert werden, die ein einzelnes Mitglied der ARGE nicht erreichen könnte Bündelung von organisatorischen, wirtschaftlichen, technischen Kompetenzen Einheitlicher Ansprechpartner für den Auftraggeber (keine Schnittstellenprobleme, geringerer Verwaltungs,-/ Koordinierungs- und Kommunikationsaufwand) Gesamtschuldnerische Haftung positiv für Auftraggeber 1.3. Nachteile Interner Abstimmbedarf mit ARGE-Mitgliedern Gesamtschuldnerische Haftung negativ für ARGE-Mitglieder Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 4

5 2. Rechtsform und Rechtsnatur, Arten von ARGE 2.1. Rechtsform GbR Bei einer ARGE handelt es sich üblicherweise um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, 705 ff. BGB). Die gesetzliche Definition einer GbR ist der Zusammenschluss mindestens zweier Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks Rechtsnatur Zusammenschluss mehrerer Personen (mind. 2) Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks Rechtsgeschäftliche Grundlage ( ARGE-Vertrag ) Rechtspersönlichkeit im Außenverhältnis soweit durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet werden (BGH-Urteil vom (Az.: II ZR 331/00) Die GbR kann vor Gericht klagen und verklagt werden. Ein für bzw. gegen die GbR ergangenes Urteil ist ein Urteil für bzw. gegen alle Gesellschafter Beitragsleistung jedes Gesellschafters der ARGE Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 5

6 3. Arten von ARGE, Besonderheiten 3.1. Horizontale ARGE Beim Normalfall der horizontalen ARGE beauftragt der Auftraggeber die ARGE und diese gegebenenfalls weitere Subunternehmer sofern erforderlich Dach-/ Los-ARGE (vertikale ARGE) Bei der Dach-ARGE beauftragt der Auftraggeber die ARGE, diese die einzelnen Ingenieur-/ Architektenbüros der Mitglieder der ARGE als Nachunternehmer und diese wiederum gegebenenfalls weitere - nicht zur ARGE gehörende Subunternehmer, sofern erforderlich Innen-Arge Bei der Innen-ARGE handelt es sich um eine Beihilfegemeinschaft. Es ist keine typische ARGE im oben beschriebenen Sinne, sondern eine (stille) Beteiligung eines Dritten an einem Mitglied einer ARGE 3.4. Dauer-Arge Die Dauer-ARGE wird nicht nur für einen einzigen Bauauftrag gebildet (untypisch, zudem ohg anstatt GbR) Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 6

7 3. 1. Besonderheiten bei der horizontalen ARGE Normalfall der ARGE GbR sui generis (eigener Art) Abgrenzung zu anderen Gesellschaftsformen (Einzelunternehmen, typische GbR, GmbH, GmbH & Co. KG, AG, Partnerschaft, Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung PartmbBH) Die Besonderheiten bei der horizontalen ARGE werden im Rahmen der Durchsprache des ARGE-Vertragsmusters erläutert Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 7

8 3. 2. Besonderheiten bei der Dach-/Los-ARGE Die Bildung einer Dach-/Los-ARGE ist möglich, wenn ausgeschriebene Leistungen in Lose/ Abschnitte/ Gewerke eindeutig trennbar sind. Zwei oder mehr Firmen werden als Bietergemeinschaft tätig. Zu Beginn wird festgelegt, wer welche Leistungen zu welchen Konditionen als Nachunternehmer der ARGE erbringen wird also gerade nicht als Gesellschafterbeitrag, gegebenenfalls auch eine weitere ARGE aus ARGE-Mitgliedern als Subunternehmer). Der Auftraggeber wird darüber und über den Geschäftsführer hingewiesen. Gesellschafter der ARGE haften dem Auftraggeber gesamtschuldnerisch, also der Auftraggeber kann jeden Gesellschafter im Haftungsfall in Anspruch nehmen. Vorteil ist u.a. die Verringerung des Verwaltungsaufwands der ARGE. Nachteil ist ein gewisser Interessenskonflikt, zwischen Gesellschafterstellung und Subunternehmerstellung. Besonders auffällig wird das dann, wenn der Gesellschafter-Subunternehmer mit sich selbst als Geschäftsführer der ARGE Verträge schließt Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 8

9 3. 3. Besonderheiten bei der Innen-ARGE Die Innen-ARGE (auch "Beihilfe-Gemeinschaft genannt), tritt dem Auftraggeber gegenüber nach außen nicht auf. Stellvertreter der nur im Innenverhältnis bestehenden GbR ist nur einer der Gesellschafter. Die Organisation im Innenverhältnis erfolgt rein schuldrechtlich wie bei der echten ARGE. Das Werk wird auf Rechnung der ARGE erstellt; Abrechnungs- und Auseinandersetzungsansprüche bestehen wie bei der echten ARGE. In der Praxis kommt dies recht häufig vor, weil beteiligte Unternehmer oftmals vom Auftraggeber unerkannt tätig werden wollen Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 9

10 3. 3. Besonderheiten bei der Dauer-ARGE Bei der Bildung einer Dauer-ARGE gehen die Mitglieder von Anfang an davon aus, dass nicht nur ein Bauvorhaben realisiert werden soll. Der Zweck ist daher die Akquisition und Durchführung mehrerer Bauaufträge. Die Gesellschaftsform kann in diesem Fall denn eine GbR, oder eine ohg (offene Handelsgesellschaft, 105 ff. HGB). Die ohg betreibt ein Gewerbe, d.h. es liegen kumulativ alle Merkmale des Gewerbes vor, wie selbständige Tätigkeit, anbietende Tätigkeit, planmäßige Tätigkeit (Nachhaltigkeit durch mehrere Bauvorhaben), entgeltliche Tätigkeit. Die ohg muss zur Wirkung im Außenverhältnis allerdings im Handelsregister eingetragen werden. Die Dauer-ARGE kommt in der Praxis eher selten vor Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 10

11 4. Organe der ARGE 4.1. Gesellschafterversammlung (Aufsichtsstelle) Das im Gesellschaftsrecht als Gesellschafterversammlung bekannte Gremium zur Willensbildung heißt bei der ARGE Aufsichtsstelle. Sie ist oberstes Leitungsorgan für Entscheidungen zu Grundsatzfragen. Entscheidungen werden durch einstimmige Beschlüsse gefasst; unaufschiebbare Entscheidung können mehrheitlich erfolgen. Bei Stimmengleichheit entscheidet der zuständige Geschäftsführer. Alle Mitglieder der ARGE sind stimmberechtigte Gesellschafter. Die Stimmverteilung erfolgt paritätisch oder nach Beteiligungsquote. (Wichtige) Beschlüsse sollten schriftlich gefasst werden Die Aufsichtsstelle ist Beschlussorgan. Ausführendes Organ ist die Geschäftsführung Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 11

12 4.2. Geschäftsführung Die Vertretung der ARGE im Außenverhältnis sowie die Umsetzung von Beschlüssen der Aufsichtsstelle erfolgt durch die Geschäftsführung. Die Geschäftsführung erfolgt durch Gesellschafter der ARGE (keine Fremdgeschäftsführung ) Die technische Geschäftsführung ist u.a. zuständig für die Einhaltung des ARGE-Vertrages, für die technischen Belange der Auftragsdurchführung und die Überwachung der Bauarbeiten (Unterweisung und Überwachung der örtlichen Bauleitung), sowie für die Umsetzung von Beschlüssen der Aufsichtsstelle und die Vertretung der ARGE in technischen Belangen. Die kaufmännische Geschäftsführung ist u.a. zuständig für den Geldverkehr (fordert u.a. auch Geldbeiträge der Gesellschafter der ARGE ein), für Einkauf und Materialverwaltung Erstellung von Bilanzen und Erledigung von Steuerpflichten. Es besteht anders als bei der üblichen GbR kein Widerspruchsrecht der Geschäftsführer untereinander. Bei Streitfragen entscheidet die Aufsichtsstelle Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 12

13 4.3. Bauleitung Die Bauleitung wird von der Aufsichtsstelle ernannt. Bauleiter sind keine Gesellschafter der ARGE. Es gibt die technische und die kaufmännische Bauleitung, welche der Weisung der betreffenden Geschäftsführung unterliegt. Die Bauleiter sind nur gemeinsam und nur in Fragen mit örtlichem Bezug vertretungsberechtigt. Die Bauleitung ist kein offizielles Vertretungsorgan der ARGE. Als Leitungsorgan vor Ort hat die Bauleitung jedoch die wichtige Aufgabe, Entscheidungen der Geschäftsführung bzw. der Aufsichtsstelle vor Ort umzusetzen, Fehlentwicklungen entgegen zu wirken bzw. sie den anderen Organen bekannt zu geben Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 13

14 5. Personal, Geräte, Stoffe 5.1. Personal Es gibt zwei typische Vorgehensweisen, Personal bei ARGEn einzusetzen: Freistellung oder Abordnung: Bei der Freistellung stellen Mitglieder der ARGE eigenes Personal für die ARGE zur Verfügung. Der Arbeitnehmer erhält eine Freistellung vom eigentlichen Arbeitgeberbetrieb, sein dortiges Arbeitsverhältnis ruht während der Tätigkeit für die ARGE. Zwischen ARGE und Arbeitnehmer wird ein befristeter Arbeitsvertrag geschlossen. In diesem Fall muss die ARGE eine eigene Lohnbuchhaltung unterhalten. Bei der Abordnung wird kein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und ARGE begründet. Gesetzlich ist allerdings vorgesehen, dass dann keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wenn für alle Gesellschafter der ARGE Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten. Besondere Aufmerksamkeit ist bei Zusammenarbeit mit (EU-)ausländischen ARGE Mitgliedern angeraten, wenn auch diese Personal in die ARGE abordnen Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 14

15 5.2. Geräte Geräte werden üblicherweise mietweise zur Verfügung gestellt. Sofern diese Geräte im eigenen Betrieb des Mitglieds einer ARGE bereits steuerlich abgeschrieben sind, ergibt sich durch den Einsatz in der ARGE eine attraktive Möglichkeit, solche technisch funktionstüchtigen Geräte nochmals zu verwenden Stoffe Im Rahmen einer ARGE sollen nur gebrauchte Stoffe der ARGE- Mitglieder verwendet werden als deren Gesellschafterbeitrag. Neue Stoffe werden durch die ARGE von außenstehenden Dritten/ Lieferanten bezogen. Stoffe werden (anders als Geräte) Gesamthandseigentum der ARGE Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 15

16 6. Haftung Gewinn und Verlust werden von den Mitgliedern der ARGE gemeinsam getragen (sog. risk-sharing ) Im Außenverhältnis ist die Haftung in der ARGE / GbR gesamtschuldnerisch und gesamthänderisch. Haftungsbeschränkungen sind möglich durch vertragliche Regelung mit dem Auftraggeber. Im Innenverhältnis, also wenn ein Gesellschafter seine Verpflichtungen den anderen Gesellschaftern gegenüber schuldhaft verletzt, können die Gesellschafter der ARGE vereinbaren, dass leichte Fahrlässigkeit nicht als Verschulden gilt (z.b. bei Fehlern von Geschäftsführern). Die Bauleitung ist nicht Mitglied / Gesellschafter der ARGE und profitiert damit nicht von der Haftungsprivilegierung im Innenverhältnis (dafür aber gegebenenfalls im Rahmen der Haftungsprivilegierung aus Arbeitsvertrag). Ein neu eintretender Gesellschafter in eine laufende ARGE haftet auch für Altverbindlichkeiten der ARGE, es sei denn es wurde ein Haftungsausschluss ist mit dem betreffenden Gläubiger vereinbart. Eine Klärung betreffend Berufshaftpflichtversicherung/ Excedentenversicherung mit dem Versicherer ist ratsam Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 16

17 7. Sonstiges Sonderfall Submissionsbetrug: Bei Bietergemeinschaft, die als solche nicht erkennbar an Ausschreibung teilnimmt, besteht latent das Risiko in den Verdacht eines Submissionsbetruges zu geraten. v.a., wenn der Auftraggeber nicht das günstigste Angebot erhält als Ergebnis der Ausschreibung. Generell Risiko, dass Ruf von ARGEn in der Bauindustrie gelitten hat aufgrund der Praxis einiger Teilnehmer an ARGEn, die eigenen Baustellen gegenüber den Baustellen der ARGE zu bevorzugen. Bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen ARGE führt der einzig verbleibende Gesellschafter die Geschäfte der ARGE alleine zu Ende. Die Abwicklungsreihenfolge bei Beendigung sollte beachtet werden: Rückgabe von Gegenständen, Versilberung des ARGE- Vermögens, Begleichung interner und externen Verbindlichkeiten, Rückerstattung von Gesellschaftereinlagen in Geld, Verteilung des Überschusses. Gerichtliche Streitigkeiten in Zusammenhang mit ARGE-internen Auseinandersetzungen sind in der Praxis eher selten. Es überwiegt das Interesse, auch zukünftig an ARGEn beteiligt zu werden Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 17

18 8. Vertragsthemen Es gibt keine Formvorschriften für ARGE-Vertrag oder Nachunternehmerverträge. Schriftform ist jedoch in jeder Ebene empfehlenswert zur Dokumentation. Notarielle Beurkundung nur im seltenen Fall verpflichtend, dass Grundstücke in die ARGE eingebracht werden. Zwei mögliche Vertragstypen: Vorvertrag der Bietergemeinschaft mit Gesellschaftszweck der Erreichung eines Auftrags (z.b. durch Teilnahme an einer Ausschreibung) oder bereits in diesem Stadium Vertrag der ARGE bedingt durch die Erteilung des Zuschlags für den Auftrag. Durchsprache eines möglichen Mustervertrags (Anlage zur Präsentation) Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 18

19 Hinweis: Diese Präsentation will Ihnen eine erste Orientierung geben und Ihnen helfen, die wesentlichen für die erfolgreiche Gründung einer Ingenieur- ARGE bedeutsamen steuerlichen Aspekte zu erkennen. Die Begründung einer ARGE ist ein sehr komplexer und höchst individueller Vorgang, der nur unter Zugrundelegung der jeweiligen Prämissen des Einzelfalles sachgerecht durchgeführt werden kann. Sämtliche Folien wurden mit größter Sorgfalt nach aktuell geltender Rechtlage erstellt eine Haftung kann aus vorstehenden Gründen sowie aufgrund sich ständig ändernder gesetzlicher Vorschriften jedoch nicht übernommen werden. Diese Präsentation ersetzt keine Rechts- und Steuerberatung. Der Autor steht für Anregungen und Rückfragen gerne zur Verfügung. München, im April Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 19

20 Die erfolgreiche Planungs-ARGE Robert Tille Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht LM Leinauer Müller & Partner Paul-Gerhardt-Allee München Tel.: 089 / Fax.: 089 / info@lmpartner.de Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 20

21 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Bei Rückfragen: Robert Tille Die erfolgreiche Planungs-ARGE rechtliche Aspekte 21