Stellungnahme der WKÖ zum Entwurf vom der Expertenarbeitsgruppe zur Reform des Schadenersatzrechtes

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1 Stellungnahme der WKÖ zum Entwurf vom der Expertenarbeitsgruppe zur Reform des Schadenersatzrechtes Grundsätzliche Überlegungen Zur Frage der Notwendigkeit einer Reform: Das österreichische Schadenersatzrecht stellt sich heute als ein organisch gewachsenes, vor allem auch durch die Judikatur konkretisiertes Rechtsgebiet dar, das für eine Vielzahl von Sachverhalten praktikable Lösungen gefunden hat. Aus rechtlicher Sicht ist daher durchaus ein hohes Maß an Rechtssicherheit gegeben, die Unvorhersehbarkeit bei der Lösung von Schadenersatzfällen liegt in der Praxis in aller Regel bei der Feststellung des Sachverhaltes (idr durch Sachverständige) und der Beurteilung der Verschuldensfrage. Lediglich bei der Lösung von Ausreißersachverhalten, die in gleicher oder ähnlicher Weise noch nicht entschieden worden sind, ist die rechtliche Beurteilung ein wirkliches Thema, wobei auch in diesen Fällen durch eine Entscheidung des OGH (oft unter Auseinandersetzung mit einschlägiger Literatur) Rechtssicherheit hergestellt werden kann. Wollte man nun das Schadenersatzrecht von Grund auf reformieren und wählte man dabei noch dazu den - auch akademisch umstrittenen - methodischen Ansatz des beweglichen Systems, würde man damit zumindest bis zur neuerlichen Herausbildung einer gefestigten Rechtsprechung was Jahre dauern kann erhebliche Rechtsunsicherheit schaffen. Rechtssicherheit bedeutet die Abschätzbarkeit von Rechtsfolgen für in der Zukunft liegende Sachverhalte. Während im alltäglichen privaten Leben ein Haftungsrisiko oft vor Eintritt eines Schadens nicht unbedingt bedacht wird, müssen im Wirtschaftsleben Überlegungen zu Haftungsszenarien schon in die Planung der Geschäftstätigkeit einfließen. Die ex ante Abschätzbarkeit von Haftungsszenarien ist somit für die Wirtschaft von außerordentlich großer Wichtigkeit. Will der Gesetzgeber diese Abschätzbarkeit durch die Einführung eines gänzlich neuen Schadenersatzrechtes unter Zugrundelegung einer neuartigen Konzeption preisgeben, muss dafür ein triftiger rechtspolitischer Grund bestehen. Ein solcher ist in der Diskussion bisher jedoch nicht ersichtlich. Aus unserer Sicht besteht grundsätzlich kein Bedarf, das österreichische Schadenersatzrecht von Grund auf zu reformieren. Schadenersatzrecht und Versicherung: Im Haftpflichtrecht nimmt der Aspekt der Versicherbarkeit eine besondere Stellung ein, die in der öffentlichen Diskussion oft nicht entsprechend berücksichtigt wird. In erster Linie geht es dabei um die Haftpflichtversicherung, die (im Rahmen ihres Deckungsumfanges) das Haftpflichtrisiko des Versicherten übernimmt. Aber auch in allen anderen Versicherungszweigen spielt das Schadenersatzrecht eine wichtige Rolle, und zwar insoweit, als für erbrachte Versicherungsleistungen im Regressweg von einem schädigenden Dritten Ersatz gefordert werden kann. Themenmonitor.doc - 1 -

2 Ein erster zu berücksichtigender Aspekt, auf den seitens der Versicherungswirtschaft hingewiesen wird, ist jener der Planungssicherheit. Zur Berechnung einer Haftpflichtprämie wird ex ante das Haftpflichtrisiko eines Versicherungsnehmers anhand von Erfahrungswerten kalkuliert. Diese Erfahrungswerte beziehen sich bei Wirtschaftstreibenden auf die Größe des Betriebes und die Branche(n), in der/denen der Betrieb tätig ist. Bei einer Totalreform des Schadenersatzrechts, wobei in hohem Grade auslegungsbedürftige Begriffe eingeführt und eine schwer von vornherein kalkulierbare Methodik verwendet werden sollen, sind das Haftpflichtrisiko jedoch ex ante nicht prognostizierbar und frühere Erfahrungswerte nicht brauchbar. Dies führt schon aus Vorsichtsgründen (und ohne dass sich an der Deckung substanziell etwas ändert) fast zwangsweise zu höheren Prämien und dazu, dass Haftpflichtversicherer sich vermehrt durch Selbstbehalte, Sublimits und Deckungsausschlüsse abzusichern versuchen. Bestimmte Haftpflichtrisiken können mangels Möglichkeit einer verlässlichen Prognose überhaupt unversicherbar werden. Ein weiterer Aspekt ist jener des Zusammenspiels von Haftpflichtrecht und Haftpflichtversicherung. Bemerkenswert ist, dass im gesamten Entwurf die Frage des Bestehens von Versicherungsschutz nicht explizit angesprochen ist, diese faktisch aber von wesentlicher Bedeutung sein dürfte. In der Praxis zeigt sich nämlich, dass bei einem Schadenfall nicht nur das Vorliegen von Verschulden oder sonstigen schadenersatzrechlichen Zurechnungsgründen, sondern vor allem das Bestehen (oder Nichtbestehen) einer Versicherungsdeckung auf Seiten eines der Beteiligten das gelebte Schadenersatzrecht stark beeinflusst. Es ist oft festzustellen, dass auch bei Schäden ohne rechtlichen Grund Forderungen an Haftpflichtversicherungen gestellt werden, und zwar in der Hoffnung, den Schaden auf den wirtschaftlich Stärkeren (in Wahrheit die Gemeinschaft der Versicherten, die entsprechend höhere Prämien zahlen müssen) abwälzen zu können. Auch in die Interessenabwägung der Gerichte dürfte dieser Aspekt oftmals (idr jedoch nicht ausdrücklich) einfließen. In diesem Sinne übernimmt das Haftpflichtrecht eine wichtige Filter- und Allokationsfunktion, nämlich jene, nur genau bestimmte und begründbare Schäden über die Haftpflichtversicherung der Gemeinschaft der Versicherten anzulasten. Die Tendenz im Entwurf, Anspruchsgrundlagen für alle mögliche Lebenslagen zu schaffen, würde diese Filter- und Allokationsfunktion empfindlich stören. Nach wie vor würden vor allem im Falle des Bestehens einer Haftpflichtversicherung Anspruchsteller versuchen, alle ihre möglichen Ansprüche geltend zu machen, gegenüber wirtschaftlich schwachen Unversicherten aus moralischen Erwägungen davor aber oft zurückschrecken. Diese Schieflage würde durch die Minderungsklausel ( 1317), 1301 letzter Satz und die Haftung für die Verfolgung von Interessen ( 1295 Abs 2 3. Fall) sogar verrechtlicht und verstärkt werden. Nun hat ein Versicherter berechtigterweise die Erwartungshaltung, dass über seine Haftpflichtversicherung die wesentlichen Teile seines Haftungsrisikos abgedeckt werden. In einem Szenario weit reichender Haftung würden Versicherer, um das Prämienniveau halten zu können, durch Limits oder Deckungsausschlüsse reagieren, sich also die Kluft zwischen Haftung und Deckung wesentlich vergrößern 1. Diesen Umstand gilt es rechtspolitisch jedenfalls zu bedenken und zu diskutieren. 1 vgl in diesem Zusammenhang insbesondere den Wegfall der Haftungshöchstgrenzen bei der Gefährdungshaftung Themenmonitor.doc - 2 -

3 Zu den einzelnen Bestimmungen: Zu Grundregel: Nach den Ausführungen anlässlich der Präsentation des Arbeitsgruppenentwurfes soll die Formulierung des Abs 1 eine Klarstellung dahingehend bringen, dass es zu keiner Entwicklung hin zu einem Strafschadenersatz kommt. Dazu bedarf es aus unserer Sicht allerdings keiner umfassenden Neuregelung des Schadenersatzrechtes, die bestehenden Regelungen des ABGB sind ausreichend. Vielmehr fehlt es in der vorliegenden Grundsatzbestimmung an der bisher gültigen und in 1311 ABGB zum Ausdruck kommenden Wertung, dass es eben für Zufälle keine Haftung geben kann. Die beispielhafte Aufzählung von Zurechnungsgründen in Abs 2 unter Verwendung des Wortes insbesondere ist nicht sachgerecht. Auch ist das Verhältnis des Abs 2 zur Bestimmung des 1294 Abs 2 unklar bzw zweifelhaft (Wiederholung hinsichtlich der Zurechnung). Zu 1293 Schaden; geschütztes Interesse: Die in Abs 1 verwendete Formulierung ist insbesondere unter dem Blickwinkel der in Abs 2 vorgesehenen, beweglichen Kriterien zur Definition von Schaden zu ungenau, wenn es da heißt Schaden ist jeder Nachteil, den jemand an seiner Person, an seinem Vermögen oder an seinem sonstigen geschützten Interessen erleidet. Abgesehen davon, dass es zu hinterfragen wäre, ob es Nachteile gibt, die nicht der Person oder dem Vermögen zuzurechnen sind, ist das Abstellen auf sonstige geschützte Interessen außerordentlich unkonkret. Jedenfalls müsste auf gesetzlich geschützte Interessen abgestellt werden, um eine Ausuferung hintan zu halten. Nach den Ausführungen anlässlich der Präsentation des Entwurfes sollen die in Abs 2 vorgesehenen Wertungskriterien eine bessere Vorhersehbarkeit der Entscheidungen ermöglichen. Es ist mehr als zweifelhaft, ob die dargestellten Kriterien dies tatsächlich zu leisten geeignet sind, oder nicht vielmehr die Judikatur unvorhersehbarer würde. Es ist vielmehr zu befürchten bzw anzunehmen, dass nicht nur ein Richter mit den Kriterien Rang und Wert, Abgrenzbarkeit und Offenkundigkeit, Interessen anderer an freier Entfaltung und an der Ausübung von Rechten sowie Interessen der Allgemeinheit nicht wirklich etwas anfangen wird können. Es ist auch unklar, ob sich Abs 2 nur auf sonstige geschützte Interessen beziehen soll, dh darauf, zu bestimmen, ob ein Interesse zu schützen ist, oder in welchem Ausmaß geschützte Interessen im Einzelfall zu schützen wären. Auch werden die Begriffe im Entwurf uneinheitlich verwendet. Während in dieser Bestimmung von Rang und Wert die Rede ist, wird bei den Bestimmungen über den ideellen Schadenersatz ( 1316 Abs 2) von der Bedeutung gesprochen. Aufgrund der weiten Schadendefinition ist jedenfalls auch zu befürchten, dass Ansprüche für mittelbare Schäden in weitergehendem Ausmaß als bisher, eben bei Vorliegen der Zurechnungsgründe im beweglichen System, zustehen würden. Aus unserer Sicht ist mit dem vorliegenden Versuch das bewegliche System in ein Gesetz zu gießen, kein Mehr an Rechtssicherheit gewonnen, sondern im Gegenteil für die nächsten Jahrzehnte (bis entsprechende Judikatur herausgebildet ist und darüber hinaus) mit großer Rechtsunsicherheit zu rechnen. Dies steht im klaren Widerspruch zu dem Anliegen der Wirtschaft nach verlässlichen rechtlichen Rahmenbedingungen. Themenmonitor.doc - 3 -

4 Zu 1294 Verursachung Abs 2 des 1294 regelt in seinem Einleitungssatz die Schadenszurechnung an Personen dann, wenn sie ihn a)verursacht haben oder b)die Ursache sonst in ihrem Bereich gelegen ist. Letzteres ist nicht sachgerecht, weil eine Zuordnung zu einem bestimmten Bereich wohl ein zu vages Zurechnungskriterium darstellen würde. Nicht aufklärbar erscheint die Diskrepanz zwischen 1294 Abs 3 (solidarische Haftung mehrerer Verursacher für den gesamten Schaden) und Abs 4, wonach bei mehreren schadenskausalen Ereignissen etwa auch durch mehrere Personen von einer anteiligen Verursachung und damit auch anteiligen Schadenszurechnungen auszugehen wäre. Zu 1295 Voraussetzungen der Verschuldenshaftung: Wie bereits ausgeführt, sieht die WKO absolut keine Notwendigkeit, bzw keinen Bedarf, das Schadenersatzrecht in seiner Grundkonzeption neu zu gestalten. In diesem Sinne sind auch diese Bestimmungen nicht erforderlich. Abgesehen von diesem grundsätzlichen Einwand wäre es aus unserer Sicht sprachlich besser folgende Formulierung zu verwenden Eine Person haftet, wenn sie rechtswidrig, also objektiv sorgfaltswidrig und schuldhaft ein gesetzlich geschütztes Interesse verletzt oder gegen ein konkretes Verhaltensgebot (Schutzgesetz) oder die guten Sitten verstößt. Zweifelhaft ist es auch, wenn in Abs 2 darauf abgestellt wird, dass Interessen verfolgt werden, die im krassen Missverhältnis zu denen, des Geschädigten stehen. Zu Sorgfaltsmaßstab: Auch zu dieser Bestimmung ist anzumerken, dass die nunmehr gesetzlich angeführten beweglichen Kriterien nicht zu einer besseren Vorhersehbarkeit von Entscheidungen beitragen. Der Sorgfaltsmaßstab ergibt sich aus einer großen Fülle von Ansatzpunkten, wie etwa auch aus einem Naheverhältnis. Interpretationsbedürftig ist, welche Art von Naheverhältnis damit angesprochen werden soll, also etwa das verwandtschaftliche, berufliche oder räumliche oder die Kombination mehrerer derartiger Faktoren. Da der Sorgfaltsmaßstab für die Verschuldenskomponente von essentieller Bedeutung ist, hat hier Rechtsklarheit unbedingt gegeben zu sein. Jedenfalls verschärfend dürfte der Umstand sein, dass in Abs 2 hinsichtlich der Verkehrssicherungspflichten auf die Aufwendung der zumutbaren besonderen Sorgfalt abgestellt wird. Bisher wurde von der Judikatur das Treffen der notwendigen Vorkehrungen zur Gefahrenabwehr gefordert (vgl Dittrich-Tades, ABGB , S 485 zu 1295 ABGB). Zu 1297 Pflicht zum Handeln: Nach derzeit bestehendem Recht gibt es keine allgemeine Pflicht zum Handeln. Dies wird in jüngster Rechtsprechung bekräftigt (RdW 2005/361, S 352). Durch eine gesetzlich verankerte Handlungspflicht würde es jedenfalls zu einer Haftungsverschärfung in vielen Bereichen des Haftpflichtrechts für Unterlassungen kommen. Eine derartige abstrakte Pflicht wird abgelehnt. Auch in dieser Bestimmung wird auf das Naheverhältnis abgestellt, das allerdings nicht konkretisiert wird. Besonders problematisch wird diese Handlungspflicht, die vermutlich wohl auch eine Unterlassungspflicht mit umschließt, wenn sie mit Gefährdungshaftungstat- Themenmonitor.doc - 4 -

5 beständen zusammen trifft. Es könnte argumentiert werden, dass schon die Herbeiführung/Verwirklichung der Gefahr ein Risikomoment darstellt, das durch Unterlassen der gefährlichen Tätigkeit eigentlich sofort vermieden werden müsste. Es wäre auch zu befürchten, dass durch die vorgeschlagene Handlungspflicht Unternehmer dazu angehalten wären, über Nachteile ihrer Produkte (nicht über Produktrisiken) gegenüber Konkurrenzprodukten aufklären zu müssen, was bisher - jedenfalls auch wettbewerbsrechtlich - unbeanstandet geblieben ist. Zu 1298 Schutz des reinen Vermögens: Durch die vorgeschlagene Bestimmung würde der Schutz reiner Vermögensinteressen unüberschaubar erweitert ( insbesondere ). Bei der gewählten Formulierung würde der Schutz des reinen Vermögens auch auf den Bereich bloß deliktischer Schuldverhältnisse erweitert. Eine Ausdehnung der Haftung für reine Vermögensschäden über das bestehende Recht hinaus wird als nicht zielführend erachtet. Zudem ist unklar, was unter rechtsgeschäftlichem Kontakt (die culpa in contrahendo oder doch etwas anderes?) verstanden werden soll. Es kann sich dabei ganz offensichtlich um kein wie immer geartetes Schuldverhältnis handeln, da diese ausdrücklich angeführt werden. Sorgfaltspflichten zur Wahrung reiner Vermögensinteressen sollen auch bei Erklärungen bestehen, auf die der Empfänger erkennbar angewiesen ist, oder die darauf gerichtet sind, das Vertrauen des Empfängers zu erwecken. Dazu könnten wohl sämtliche Erklärungen eines Unternehmens, die z.b. bei Hauptversammlungen oder von einem Vorstandsmitglied im Rahmen eines Interviews abgegeben werden, zählen, die z. B. bei börsenotierten Unternehmen zu Kauf- oder Verkaufsentscheidungen führen. Mit der Regelung wäre daher auch in diesem Punkt eine nicht akzeptable Ausuferung von Schadenersatzansprüchen verbunden. Unklar bzw in seinen Folgen nicht abschätzbar ist insbesondere auch der letzte Satz des Abs 1. Für eine spezielle Regelung im Zusammenhang mit der Verletzung von Forderungsrechten, wie dies in Abs 2 vorgesehen ist, ist kein Bedarf zu erkennen. Anzumerken ist, dass erst jüngst (BGBl 51/2005) der Schutz von Forderungsrechten in Zusammenhang mit dem ZessRÄG relativiert wurde (vgl. RdW 2005, 398 ff), in dem der Zessionar nicht für haftpflichtig erklärt wird, wenn er das (verletzte) Zessionsverbot sogar gekannt hat ( 1396a Abs 2 ABGB). Zu 1299 Rechtfertigungsgründe: Es ist nicht erkennbar, nach welchen Kriterien sich die Haftung bloß mindert oder zur Gänze entfallen kann. Zu 1300 Verschulden, sonst fehlerhaftes Verhalten: Der bestehende Grundsatz des 1296 ABGB, wonach im Zweifel die Vermutung gilt, dass ein Schaden ohne Verschulden eines Anderen entstanden ist, darf als Verankerung des Grundsatzes der Verschuldenshaftung nicht entfallen. Zu kritisieren ist weiters, dass eine Differenzierung innerhalb der Fahrlässigkeit nicht vorgenommen wird bzw damit im Zusammenhang vom gegliederten Schadensbegriff abgegangen wird (siehe dazu die Bemerkungen zu 1315). Aus der Überschrift der Bestimmung dürfte folgen, dass die in Abs 3 Themenmonitor.doc - 5 -

6 vorgesehne Objektivierung der Sorgfalt im Hinblick auf die Erbringung einer vertraglich geschuldeten Leistung wohl bedeuten dürfte, dass es auf ein Verschulden im subjektiven Sinn in diesen Fällen überhaupt nicht mehr ankommen kann, sondern eben ein sonst fehlerhaftes Verhalten gegeben ist, für das einzustehen wäre, auch wenn zb die Leistung angesichts einer plötzlichen Ohnmacht nicht erbracht würde. Die bestehende Bestimmung des 1299 ABGB insbesondere auch die Regelung über das Mitverschulden sollte jedenfalls beibehalten bleiben. Ebenso jene des geltenden 1300 ABGB hinsichtlich der Haftung für Rat und Auskunft. Zu 1301: Die im gesamten Entwurf zum Ausdruck kommende Aufweichung des Verschuldensprinzips, ist auch in dieser Bestimmung deutlich erkennbar. Nach dem letzten Satz ergibt sich eine Haftung für subjektiv schuldloses Verhalten, wenn zb die Vermögensverhältnisse des an sich schuldlosen Schädigers dafür sprechen. Derartigen Tendenzen ist entschieden entgegenzutreten. Es wäre wohl davon auszugehen, dass das Bestehen einer Haftpflichtversicherung als Vermögen zu qualifizieren wäre und Haftpflichtversicherte dann regelmäßig zu haften hätten, auch wenn sie kein Verschulden trifft. Es ist aus unserer Sicht rechtspolitisch nicht vertretbar, dass jene, die eine Haftpflichtversicherung abschließen, die insbesondere auch der Sicherstellung der Befriedigung der Ansprüche geschädigter Dritter dient, durch einen strengeren Haftungsmaßstab ungerechtfertigter Weise bestraft würden. Zu 1302 Haftung für Quellen hoher Gefahr: Der vorgeschlagene Ansatz einer Gefährdungshaftung für Quellen hoher Gefahr ist vehement abzulehnen. Nachdem leider keine Erläuterungen zur Verfügung stehen, kann nur vermutet werden, dass mit der vorliegenden Bestimmung offensichtlich die Aufhebung sämtlicher sondergesetzlicher Gefährdungshaftungsgesetze bzw. Bestimmungen (EKHG, RHPflG, AtomHG, GTG etc.) intendiert ist. Lediglich beispielhaft werden Quellen hoher Gefahr angeführt, indem Anlagen und Sachen mit höchsten Gefahrenpotential (Kernanlagen) mit solchen eines eher geringen Gefahrenpotentials (Motorboot) undifferenziert zusammengefasst werden. Eine Aufhebung sondergesetzlicher Gefährdungshaftungsbestimmungen und deren Transferierung in allgemeiner Form in das ABGB ist abzulehnen. Abgesehen von dieser grundsätzlichen Kritik an einer Aufhebung sonderhaftungsgesetzlicher Bestimmungen sind zahlreiche Fragen aufgeworfen. Es ist nicht tragbar, eine Gefährdungshaftung an einen Tatbestand zu knüpfen, dass eine Sache, ihr gewöhnlicher Gebrauch oder eine Tätigkeit das Risiko häufiger oder schwerer Schäden mit sich bringt. Die Beurteilung, ob der Gefährdungshaftungstatbestand zum Tragen käme, würde regelmäßig erst ex post möglich sein. Dann kann aber dem Vorsorgegedanken durch die potentiell Haftpflichtigen nicht entsprechend Rechnung getragen werden. Wie soll vorab beurteilt werden, ob eine Tätigkeit oder Sache das Risiko häufiger oder schwerer Schäden mit sich bringt, wenn nicht gesagt werden kann, was unter häufigen oder schweren Schäden verstanden werden soll? Wäre häufig in regelmäßigen und kurzen Abständen dreimal, zehnmal oder hundertmal? Ist ein schwerer Schaden jedenfalls eine Körperverletzung oder müssten gleichzeitig mehrere Personen einen solchen davon tragen? Wäre die Gefahr, dass eine Person getötet wird, jedenfalls ein Risiko eines schweren Schadens oder müssten es Themenmonitor.doc - 6 -

7 10 Personen sein? Wie oft entstehen durch Motorboote häufige oder schwere Schäden? Wäre somit nicht jeder Öltank, jedes Sägewerk (angesichts der Brandgefahr), jedes Warenlager, in dem sich Produkte befinden, die zb unter das Chemikaliengesetz fallen, jede Tank- stelle, jedes Hotel oder Gasthaus (im Falle eines Brandes ist mit schweren Schäden im Sinne von Körperverletzung und Tötung zu rechnen) eine Quelle hoher Gefahr? Die Liste lässt sich fortsetzen mit Vergnügungsparks, Apotheken und Krankenanstalten. Die vorgesehene Haftung ist als strenge Gefährdungshaftung konzipiert, ohne jegliche Begrenzung der Höhe nach, dh auch hinsichtlich bestehender Gefährdungshaftungstatbestände, wie jener nach dem EKHG oder GWG, würden Haftungshöchstgrenzen gänzlich entfallen. Es ist keinerlei sachliche Rechtfertigung erkennbar vom bewährten System ua des EKHG abzugehen, außer dass von einigen Vertretern insbesondere der Lehre die Auffassung vertreten wird, dass ein solches Abgehen aus grundsätzlichen Überlegungen sinnvoll wäre. Auch die Haftungsbefreiungsmöglichkeit der höheren Gewalt ist außerordentlich begrenzt bzw eingeschränkt. Zunächst findet sich keine Definition höherer Gewalt, ja nicht einmal ein Beispielstatbestand. Zudem handelt es sich dabei aber auch nicht um einen Haftungsausschluss, sondern insbesondere in Fällen besonderer Gefährlichkeit (Handelt es sich dabei um eine neue Kategorie innerhalb der Quellen hoher Gefahr?) auch nur um einen Minderungsgrund. Nicht berücksichtigt sind auch Fälle des Einwirkens Dritter (zb Sabotage), die jedenfalls nicht unter den Tatbestand höhere Gewalt zu subsumieren wären. Grundsätzlich ist auch anzumerken, dass aus unserer Sicht jedenfalls der Aspekt der Einhaltung verwaltungsbehörderlicher Bestimmungen Berücksichtigung zu finden hätte (Stichwort: genehmigter Normalbetrieb). Es geht nicht an, dass jede unternehmerische Tätigkeit in ein engmaschiges behördliches Genehmigungsverfahren gezwängt ist, und parallel dazu selbst bei Einhaltung dieser verwaltungsrechtlichen Bestimmungen ein strenges Haftungssystem vorgesehen wird. Nur anzumerken ist, dass auch der Begriff Motorfahrzeug in keiner der bestehenden Regelungen des KFG oder StVO definiert ist bzw Deckung findet. Abzulehnen ist auch, dass offensichtlich nach diesen Gefährdungshaftungsbestimmungen reine Vermögensschäden pauschal erfasst sein dürften. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss aus 1304 Abs 3 wonach die Haftung für reine Vermögensschäden und den Gewinnentgang ausdrücklich beschränkt wird. In der Bestimmung des 1302 findet sich ein derartiger Ausschluss nicht. Zu 1303 Erhöhte Gefahr: Auch hier gilt, dass die Definition des potentiell Haftpflichtigen als Halter einer Quelle erhöhter Gefahr gänzlich unbestimmt und daher nicht akzeptabel ist. Vielmehr wird unter Verweis auf das Ausmaß des 1302 eine Verweisung auf ein ebenso unbestimmtes Kriterium vorgenommen, das es nicht erlaubt, ex ante die potentiell nach dieser Bestimmung Haftpflichtigen zu bestimmen. Die Bestimmung ist in ihrer Konzeption dem bestehenden 1319 ABGB nachgebildet. Es handelt sich dabei um einen wie sich ua auch aus der Überschrift des Abschnitts 3 (Gefährdungshaftung) - ergibt, Gefährdungshaftungstatbestand (siehe Reischauer in Rummel ³ 2004, Rz 15 zu 1319). Der Geschädigte hätte lediglich den Schaden und die Kausalität zu beweisen. Der dem Schädiger auferlegte Beweis, dass die zur Abwendung des Schadens Themenmonitor.doc - 7 -

8 erforderliche Sorgfalt aufgewendet wurde, betrifft die Rechtswidrigkeit und führt, wenn diese Sorgfalt zwar tatsächlich aufgewendet wurde, aber nicht bewiesen werden kann, im Zweifel zur Haftung des Halters. Angesichts der Unbestimmbarkeit der Haftpflichtigen (Beispielhafte Aufzählung der Quellen erhöhter Gefahr, zu denken wäre aber zb an Badebetriebe, Sportanlagen) würde damit für viele Fälle eine Gefährdungshaftung greifen, die in dieser Form nicht akzeptabel wäre. Die Schärfe der vorgeschlagenen Regelung wird auch darin deutlich, dass lediglich die zur Gefahrenabwehr aufgewendete Sorgfalt geeignet wäre, die Haftung abzuwehren, nicht aber die Sorgfalt, die bei der gefahrenerhöhenden Tätigkeit selbst schon an sich an den Tag gelegt wird. Vor allem der zweite Satz des Abs 1 ist in seinen Auswirkungen nicht absehbar, weil damit auch eine Tätigkeit erfasst wird. Zahlreiche unternehmerische Tätigkeiten könnten potentiell zusätzlich zur vorgeschlagenen Unternehmerhaftung nach 1304 der Gefährdungshaftung nach dieser Bestimmung unterliegen und Unternehmen daher gehalten sein, mehr Energie, Know-How und Kosten in die potentielle Gefahrenabwehr zu investieren als in die Tätigkeit selbst. Wie fraglich der gegenständliche Ansatz ist, zeigt sich z.b. auch hinsichtlich der Aufnahme von Rad- und Schifahren mit höherer Geschwindigkeit (Wann wäre eine solche anzunehmen?) als Quelle erhöhter Gefahr. Derartige Freizeitbeschäftigungen haben einen hohen sozialadäquaten Stellenwert in der Gesellschaft, sodass diese nicht als Gefahrenquelle betrachtet werden können, die eine Gefährdungshaftung rechtfertigt. Mit dem Argument der Sozialadäquanz hat der OGH bereits in SZ 51/89=EvBl 1997/10 eine Körperverletzung im Zuge eines Tennisspiels nicht als rechtswidrig bewertet. Das Verhältnis der vorgeschlagenen Bestimmung zu dieser und vergleichbarer Judikatur ist unklar. Zu Unternehmerhaftung: Die vorgeschlagene Bestimmung zur Unternehmerhaftung ist vehement abzulehnen. Herkömmliche schadenersatzrechtliche Kategorien für sämtliche Mitgliedsunternehmen würden mit dieser Bestimmung in Frage gestellt. Der dem gesamten Entwurf leider zugrunde liegende Ansatz nämlich lückenlos Ansprüche für sämtliche Lebenslagen zu schaffen kommt auch hier bedauerlicherweise zum Ausdruck. Wenn die vorliegende Unternehmerhaftungsbestimmung einem eigenen Abschnitt und nicht dem Abschnitt 3 Gefährdungshaftung zugeordnet ist, handelt es sich dabei um einen Etikettenschwindel. Es geht mit dieser Bestimmung um eine Gefährdungshaftung für unternehmerische Tätigkeit. Akademische Diskussionen darüber, ob es sich doch nicht um eine Gefährdungshaftung handle, weil Haftungsgrund die durch den Mangel begründete konkrete Gefahr sei (siehe Griss, JBl 2005, 278) sind aus Sicht der praktisch Betroffenen müßig. Die Haftung ist in ihrer Strenge der Haftung für Quellen einer erhöhten Gefahr entsprechend (siehe Griss, aao), und diese ist jedenfalls eine Gefährdungshaftung. Die Unternehmerhaftungsbestimmung ist entsprechend der bestehenden Bestimmung des 1319 ABGB (Haftung für Bauwerke) konzipiert. Auch dort ist ein mangelhaftes Werk Voraussetzung der Haftung. Der OGH hält dazu fest, dass es bei 1319 ABGB in Wahrheit um eine Gefährdungshaftung geht (1 Ob 129/02f). Dasselbe hätte auch für die vorgeschlagene Bestimmung über die Unternehmerhaftung zu gelten. Der vorgesehene Entlastungsbeweis, dass die zur Abwendung des Schadens erforderliche (wohl objektive) Sorgfalt aufgewendet wurde, betrifft die Rechtswidrigkeit, auf subjektive Themenmonitor.doc - 8 -

9 Umstände dh ein Verschulden im subjektiven Sinne würde es überhaupt nicht mehr ankommen. Der Geschädigte hätte nach dem Tatbestand einen Mangel im Unternehmen, der Erzeugnisse oder der Dienstleistung und die Verursachung des Schadens zu beweisen. Die Beweislast hinsichtlich der Rechtswidrigkeit nämlich die Aufwendung der zur Abwendung des Schadens erforderlichen Sorgfalt läge beim Unternehmer. Selbst wenn er die erforderliche Sorgfalt faktisch eingehalten hätte, dies aber nicht (ausreichend) beweisen könnte te, träfe den Unternehmer im Zweifel die Haftung. Das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Verschuldens würde keine Rolle spielen. Eine unternehmerische Tätigkeit würde als solche als gefährliche Tätigkeit eingestuft. Dies wäre eine Wertung, die mit den Bemühungen um eine Erhöhung der Selbstständigenquote und den Initiativen zur Schaffung eines unternehmensfreundlichen Umfeldes bzw einer investitionsfreundlichen Standortpolitik schlichtweg unvereinbar ist. Mann muss sich vergegenwärtigen, dass nach den Daten für den Bereich der Wirtschaftskammerorganisation Unternehmen Einpersonenunternehmen, dh Unternehmen ohne Mitarbeiter, sind (das sind 53,4 % aller Unternehmen sämtlicher Sparten der Wirtschaftskammerorganisation). Auch für diese und sonstige Kleinunternehmen ( Unternehmen das sind 28,4 % beschäftigen 1 bis 4 Mitarbeiter) würde diese Gefährdungshaftung zur Anwendung kommen. Außerdem kann die zur Argumentation des Konzeptes der Unternehmerhaftung anlässlich der Präsentation des Entwurfes - ins Treffen geführte Analogie zum Patent- bzw Urheberrecht jedenfalls nicht überzeugen, weil die genannten Rechtsgebiete durch klare Aufzählung von Verbotstatbeständen geprägt sind, die im Entwurf aber gänzlich fehlen. Vielmehr stellt die Anknüpfung der Haftung nach dem Entwurf ausschließlich auf an sich erlaubte Tätigkeiten ab. Abgesehen von diesen grundsätzlichen Einwänden, stellen sich natürlich noch zahlreiche weitere Fragen, die nur kurz anzureißen sind: Was ist unter einem Mangel im Unternehmen zu verstehen? Ein organisatorischer Mangel, ein Mangel in der Qualitätskontrolle, ein Überwachungsmangel.? Was versteht man unter einem Mangel seiner Erzeugnisse? Jedenfalls wäre darunter ein solcher im Sinne der Produkthaftung zu verstehen (die Anlehnung an die Produkthaftung ist insbesondere auch aus Abs 2 erkennbar). Es wäre wohl davon auszugehen, dass jene Schadensfälle, die nicht vom Produkthaftungsgesetz erfasst sind, vom vorliegenden Unternehmerhaftungsregime gleichsam aufgefangen würden, also zb Schäden unterhalb des Selbstbehaltes, PH-Schäden im Unternehmerbereich bzw Schäden, die nach der Verjährungsbestimmung des PHG (10 Jahre nach In-Verkehr-Bringen) von diesem nicht mehr erfasst würden. Die Haftung würde aber auch ohne die Möglichkeit des Entlastungsbeweises des 7 PHG bzw der Haftungsausschlüsse nach 8 PHG bestehen. Insofern wäre es nahe liegend, dass sich ein potentiell Geschädigter sowohl auf die Produkthaftungsbestimmungen als auch auf die Unternehmerhaftung beruft, zumal dann kein Entlastungsbeweis möglich wäre. Was wäre überhaupt mit seiner Erzeugnisse gemeint? Wäre nicht unter Umständen auch beim Verkauf eines Produktes durch den Händler von seinem Erzeugnis auszugehen oder würde sein Erzeugnis bedeuten, dass es der Unternehmer hergestellt hat? Im ersteren Themenmonitor.doc - 9 -

10 Falle könnte somit den Händler eine Produkthaftung treffen, die als solche wohl mit der ProdukthaftungsRL nicht in Einklang zu bringen wäre. Hinsichtlich der Haftung für Mängel einer Dienstleistung würde generell eine Dienstleistungshaftung eingeführt, die schärfer wäre als jene nach der Produkthaftung (keine Haftungsausschlussgründe). Eine Haftung für reine Vermögensschäden und Gewinnentgang würde nach Abs 3 wohl jedenfalls weite Bereiche des Finanzleistungsbereiches wie zb Banken, Versicherungen und Vermögensberater sowie auch Unternehmensberater etc betreffen. Anzumerken ist weiters auch, dass der Maßstab des Standes von Wissenschaft und Technik in Abs 2 jedenfalls zu hoch angesetzt wäre, da damit die neuesten technischen Errungenschaften heranzuziehen wären, und eben nicht der Stand der Technik als solcher. Als haftungsbegründender Mangel wäre nach dem weiteren Wortlaut auch jede Abweichung von dem Standard zu werten, der nach den Verkehrsgewohnheiten beim Unternehmen erwartet werden kann. Abgesehen davon dass der Begriff Verkehrsgewohnheiten schon überaus unkonkret ist, könnte sich daraus auch ergeben, dass ein Unternehmen, das über weite Strecken einen hohen Qualitätsstandard, im Einzelfall aber durchschnittliche Qualität bietet, einem Schadenersatzanspruch ausgesetzt wäre. Dies kann nicht sachgerecht sein. Zu Erfüllungsgehilfen: Nach den Ausführungen von Griss (JBl 2005, 279) soll mit der vorliegenden Bestimmung die bestehende Rechtslage wiedergegeben werden. Ob dem tatsächlich so ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Jedenfalls wirft die Neuregelung zahlreiche Fragen auf, wie zb was nun unter einem Fehlverhalten zu verstehen wäre. Ein Fehlverhalten ist wohl nicht gleichzusetzen mit einem Verschulden. Darauf stellt allerdings der bestehende 1313a ABGB ab. Es ist zumindest nach den Ausführungen von Griss - nur zu vermuten, dass jedenfalls auch dann, wenn die Ursache des Fehlverhaltens den Geschäftsherren entschuldigt hätte, wenn er die Leistung selbst erbracht hätte, ihm auch das Fehlverhalten des Gehilfen (zb Ohnmachtsanfall des Handwerkers) nicht anzulasten wäre. Die fehlende Definition des Begriffes Fehlverhalten erlaubt allerdings auch die Auslegung, dass ein Fehlverhalten ein schädigendes, kausales, aber nicht notwendigerweise schuldhaftes Verhalten sein könnte. Eine Notwendigkeit von der bewährten Formulierung des 1313a ABGB abzugehen ist jedenfalls nicht erkennbar und bringt nur Rechtsunsicherheit. Dies gilt jedenfalls auch für den letzten Satz des Abs 1, der aus unserer Sicht jedenfalls eine Erweiterung der Erfüllungsgehilfenhaftung mit sich bringt (was wäre ein nicht außergewöhnliches sonstiges Fehlverhalten?). Eine Anknüpfung an ein Fehlverhalten ist auch deshalb nicht angebracht, als das DNHG die Schadenstragung an das Ausmaß des Verschuldens der Arbeitnehmer anknüpft, und mit dem vorliegenden Ansatz uu zwar den Unternehmer die Haftung auch für ein schuldloses Verhalten des Mitarbeiters träfe, ein Rückgriff auf den Mitarbeiter aber nur in bestimmten Fällen möglich wäre. Über das Ziel hinausschießend ist jedenfalls die Bestimmung des Abs 2, wonach das Geschäftsherr (immer) für das Versagen technischer Hilfsmittel, die er gleich einem Erfüllungsgehilfen einsetzt, haften soll. Damit wird für technische Hilfsmittel eine vom Verschulden unabhängige Gefährdungshaftung geschaffen (vgl OGH 1 Ob 244/97g zu 27 GUG nunmehr aufgehoben durch BGBl 128/2004). Die Haftung für technische Hilfsmittel be- Themenmonitor.doc

11 stünde immer, unabhängig davon, worauf ein Versagen zurückzuführen ist. Sie würde im Falle hoher Gewalt ebenso bestehen wie bei einem Sabotageakt Dritter (Computerviren) trotz Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt (regelmäßige Wartung etc) und auch dann, wenn diese an sich dem Stand der Technik entsprechen. Dies gilt jedenfalls zu weit. Lediglich anzumerken ist, dass sogar bei der Haftung des Bundes für den IT-Einsatz im gerichtlichen Bereich die Haftung zumindest für ein unabwendbares Ereignis ausgeschlossen ist ( 89e GOG). Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Maßstab auch auf den privatwirt- schaftlichen Bereich einfach umgelegt werden könnte. Es mag sachgerecht sein, eine Gefährdungshaftung des Bundes mit nur einem Haftungsausschließungsgrund für ein unabwendbares Ereignis vorzusehen, den eben bei der Führung gerichtlicher Geschäfte eine besondere Verantwortung trifft. Für eine Haftung im privatwirtschaftlichen Bereich bedarf es aber jedenfalls zusätzlicher Zurechnungsgründe, die eine Haftung für technische Hilfsmittel rechtfertigen könnte, bzw über diesen Haftungsausschließungsgrund hinausgehender Befreiungsgründe. Zu Besorgungsgehilfen: Auch die Haftung für Besorgungsgehilfen wird stark erweitert. Bisher besteht die Haftung nach 1315 ABGB dann, wenn sich der Geschäftsherr einer untüchtigen oder wissentlich gefährlichen Person bedient. Nach der vorgeschlagenen Bestimmung des 1306 würde die Haftung dann bestehen, wenn der Geschäftsherr sich eines untüchtigen Gehilfen bedient, er ihn nicht sorgfältig ausgewählt oder nicht ausreichend überwacht hat. Dabei ist eine Beweislastumkehr für Unternehmer vorgesehen, die nicht die Ausnahme, sondern die Regel sein würde. Aus dieser würde sich ergeben, dass der Geschäftsherr beweisen müsste, dass der Besorgungsgehilfe nicht untüchtig war, und dass er ihn sorgfältig ausgewählt hat und auch ausreichend überwacht hat. Müsste der Unternehmer nicht seine Arbeitnehmer bzw auch Subunternehmer dazu verpflichten, in regelmäßigen Abständen Strafregisterauszüge vorzulegen, gegenseitige Überwachungs- und Berichtspflichten der Arbeitnehmer einführen, um überhaupt jemals einen derartigen Beweis erbringen zu können? Gänzlich unberücksichtigt bleibt nach der vorgeschlagenen Bestimmung aber zudem auch der dogmatische Zurechnungsgrund für die Rechtfertigung der Besorgungsgehilfenhaftung, die wohl darin zu sehen ist, dass dem Unternehmer aus der Tätigkeit des Gehilfen auch ein Nutzen zufließt. Diese Verknüpfung, die 1315 ABGB durch die Wendung zur Besorgung seiner Angelegenheiten zum Ausdruck bringt, fehlt hier gänzlich. Für Halter einer Quelle hoher oder erhöhter Gefahr (siehe zu der grundsätzlichen Problematik der Bestimmung bei 1302, 1303) würde nach Abs 2 zudem immer eine Haftung für Besorgungsgehilfen bestehen. Einer fortschreitenden Gleichstellung von Besorgungsgehilfen mit Erfüllungsgehilfen ist entgegenzutreten. Weiters wird nach Abs 4 auch hier eine strenge Haftung für technische Hilfsmittel vorgesehen. Der unternehmerische Geschäftsherr hätte aufgrund der Beweislastumkehr zu beweisen, dass das Hilfsmittel geeignet war und er es sorgfältig ausgewählt hat und, dass er es ausreichend überwacht hat. Wenn ihm nur in einem Fall der Beweis nicht gelingt, hätte er zu haften. Es würde somit eine Art Produkthaftung für technische Hilfsmittel vorgesehen, wobei sich insbesondere die Frage stellt, ob diese mit der ProdukthaftungsRL vereinbar wäre. Themenmonitor.doc

12 Was unter einer leitenden Stellung in Abs 5 zu verstehen wäre, ist wie so manches Andere ebenfalls in hohem Maße unklar. Außerdem sollten Regelungen über die Haftung für Entscheidungsträger den jeweiligen Materiengesetzten vorbehalten bleiben. Zu Eingriffshaftung: Auch diese vorgeschlagene Bestimmung wirft zahlreiche Fragen auf, und würde große Rechtsunsicherheit mit sich bringen. Leider sind mangels entsprechender Erläuterungen die Gründe für die Notwendigkeit dieser Regelung nicht erkennbar. Auch die Ausführungen von Griss, wonach die Regelung der Haftung für Immissionen einer genehmigten Betriebsanlage nach 364a ABGB entspräche (JBl 2005, 280), geben nicht wirklich Aufschluss. Dies ua deshalb, weil eben 364a ABGB nur dann einen Anspruch schafft, wenn eine Beeinträchtigung das ortübliche Maß überschreitet und es eben auch auf ein (im weiteren Sinne) nachbarschaftliches Naheverhältnis ankommt. Dass dieser Entwurf die Haftung in einer Grundsatzbestimmung regelt wie Griss ausführt - hilft nicht weiter. Das Verhältnis zu 364a ABGB ist jedenfalls unklar, sicher ist jedenfalls, dass die Regelung einen weiteren Versuch darstellt, Ansprüche für jede Lebenslage zu schaffen und schon daher abzulehnen ist. Lediglich anzumerken ist, dass es unklar ist, was unter einem Eingriff in ein fremdes Recht zu verstehen wäre. Sind damit auch die in 1293 Abs 1 genannten sonstigen geschützten Interessen gemeint, die nach Abs 2 dieser Bestimmung von Fall zu Fall anhand elastischer/beweglicher Wertungskriterien erst bestimmt würden? Oder ist mit Rechten doch etwas anderes gemeint? Es ist jedenfalls nicht akzeptabel, dass für diese offenbar verschuldensunabhängige Eingriffshaftung derartig vage Tatbestandskriterien vorgesehen werden und weiters (vermutlich) auch nicht einmal eine Beschränkung auf Sach- bzw Personenschäden vorgesehen ist, sondern offenbar auch reine Vermögensschäden erfasst wären, was jedenfalls abzulehnen ist. Zu 1310 Begrenzung der Haftung: Das in Abs 1 vorgesehene Einfließen von beweglichen bzw subjektiven Wertungskriterien ergibt eine nicht akzeptable Rechtsunsicherheit. Derzeit besteht keine Haftung, wenn ein Schaden auch bei rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre. Nach Abs 2 würde dagegen eine Haftung abhängig von beweglichen Kriterien bestehen. Dies ist abzulehnen. Zu 1311: Die Bestimmung regelt die Frage der Ersatzfähigkeit rechtswidrig erlangter Vermögensvorteile. Dabei soll auf den Zweck der Verbotsnorm abgestellt werden. Wenn dieser einem Ersatz nicht entgegenstünde, wären auch diese Schäden zu ersetzen. Griss (JBl 2005, 280) führt als Beispiel Einkünfte aus Schwarzarbeit oder Prostitution an, die als ersatzfähig zu erachten wären. Zu Mitverantwortung: Themenmonitor.doc

13 Die Formulierung des Abs 2 ist äußerst unklar. Was wäre zb unter einer rechtlichen Sonderbeziehung zu verstehen? Der letzte Satz des Abs 3 würde angesichts der Statuierung einer allgemeinen Pflicht zum Handeln nach 1297 und der Bestimmungen der dazu führen, dass der Mitverschuldens Einwand regelmäßig nicht zum Tragen käme. Zu 1314 und 1315 Art und Umfang des Ersatzes: Die Bestimmungen über Art und Umfang des Ersatzes lassen die Frage, wann Naturalersatz und Geldersatz zusteht, angesichts des Hin- und Herverweisens zwischen den Interessen des Schädigers und jenen des Geschädigten nur schwer beantworten. Wann würde zb das Interesse des Schädigers das des Geschädigten nicht erheblich überwiegen? Dass aus diesen Bestimmungen der Vorrang der Naturalrestitution folge, wie Griss ausführt (JBl 2005, 281), ist nicht ausreichend deutlich zu erkennen. Der Vorrang des Naturalersatzes sollte aber jedenfalls klar zum Ausdruck kommen. Derzeit liegt dem ABGB ein gegliederter Schadensbegriff zugrunde, dh dass sich der Umfang des Ersatzes nach dem Grad des Verschuldens richtet. Der entgangene Gewinn ist grundsätzlich nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz zu ersetzen. Mit dem vorliegenden Entwurf würde dieses Konzept aufgegeben, was aus unserer Sicht nicht zu unterstützen wäre. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Wortlaut der Bestimmung ein entgangener Gewinn (nur) dann zu ersetzen wäre, wenn kein Naturalersatz, sondern Geldersatz zu leisten wäre. Der Umkehrschluss würde dazu führen, dass bei Naturalersatz kein entgangener Gewinn gebührt. Es ist fraglich, ob dieses Ergebnis tatsächlich beabsichtigt ist. Unklar bzw offenbar nicht wirklich berücksichtigt dürfte das Verhältnis zu den gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen ( 933a ABGB) sein. Dort ist jedenfalls in sachgerechter Weise der Vorrang der Naturalrestitution festgelegt. Eine für die Praxis wichtige Neuerung stellt die Bestimmung in 1315 Abs 2 dar. Im Falle, dass sich der Geschädigte anstelle des Naturalersatzes für Geldersatz entscheidet, kann der Geschädigte (neben dem aufgewendeten Geldbetrag) auch einen Vorschuss verlangen. Bisher kann ein Schadenersatzanspruch nur durchgesetzt werden, wenn er sich ziffernmäßig schon bestimmen lässt. Die vorgeschlagene Regelung wird abgelehnt, da auf diese Weise auch bei noch nicht konkretisierten Schadenersatzforderungen das Druckmittel des Anspruches auf Vorauszahlung besteht. Ein Schädiger hätte dann das Insolvenzrisiko des Geschädigten zu tragen, auch wenn sich die Vorauszahlung als zu hoch erweist, was nicht sachgerecht sein kann. Nach Satz 2 des 1315 Abs 2 ist über die Verwendung des Vorschusses jedoch innerhalb angemessener Frist Rechnung zu legen. Angesprochen wird damit der Themenkreis, ob für eine Schadenersatzzahlung auch die USt verlangt werden kann. Von der Rechtssprechung wurde bisher die USt immer zugesprochen. Nach der vorliegenden Bestimmung wäre die USt dann zu zahlen, wenn sie vom Geschädigten tatsächlich geleistet wurde (aufgewendeter Geldbetrag), aber wohl auch schon im Rahmen des Vorschusses. Da der Geschädigte jedoch eine Rechnungslegungspflicht hat, kann der Schädiger bei Verletzung dieser Pflicht wohl einen Kondiktionsanspruch gegen den Geschädigten auf Rückzah- Themenmonitor.doc

14 lung des für die USt geleisteten Geldbetrages geltend machen. Ein Anspruch auf Zahlung der USt auch schon im Rahmen des Vorschusses ist nicht sinnvoll. Sachgerechter ist es, wenn ein Anspruch auf Erstattung der USt erst besteht, wenn der Nachweis erbracht wird, dass diese tatsächlich geleistet wurde. Ebenfalls von großer praktischer Wichtigkeit ist die Bestimmung des 1315 Abs 5, wonach der Geschädigte aus wichtigen Gründen die Entschädigung durch einen Kapitalbetrag anstatt einer Rentenzahlung verlangen kann, wenn dies dem Ersatzpflichtigen wirtschaftlich zumutbar ist. Der Kapitalbetrag wäre nach der voraussichtlichen Dauer der Rentenleistung zu berechnen und abzuzinsen. Derzeit hat nach der Rechtssprechung ein Geschädigter lediglich Anspruch auf eine Rentenzahlung, und zwar dann, wenn der Anspruch abgereift ist, also bei monatlicher Zahlung im Nachhinein. Aus wirtschaftlichen Erwägungen werden aber in der Praxis auch Kapitalzahlungen geleistet. Obwohl die Bestimmung keine Hinweise darüber enthält, wie der Kapitalbetrag abzuzinsen ist, wäre wohl davon auszugehen, dass dadurch Großschäden mit körperlichen Dauerfolgen zu erheblich höheren Entschädigungsleistungen führen würden. Je nach Zinsniveau am Kapitalmarkt und voraussichtlicher individueller Lebensdauer würde sich ein Geschädigter entweder die Rente auszahlen lassen oder auf der einmaligen Auszahlung eines Kapitalbetrages bestehen. Dies träfe den Schädiger wirtschaftlich ungebührlich hart und wäre nicht sachgerecht, da der Sinn der Zahlung einer Rente ja gerade darin liegt, die wiederkehrenden Ansprüche des Geschädigten in der Zukunft zu sichern. Dies ist durch eine einmalige Kapitalzahlung nicht sichergestellt. Zu 1316 Ideelle Schäden: Die vorgeschlagenen Bestimmungen über den weiterreichenden Ersatz ideeller Schäden sind abzulehnen. Die herrschende Meinung und lange Zeit auch die Judikatur haben daran festgehalten, dass ideeller Schadenersatz nur in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen zu ersetzen ist. Im Jahre 2001 hat der OGH allerdings in seiner sogenannten Trauerschmerzentscheidung (2 Ob 84/01v) auch einen Ersatz für Seelenschmerzen (ohne Krankheitswert) bei Verlust nach Angehöriger anerkannt, wenn der Schädiger grob fahrlässig oder vorsätzlich handelt. Unlängst hat auch das LG Feldkirch einen ideellen Schadenersatz wegen Todesangst zugesprochen. Nach der vorliegenden Bestimmung würde als Grundsatznorm ideeller Schadenersatz zustehen, wenn Naturalherstellung möglich und tunlich ist. Abgesehen vom fraglichen Ansatz einer pauschalen Anerkennung ideeller Schadenersatzansprüche, ist auch die gewählte Formulierung zweifelhaft. Die Bestimmung ist wohl dahingehend zu verstehen, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruches, davon abhängt, ob Naturalherstellung möglich ist oder nicht. Auch ist unklar, ob die Bestimmung des Abs 2 über die Möglichkeit des Geldersatzes (auch) eine Ergänzung der Naturalrestitution durch Geldersatz ermöglichen würde. Grundsätzlich wird wohl eher davon auszugehen sein, dass Naturalrestitution regelmäßig nicht möglich sein wird (als Beispiel für Naturalersatz wird immer wieder der Widerruf unwahrer Tatsachen Behauptungen genannt es ist aber zweifelhaft, ob dies tatsächlich eine Naturalherstellung darstellt) und damit der Geldersatz die Regel sein. Die Problematik ideeller Schäden liegt darin, dass es sich eben nicht um Schäden im technischen Sinn handelt und daher eine Bewertung eigentlich unmöglich ist und immer nur Themenmonitor.doc

15 auf Billigkeitserwägungen beruhen kann. Eine taxative Bestimmung jener Fälle, in denen ein ideeller Schadenersatz zusteht, ist unbedingt notwendig, und die vorgesehenen Bestimmungen mit beweglichen Kriterien (Abs 2) und einer beispielhaften Aufzählung (Abs 3) daher abzulehnen. Vielmehr ist auch die von der Judikatur vorgenommene Ausdehnung auf den Ersatz von Trauerschmerzen (ohne Krankheitswert) einzudämmen und nicht festzuschreiben bzw auch noch zu erweitern (Abs 3 Z 2 stellt nämlich nicht auf ein grobes Verschulden wie der OGH ab, ein Anspruch würde wohl auch auf Basis von Gefährdungshaftungstatbeständen zustehen). Besonders problematisch ist zudem auch der in Abs 4 vorgesehene ideelle Schadenersatz bei Vertragsverletzung. Aufgrund eines entsprechenden Urteils des EuGH zur PauschalreiseRL wurde eine entsprechende Regelung in 31e KSchG im Hinblick auf den Ersatz ent- gangener Urlaubfreude eingeführt. Das Verhältnis der vorgeschlagenen Bestimmung zu 31e KSchG ist jedenfalls unklar. Eine allgemeine Grundsatzbestimmung für den Ersatz ideeller Schäden bei Vertragsverletzung wäre mit großer Rechtsunsicherheit verbunden. Es stellt sich die Frage, welche Verträge außer Reiseverträge noch vor allem auf die Befriedigung ideeller Interessen ausgerichtet wären, und damit unter Abs 4 fielen. Zu denken wäre wohl am ehesten an Verträge im Zusammenhang mit Schönheitsbehandlungen, Freizeitaktivitäten, Lebensberatung etc. Es ließe sich aber auch argumentieren, dass wohl in unserer heutigen Konsumgesellschaft eine Vielzahl der geschlossenen Verträge vor allem auf die Befriedigung ideeller Interessen gerichtet ist. Zahlreiche Konsumgüter werden deshalb gekauft, um sich etwas zu gönnen, sich etwas Gutes zu tun bzw ein Statussymbol zu erlangen. Der von den Befürwortern der gegenständlichen Bestimmung regelmäßig zitierte deutsche Sperma-Fall (ein junger Mann ließ vor einer Krebsoperation im Hinblick auf die Gefahr einer nachfolgenden Zeugungsunfähigkeit, die dann tatsächlich eintrat Sperma in einer Klinik konservieren, das Sperma wurde aber von der Klinik aus Unachtsamkeit vernichtet) lässt eine allgemeine Bestimmung nicht rechtfertigen. Mit derartig ausgerissenen Sachverhalten lässt sich keinesfalls die Notwendigkeit begründen, eine allgemeine Regelung über ideelle Schadenersatzansprüche für Vertragsverletzungen zu schaffen, deren Auswirkungen und Anwendungsfälle unabschätzbar und unvorhersehbar sind. Einer Ausdehnung ideeller Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Vertragsverletzungen über die bestehende Regelung zur entgangenen Urlaubsfreude hinaus, ist entschieden entgegen zu treten. Abgesehen von diesen grundsätzlichen Überlegungen ist ergänzend noch anzumerken, dass das Verhältnis des Abs 4 über den ideellen Schadenersatz bei Vertragsverletzung zur Grundsatzbestimmung des Abs 1 über den Naturalersatz fraglich ist. Es wäre durchaus denkbar, dass die Grundsatzbestimmung des Abs 1 zb gerade bei Reiseverträgen dazu führen könnte, dass dem Geschädigten Naturalrestitution in Form einer zweiten Urlaubsreise zu leisten wäre. Zu 1317 Minderung der Ersatzpflicht: Wenn auch auf den ersten Blick eine Minderungsmöglichkeit sinnvoll erscheinen könnte, so ist die in dem Vorschlag zum Ausdruck kommende gesellschaftspolitische Wertung insbesondere im Hinblick darauf, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Geschädigten zu berücksichtigen wären, außerordentlich fraglich. Die Funktion des Schadenersatzrechtes, nämlich Ausgleich für Schäden zu erlangen, würde entscheidend ausgehöhlt und in der Rea- Themenmonitor.doc

16 lität darauf hinauslaufen, dass Schadenersatz dann zugesprochen würde, wenn der Richter zur Auffassung gelangt, es sei billig. Wohlhabende sollten offenbar nach der Bestimmung regelmäßig einen Schaden weitgehend selbst tragen müssen. Zu bedenken wäre, dass ja immerhin ein Titel 30 Jahre exequierbar wäre und auch den im Zeitpunkt der Urteilsfällung Wohlhabenden am nächsten Tag die Insolvenz aus welchen Gründen immer - ereilen kann. In diesem Zusammenhang ist auch auf die oft nicht offen ausgesprochene faktisch aber bestehende Ungleichheit von Schadenersatzansprüchen gegenüber wirtschaftlich schwachen Unversicherten und im Gegensatz dazu wirtschaftlich starken Versicherten hinzuweisen, die insbesondere durch die vorgeschlagene Regelung der Minderungsklausel gewissermaßen verrechtlicht würde. Es wäre wohl davon auszugehen, dass das Bestehen einer Haftpflichtversicherung analog zur Rechtssprechung zu 1310 ABGB als Vermögen qualifiziert würde und daher ein Versicherter voll haften würde, während für (wirtschaftlich schwache) Unversicherte oft eine Minderung in Betracht käme. Konsequenter Weise kommt es dabei sogar zu einer negativen Anreizsituation. Zur Vermeidung einer existenzbedrohenden Haftung ist es für die potentiellen Schädiger geradezu vorteilhaft, keine Haftpflichtversicherung abzuschließen. In diesem Falle wäre aber auch der Geschädigte nicht geschützt und müsste den Schaden selber tragen. Diese Konsequenz wäre aus rechtspolitischer Sicht nicht akzeptabel. Darüber hinaus ist als Instrument zum Schutz der Existenz eines Schädigers das Insolvenzrecht ausreichend. Zu Beweislast: Die Bestimmung des 1 Satzes, dass der Geschädigte grundsätzliche alle Anspruchsvoraussetzungen zu beweisen hätte, ist für unsere Mitgliedskreise eigentlich weitgehend inhaltsleer, nachdem in den einzelnen Sonderbestimmungen (zb Unternehmerhaftung) die Beweislast weitgehend dem Schädiger auferlegt wird. Unklar ist, was mit Satz 2 gemeint ist bzw welche Fälle davon erfasst wären. Es ist nicht erkennbar, was mit einer rechtlichen Sonderbeziehung und einem Mangel in der Sphäre des Schädigers gemeint ist. Zu den 1319 und 1320 Körperverletzung - Freiheitsverletzung: Auch in den Regeln zur Körperverletzung in 1319 kommt es zu einer Ausweitung der Ansprüche, die aus unserer Sicht abzulehnen ist. Die abstrakte Rente ist ein Produkt der Rechtsprechung. Sie steht zu, wenn es objektiv abstrakt zu einer Minderung der Erwerbfähigkeit gekommen ist und dies zunächst zu keiner konkreten Einkommensminderung geführt hat. Diese Regel würde nunmehr festgeschrieben. Neu ist jedoch, dass bei Zahlung einer abstrakten Rente auch konkreter Verdienstentgang zustehen soll. Derzeit gilt der gesamte Verdienstentgang bei Zahlung einer abstrakten Rente als abgegolten. Nach dem Wortlaut des 1319 steht die abstrakte Rente jedoch nur zu, solange der tatsächliche Verdienst nicht gemindert ist. Kommt es also später zu einem konkreten Verdienstentgang, ist dieser e contrario gesondert forderbar. Damit ist jedenfalls eine Ausweitung der Ansprüche verbunden, da Geschädigte mit einer objektiven Minderung der Erwerbsfähigkeit auf jeden Fall eine abstrakte Rente fordern werden. Darüber hinaus können diese aber auf jeden Fall später auch den konkreten Verdienstentgang geltend machen. Themenmonitor.doc

17 Ein Ersatz für freiwillige Unterhaltsleistungen, wie dies offensichtlich in 1319 Abs 2 und 1320 Abs 2 zum Ausdruck gebracht wird (. denen der Getötete den notwendigen Unterhalten gezahlt hätte ), ist ebenfalls abzulehnen. Zu 1321 Ehrenbeleidigung u Verbreitung schädigender Tatsachenbehauptungen: Auch der in 1321 vorgesehene ideelle Schadenersatzanspruch bei Beeinträchtigung des Ansehens wird unter dem Blickwinkel einer Ausdehnung ideeller Schadenersatzansprüche abgelehnt. Unklar ist die Bestimmung des Abs 4 im Hinblick auf die Haftung von Medieninhabern. Diesbezügliche Regelungen bestehen nach dem Mediengesetz. Abs 4 wäre jedenfalls zu streichen. Zu 1322 Sachbeschädigung und Verletzung eines Tieres: Derzeit besteht nach 1331 ABGB ein Ersatz für den Wert der besonderen Vorliebe nur bei qualifiziertem Vorsatz. Es handelt sich dabei um einen immateriellen/ideellen Schaden, die Verschärfung, wonach der Wert der besonderen Vorliebe schon bei (einfachem) Vorsatz zu ersetzen wäre, ist abzulehnen. Dies gilt auch für die in Abs 2 vorgesehene Bestimmung, die bisher nach 1332a ABGB nur im Hinblick auf die Verletzung eines Tieres besteht. Eine Gleichsetzung der Sachbeschädigung mit der Verletzung eines Tieres (das Auto als Haustier) ist nicht sachgerecht. Zu Wegehalterhaftung: Derzeit stellt die Wegehalterhaftung nach 1319a ABGB auf Vorsatz bzw grobe Fahrlässigkeit ab. Nach der derzeitigen Regelung des 1319a Abs 2 richtet sich weiters die Beurteilung der Mangelhaftigkeit eines Weges danach, was nach der Art des Weges, nach seiner Widmung für seine Anlage und Betreuung angemessen und zumutbar ist. Nunmehr soll es auf die berechtigten Sicherheitserwartungen der Benutzer ankommen. Hingewiesen wird auch darauf, dass Wege auch in Mischverwendung stehen können, als etwa Reitwege auch von Mountainbikern oder Joggern benutzt werden. Es ist unklar, welcher Maßstab dann für die berechtigten Sicherheitserwartungen herangezogen werden sollte. Die vorgeschlagenen Verschärfungen werden abgelehnt. Zu den 1324 bis 1328 Haftung für Verkehrsmittel: Die vorgeschlagenen, detaillierten Sonderbestimmungen im Hinblick auf die Haftung für Verkehrsmittel zeigen deutlich, dass auf die bestehenden Besonderheiten im Bereich sondergesetzlicher Gefährdungshaftungsregelungen jedenfalls nicht verzichtet werden kann. Ein allgemeiner Gefährdungshaftungstatbestand mit beispielhaften Tatbeständen ist daher nicht sachgerecht. Warum wird bei der Haftung für Quellen hoher Gefahr nicht eine Regelung vorgesehen, die zb ähnliche Sachverhalte abdeckt wie 1325 Abs 1. Fraglich ist auch, wieso zb 1325 Abs 1 offensichtlich nur im Hinblick auf Verkehrsmittel im Sinne des 1324 Abs 1 (Eisenbahn, Seilbahn oder Kfz) gelten soll, nicht aber auch zb für Motorboote? Nicht klar ist auch, dass nun in dieser Bestimmung des 1324 von einem Kfz die Rede ist, die Bestimmungen des 1302 aber von Motorfahrzeugen sprechen. Themenmonitor.doc

18 Zu den 1329 bis Produkthaftung: Eine Transferierung von sonderhaftungsgesetzlichen Bestimmungen in das ABGB ist nicht sinnvoll. Grundsätzlich ist anzumerken, dass offensichtlich zumindest der Versuch unternommen wurde, die bestehende Richtlinienwidrigkeit des PHG im Hinblick auf die Schadensdefinition zum Teil zu sanieren ( 1329 Abs 2). Dass die Sache vom Geschädigten hauptsächlich zum privaten Gebrauch verwendet wird, würde an sich nach der RL aber noch nicht ausreichen, sie müsste auch von einer Art sein, wie sie gewöhnlich für den Privatgebrauch bestimmt ist. Nach 1332 Abs 1 Z 3 obläge dem Hersteller die Beweislast, dass der Fehler noch nicht vorlag, als er das Produkt in Verkehr brachte. Derzeit ist nach 7 Abs 2 PHG dieser Umstand als wahrscheinlich darzutun. Dies deshalb, da nach Art 7 lit b der Produkthaftungs- RL eben vorgesehen ist, dass unter Berücksichtigung der Umstände davon auszugehen ist. Die vorliegende Beweislastregelung wäre aus unserer Sicht in der vorliegenden Form richtlinienwidrig. Zu den 1334 bis 1336 Haftung für Umweltschäden: Eine zivilrechtliche Regelung über die Haftung für Umweltschäden wird auf das vehementeste abgelehnt. Ob eine Anlage das Risiko schwerer Umweltschäden mit sich bringt, lässt sich regelmäßig erst ex post beurteilen. Der Kreis der Haftpflichtigen nach dieser Bestimmung ist völlig unklar, was für einen Gefährdungshaftungstatbestand untragbar ist. Potentiell kann jeder Betrieb das Risiko schwerer Umweltschäden mit sich bringen (zb Brand in Tischlerei Übergreifen auf nahe gelegenen Wald). Außerdem ist auch völlig im Dunklen, was überhaupt unter einem Umweltschaden zu verstehen wäre. Wann würde ein schwerer Umweltschaden vorliegen. Wäre mit einem Umweltschaden ein solcher im Sinne der UmwelthaftungsRL (insbesondere Biodiversitätsschäden) gemeint? Potentiell kann auch das Lenken eines Kfz eine Tätigkeit darstellen, die einen schweren Umweltschaden mit sich bringen kann (Kfz gerät in Brand Übergreifen auf Waldgebiet, Kfz fällt in einen Bach Auslaufen von Benzin etc). Zumindest nach dem Wortlaut scheinen somit auch Tätigkeiten von Privaten gewollt oder ungewollt - von der Haftung erfasst zu sein. Die UmwelthaftungsRL regelt die Problematik der Sanierung von Umweltschäden im Wege des Verwaltungsrechts. Eine zivilrechtliche Haftungsregelung für Umweltschäden ist angesichts dieser RL jedenfalls nicht erforderlich. Abgesehen von den grundsätzlichen Bedenken gegen eine Verursachungsvermutung ist nach der Bestimmung des 1335 auch unklar auf welchen Schaden sich die Verursachungsvermutung beziehen würde, auf einen Körperschaden, Sachschaden oder eben einen (undefinierten) Umweltschaden? Käme ein Geschädigter, der das Glück hätte, dass neben herkömmlichen Schäden auch ein Umweltschaden eingetreten ist, in den Genuss der Verursachungsvermutung, wenn das aus Sicht des Geschädigten leider nicht der Fall wäre, allerdings nicht? Eine sachliche Rechtfertigung ist nicht erkennbar. Unklar ist auch, dass nun in 1326 plötzlich von einer Beeinträchtigung der Umwelt die Rede ist. Bestimmungen zum Umweltschaden finden sich zwar in den 79b GTG und 11 AtomHG, sie sind aber angesichts der vorliegenden UmwelthaftungsRL - nicht in das allgemeine Schadenersatzrecht zu transferieren. Themenmonitor.doc

19 Nur hinzuweisen ist abschließend darauf, dass nach der Umwelthaftungs-RL jedenfalls eine Entlastung des Betreibers hinsichtlich der Kostentragung u.a. dann ermöglicht wird, wenn dieser nicht vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat und der Umweltschaden auf Emissionen oder Ereignisse zurückzuführen ist, die ausdrücklich erlaubt sind oder deren schädigende Wirkung zum Zeitpunkt der Freisetzung der Emission bzw der Ausübung der Tätigkeit nicht vorhersehbar war. Derartige Umstände finden leider im gegenständlichen Entwurf keine Berücksichtigung. Zu Verjährung: Die Bestimmung des Abs 2 ist die eine in die richtige Richtung gehende Regelung. Grundsätzlich ist aber eine Verkürzung der absoluten Verjährungsfrist auf 10 Jahre erforderlich. Themenmonitor.doc