Die Eigenverwaltung der Unternehmensinsolvenz nach ESUG: Königsoder. ZIS Abendsymposium 26. Februar 2013, Mannheim

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1 ESUG Top oder Flop? Die Eigenverwaltung der Unternehmensinsolvenz nach ESUG: Königsoder Irrweg? ZIS Abendsymposium 26. Februar 2013, Mannheim CHRISTOPHER SEAGON

2 Agenda I. Der Leitgedanke der Eigenverwaltung II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG IV. Exkurs: sog. Schutzschirm V. Eigenverwaltung und Schutzschirm in der Praxis VI. Fazit 2

3 I. Der Leitgedanke der Eigenverwaltung Grundannahme der Vorteilhaftigkeit der Insolvenzverwaltung durch das Management im Gegensatz zur Massefremdverwaltung Schuldner bleibt debtor in Geschäftsführung/ Vorstand possession, er behält die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und führt die Verwaltung / Verfügung Kontrolle Prüfung operativen Geschäfte fort Daneben tritt die Person des (vorläufigen) Sachwalters als Überwachungsorgan 3

4 I. Der Leitgedanke der Eigenverwaltung The happy debtor in possession oder Der Bock wird zum Gärtner?? (vgl. Smid, DZWIR 2002, 493ff.) 4

5 II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht Zurückhaltende Einführung des Instituts der Eigenverwaltung mit Inkrafttreten der InsO am : Eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, wird meist nicht dazu geeignet sein, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten und bei der Durchführung des Insolvenzverfahrens die Interessen der Gläubiger über die eigenen zu stellen. Auf der anderen Seite zeigt das bisherige Vergleichsverfahren, dass es Vorteile haben kann, den Schuldner im Grundsatz verfügungs- und verwaltungsbefugt zu lassen und ihn lediglich unter die Aufsicht eines Verwalters zu stellen. (vgl. Begründung zum RegE zur InsO, Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze 2.Aufl.) 5

6 II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht Einführung der alten Bestimmung 270 InsO a.f. nach erheblicher Praxiskritik am RegE Der Gesetzgeber ging nämlich..davon aus, dass ein Schuldner, der selbst das Insolvenzverfahren beantragt oder den der antragstellende Gläubiger für vertrauenswürdig hält, regemäßig dazu geeignet ist, bis zur Entscheidung der ersten Gläubigerversammlung das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung durchzuführen. Nach massiver Kritik in der Literatur ist dann aber der Gesetzgeber konzeptionell umgeschwenkt und davon ausgegangen, dass die Eigenverwaltung die Ausnahme sein muss, nicht die Regel. (vgl. MüKo, 2. Aufl., 270 z. 6 m.w.n.) 6

7 II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht Leitbild der Eigenverwaltung: Orientierung am alten Vergleichsrecht der VglO, das sich jedoch v.a. wegen der seinerzeitigen Mindestquote (35 bzw. 40% auf ungesicherte Forderungen) als praxisuntauglich für Sanierungen erwiesen habe Pate stand jedoch das Verfahren des debtor in possession nach Chapter 11 Bankruptcy Code CH 11 USBC Verfahren als Modell für rechtssicheren Sanierungsrahmen in Abstimmung mit den Verfahrensgläubigern Vorrang der Unternehmenssanierung gegenüber der Liquidation im US- Amerikanischen Insolvenzrecht Hintergrund der Sanierungsorientierung der InsO war der Befund mangelnder Sanierungseignung der KO v.a. wegen der Annahme zu häufiger Eröffnungsabweisungen mangels Masse und der Schlussfolgerung bei häufigerer Verfahrenseröffnung auch häufiger zu Sanierungslösungen in der Insolvenz zu kommen Die Eigenverwaltung kommt per se nur in Restrukturierungs-/Fortführungsfällen vor in denen die bestehende Managementkompetenz zu erhalten ist. Genaue Zahlen fehlen bislang, bezogen auf die absolute Verfahrenszahl bleibt Bedeutung untergeordnet. 7

8 II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht Kompromiss der InsO seit : 270 InsO a.f. (1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. (2) Die Anordnung setzt voraus, 1. dass sie vom Schuldner beantragt worden ist, 2. wenn der Eröffnungsantrag von einem Gläubiger gestellt worden ist, dass der Gläubiger dem Antrag des Schuldners zugestimmt hat und 3. daß nach den Umständen zu erwarten ist, daß die Anordnung nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird. (3) Im Falle des Absatzes 1 wird anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt. Die Forderungen der Insolvenzgläubiger sind beim Sachwalter anzumelden. Die 32 und 33 sind nicht anzuwenden. Hohes Beurteilungsermessen des Insolvenzgerichts Eigenverwaltung erst ab Verfahrenseröffnung, zuvor i.d.r. Einsetzung eines vorl. Insolvenzverwalters 8

9 II. Die Eigenverwaltung im deutschen Insolvenzrecht Die Begründung zur Änderung der bisherigen Bestimmungen: Das Recht der Eigenverwaltung, das die Möglichkeit eröffnet, dem Schuldner seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Verfahrenseröffnung zu belassen, hat bislang eine zu geringe praktische Bedeutung. Die Vorteile der Eigenverwaltung drohen vielfach schon dadurch verloren zu gehen, dass im Eröffnungsverfahren ein starker vorläufiger Verwalter eingesetzt wird, dem Schuldner also die Verfügungsmacht über das Unternehmensvermögen entzogen wird. Dies kann unter anderem dazu führen, dass das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsleitung de Schuldners und deren Sanierungskonzept zerstört wird. Eine der Hauptursachen für die geringe praktische Bedeutung der Eigenverwaltung dürfte darin liegen, dass ein Schuldner, dessen Unternehmen insolvent oder von einer Insolvenz bedroht ist, vor einem frühzeitigen Insolvenzantrag mit Antrag auf Eigenverwaltung schon deshalb zurückschreckt, weil er damit rechnen muss, dass das Gericht seinen Antrag auf Eigenverwaltung ablehnt und ein Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter eröffnet. (vgl. BT-Drs. 17/5712 zur Eigenverwaltung bzw. zur Einfügung der 270a 270c)) 9

10 III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG Reformziele des ESUG: Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen in der Insolvenz Insolvenz soll stärker als bisher als Chance begriffen werden Hoffnung, den dazu auch nötigen Mentalitätswandel bei Organen, Beratern, Finanziers, Gläubigern und Gerichten einleiten zu können Verfahrensabläufe sollen nachhaltig verbessert werden Es sollen Anreize für die frühzeitige Einleitung von Insolvenzverfahren geschaffen werden, da Anträge noch immer viel zu spät gestellt werden Insolvenzsanierung als echte Alternative durch Erhöhung von deren Planungssicherheit Reduzierung der Furcht von Unternehmen vor dem Kontrollverlust nach Antragstellung 10

11 III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG Nunmehr Eigenverwaltung ab Insolvenzantragstellung möglich 270 a InsO: (1) Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, so soll das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen, 1. dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder 2. anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters wird in diesem Fall ein vorläufiger Sachwalter bestellt, auf den die 274 und 275 entsprechend anzuwenden sind. Anreiz zum frühzeitigen Stellen eines Insolvenzantrages (Vorl.) Eigenverwaltung somit die Regel 11

12 III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG.und veränderte Voraussetzungen der Eigenverwaltung ab Insolvenzeröffnung: 270 (n.f.) InsO: (1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluß über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. (2) Die Anordnung setzt voraus, 1. daß sie vom Schuldner beantragt worden ist und 2. dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. (3) Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger. (4) Wird der Antrag abgelehnt, so ist die Ablehnung schriftlich zu begründen; 27 Absatz 2 Nummer 5 gilt entsprechend. 12

13 III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG Offensichtliche Aussichtslosigkeit bzw. Nachteile für die Gläubiger : Prognoseentscheidung des Gerichts mit Blick auf 270 Abs. 2 InsO (Nachteile für die Gläubiger Gesicherte Umstände müssen dem Gericht positiv bekannt sein, Zweifel genügen nicht Offensichtlich aussichtslos ist die Eigenverwaltung (vgl. auch Braun InsO 5. Aufl. 270a Rz. 2 m.w.n.) beispielsweise, wenn: i. Der Insolvenzantrag offensichtlich zu spät gestellt wurde ii. Der Eröffnungsantrag mit schwerwiegenden Mängeln behaftet ist (vgl. 13 InsO!) iii. Die mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen w.z.b. Sanierungskonzepte offensichtlich mangelhaft sind iv. In bestehende Sicherheiten ohne entsprechende Abrede mit den Gläubigern durch das Unternehmen eingegriffen wird In Missbrauchsfällen sind Gericht und (vorl.) Sachwalter auf Hin-/Nachweise der Gläubiger angewiesen 13

14 II. Eigenverwaltung Funktionierende Eigenverwaltung setzt Gläubigermitwirkung voraus: Gläubiger werden bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die Entscheidung über die Eigenverwaltung einbezogen, 270 Abs. 3 InsO. Das Verfahren geschieht in entsprechender Weise wie bei der Auswahl des Insolvenzverwalters: Unterstützt der (vor-/) vorl. GA einstimmig den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung, so kann das Gericht den Antrag nicht als nachteilig für die Gläubiger ablehnen Begründungspflicht des Gerichts nach 270 Abs. 4 in Bezug auf abweichende Entscheidung zu einem einstimmigen Gläubigervorschlag in Parallele zu 27 Absatz 2 Nr. 5 in Eröffnungsbeschluss aufzunehmen Die Eigenverwaltung kann auf Antrag der Gläubigerversammlung auch nachträglich angeordnet werden, selbst wenn der Schuldner sie zuvor selbst nicht beantragt hatte. Voraussetzung der Anordnung ist, dass der Schuldner der Eigenverwaltung zustimmt, 271 InsO 14

15 II. Eigenverwaltung III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG Unternehmenskompetenzen in der Eigenverwaltung: Verfügungsbefugnis Führen der operativen Geschäfte Wahlrecht 103 ff. InsO bei Verträgen 279 InsO Verwertung von Sicherungsgut im Einvernehmen mit dem Sachwalter 282 InsO Erstellen der Verzeichnisse und Rechnungslegung 281 InsO Berichterstattung im Berichtstermin 281 InsO Forderungsprüfung 283 InsO Masseverteilung 283 InsO Insolvenzplanerstellung 284 InsO Massebegründungskompetenz in der vorl. Eigenverwaltung noch unklar (noch divergierende Entscheidungen der Instanzgerichte) Ursprüngliche Verwalterkompetenz liegt heute beim Schuldner; auf dessen Kompetenz müssen sich die Gläubiger verlassen 15

16 II. Eigenverwaltung Kompetenzen des Sachwalters 270a Abs.2 InsO: vorläufiger Sachwalter für den 274, 275 InsO entspr. gelten Bei Nachteilsfeststellung: ledigliche Anzeigepflicht des (vorl.) Sachwalters 274 Abs. 3 InsO 274 InsO: Prüfungs- und Berichtspflicht, grds. keine Handlungs-/ Verfügungsbefugnis, keine dem 22 InsO annähernd vergleichbare Position 275 InsO: eingeschränkte Mitwirkungsbefugnis bei ungewöhnlichen Rechtsgeschäften, ggf. Kassenführung Auf Antrag: Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte 277 InsO Anfechtungsbefugnis 280 InsO Bei Fehlentwicklungen: 272 InsO: Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung durch das Gericht Haftung des Sachwalters nach Maßgabe des 274 Abs. 1 InsO 16

17 InsO III. (Vorläufige) Eigenverwaltung gemäß ESUG Die Realität nach dem Antrag: Lieferanten Wettbewerb Mitarbeiter Gesellschafter Kunden Banken Wut, Verzweiflung, Angst, mein Job ist in Gefahr, mein Geld ist weg! Öffentlichkeit/ Presse/Politik Betriebsrat Hoffnung, Bangen, wer und was kommt? CHRISTOPHER SEAGON

18 IV. Exkurs: der sog. Schutzschirm 18

19 IV. Exkurs: der sog. Schutzschirm Die Idee des Schutzschirms : 270b InsO Vorbereitung einer Sanierung Insolvenz bleibt Insolvenz: der durch die Insolvenzöffentlichkeit erzeugte Zusatzschaden und dessen Vermeidbarkeit ( Veröffentlichung ) Der Umgang mit Akkordstörern: CVA als Vorbild in UK, populäre Wegzugsfälle als Vorbild Art 14 GG als Einwand gegen einen (weiteren) gesetzlichen Zwangsvergleich Der Wunsch der Kreditwirtschaft nach einem gerichtlichen Sanierungsverfahren im Stillen (keine Veröffentlichung, Beiträge nur der wesentlichen Sanierungsbeteiligten, Rechte der Kleingläubiger bleiben unangetastet) Außergerichtliche Sanierungsmoderation anzusiedeln bei den KFH der LGe oder den IHKs außerhalb der InsO als Alternative Das Verfahren nach 270b InsO als Kompromiss 19

20 IV. Exkurs: der sog. Schutzschirm Vorbereitendes Sanierungsverfahren gem. 270b InsO wenn: drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt, ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt wurde die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist ein Antrag für das Schutzschirmverfahren gestellt wurde und dem Antrag ein Gutachten beigefügt ist, welches bestätigt, dass noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist und eine Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos erscheint Das Vorliegen eines detaillierten Statements eines qualifizierten Bescheinigers ist Grundvoraussetzung für ein erfolgreiches Verfahren! Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründen kann, 270b Abs. 3 InsO CHRISTOPHER SEAGON

21 IV. Exkurs: der sog. Schutzschirmverfahren nur drohende Zahlungsunfähigk. (noch) keine Zahlungsunfähigk. Überschuldung + Sanierung nicht off. aussichtslos + Bescheinigung von in Insolvenzsachen erfahrenem StB WP RA Sonstigem mit vergleichbarer Qualifik. Sanierungsbescheinigung CHRISTOPHER SEAGON

22 VI. Eigenverwaltung und Schutzschirm in der Praxis Fälle aus der Praxis: 270 a, 270 InsO: Unternehmen der Off-Shore Industrie 270 a, 270 InsO: Automobilzulieferer mit hoher Kundenabhängigkeit 270b InsO: Im Pharmahandel tätiges Startup-Unternehmen 270b InsO: Filialisierter Einzelhändler mit starkem Umsatzeinbruch CHRISTOPHER SEAGON 22

23 VI. Eigenverwaltung und Schutzschirm in der Praxis Praxisanmerkungen zum Schutzschirmverfahren Ein (noch) seltenes Verfahren Früher stellte man einen Vergleichsantrag, später einen Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und seit 1.3.d.J. einen Schutzschirmantrag: die reale Welt hinter den Anträgen!? Anmerkung: drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als qualitativ gleichwertiger Insolvenzgrund aus Sicht des Gesetzgebers? Der Sanierungsbestätigungsbescheiniger: kein Geschäftsmodell für üppige Honorare Das Ringen der Beteiligten um die Insolvenzvermeidung und der Konflikt des frühzeitig sanierungsbemühten Geschäftsleiters Der vom designierten Schuldner (und sonst mit keinem Beteiligten abgestimmte) mitgebrachte Verwalter als wesentlicher Grund für das Verfahren nach 270b InsO? 270b III InsO: rechtssichere Begründung von Masseverbindlichkeiten vor Eröffnung Einfallstor für einseitige und unabgestimmte Sanierungsversuche an allen vorbei 23

24 VI. Eigenverwaltung und Schutzschirm in der Praxis Praxisanmerkungen zur (vorl.) Eigenverwaltung: Contra legem: Der (vorläufige) Sachwalter als nach wie vor primärer Ansprechpartner Zwei Insolvenzverwalter kontrollieren sich gegenseitig: mgl. Entscheidungsvakuum im kritischsten Sanierungsstadium Unverhohlene Akquisebemühungen von insolvenzrechtlich Dauerberufenen : Stilblüten und Gefahren konkreter Gläubigernachteile Klassische Liquidationsfälle werden zu Pseudosanierungsfällen umgewidmet Kein Geschäftsleitungsorgan lässt sich die Gelegenheit eingeschränkter Verwalterkontrolle entgehen, man kann ja alles auch Insolvenz (-verwaltung) Amerikanische Verhältnisse: Counsel to Debtor rules the way Professionelle, echte aber in der Mehrzahl seltenere Sanierungsfälle machen Schule: keine Eigenverwaltung ohne Eigenverwalter im Geschäftsleitungsorgan 24

25 VII. Fazit Bei unkoordinierter und vorbereiteter (vorläufiger) Eigenverwaltung fällt die sanierungsvorbereitende Funktion des Eröffnungsverfahrens aus 270, 270a, 270b InsO erhöhen die Chancen auf vermehrte Unternehmenssanierungen per se noch nicht Effektive, nachhaltige und vorbehaltlose Zusammenarbeit von Eigenverwalter, (vorl.) Sachwalter, Gläubigern und Insolvenzgericht als zwingende Vorrausetzung für die Eigenverwaltung Vertrauensrückgewinn der Geschäftsleitung ist Grundvoraussetzung für die gerichtliche Sanierung nach 270, 270, 270b InsO Notwendiger Erhalt von Management Know How führt nicht zwingend zur Verfahrenswahl von Eigenverwaltung bzw. Schutzschirm Fehlendes Insolvenz Know-How führt zwangsläufig zum Ausschluss von Eigenverwaltung/Schutzschirm Erhöhung der Planungssicherheit für Unternehmen und Gläubiger nur bei miteinander abgestimmter (Insolvenz-)Planung 25

26 VII. Fazit 26

27 Christopher Seagon Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht WELLENSIEK RECHTSANWÄLTE -Partnerschaftsgesellschaft- Blumenstraße 17 D Heidelberg Tel.: +49 (0) 6221 / Fax: +49 (0) 6221 / Mobil + 49 (0) seagon@wellensiek.de Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!