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1 -Archivierung: Rechtliche Pflichten, rechtliche Risiken 16. Starnberger IT-Forum 10. Juli 2013 RA Helge Kauert, LL.M. Kinast & Partner Rechtsanwälte 1

2 Überblick 1. Vorstellung 2. Gesetzliche Vorgaben zur Archivierung von s 3. Welche s müssen archiviert werden 4. Mögliche Konflikte: Archivierung vs. Datenschutz 5. Rechtliche Herausforderung bei Archivierung in der Cloud 6. Haftungsrisiken 7. Fazit Kinast & Partner Rechtsanwälte 2

3 1. Vorstellung Kinast & Partner Rechtsanwälte 3

4 Kanzleisteckbrief Überörtliche Sozietät mit Standorten in Köln, Frankfurt am Main, Nürnberg und München Branchenübergreifende Mandate im Datenschutz- und IT-Recht bei mittelständischen und großen Unternehmen, Verbänden und internationalen Konzernen Qualifikationen unserer Rechtsanwälte/innen: Aufbaustudiengänge in Rechtsinformatik & Informationsrecht Langjährige Beratungstätigkeit mit dem Schwerpunkt Datenschutz und als Datenschutzbeauftragte im nationalen und internationalem Bereich Zertifizierte Datenschutzbeauftragte Kinast & Partner Rechtsanwälte 4

5 2. Gesetzliche Vorgaben zur Archivierung von s Kinast & Partner Rechtsanwälte 5

6 Gesetzliche Vorgaben zur -Archivierung Eine klare und eindeutige gesetzliche Vorgabe gibt es nicht. Vorschriften zur Archivierung finden sich im Handelsgesetzbuch (HGB) und der Abgabenordnung (AO). Beachtet werden müssen außerdem das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und das Telekommunikationsgesetz (TKG). International tätige Unternehmen können zudem verpflichtet sein, Vorgaben aus dem amerikanischen Recht zu beachten, zum Beispiel den Sarbanes-Oxley Act (SOX). Nicht nur gesetzliche Pflichten geben Anlass zur -Archivierung: Unternehmen haben eigenes Interesse, geschäftliche Vorgänge zu Beweiszwecken zu dokumentieren. Sämtliche für einen Streitfall relevanten Dokumente sollten unter Beachtung der nötigen Voraussetzungen archiviert werden. Kinast & Partner Rechtsanwälte 6

7 Gesetzliche Vorgaben zur -Archivierung Die wichtigsten Normen: 257 HGB 238 HGB Betrifft unter anderem die empfangenen Handelsbriefe, Wiedergaben der abgesandten Handelsbriefe, 147 AO die empfangenen Handels- oder Geschäftsbriefe, Wiedergaben der abgesandten Handels- oder Geschäftsbriefe, sonstige Unterlagen, soweit sie für die Besteuerung von Bedeutung sind. 257HGB 147 AO Buchungsbelege bzw. Dokumentationen von Verfahren mit Belegfunktion (Handels-)Bücher bzw. Aufzeichnungen Aufbewahrungsfrist 6 Jahre 6 Jahre 10 Jahre Die Fristen beginnen jeweils zum Ende des Kalenderjahres, in dem das Dokument erstellt wurde. Kinast & Partner Rechtsanwälte 7

8 Gesetzliche Vorgaben zur -Archivierung Das Gesetz bestimmt damit allgemein die Aufbewahrungs- und Archivierungspflicht für Handels- und Geschäftsbriefe. Erfasst sind sämtliche ein- und ausgehenden Handels- und Geschäftsbriefe Die Vorschriften sind nicht auf eine Papierform oder ähnliches beschränkt, sondern beziehen sich auf die gesamte Korrespondenz, die ein Geschäft vorbereitet, abwickelt, rückgängig macht oder abschließt. s können Handels- und Geschäftsbriefe sein. Entscheidend ist ihr Inhalt, die elektronische Form ist für die Frage der Archivierungspflicht ohne Bedeutung. Kinast & Partner Rechtsanwälte 8

9 3. Welche s müssen archiviert werden? Kinast & Partner Rechtsanwälte 9

10 Umfang der Archivierungspflichten Grundsätzlich müssen sämtliche s archiviert werden, deren Inhalt zur geschäftlichen Korrespondenz gehört, siehe oben. 147 AO verlangt zusätzlich die Archivierung von Unterlagen, die für die Besteuerung relevant sind. Einfacher als die Umschreibung, welche s konkret erfasst sind, ist es, Ausnahmen zu nennen: Werbesendungen, Spam Newsletter Angebote, die nicht zu einem Abschluss geführt haben Unternehmensinterner verkehr grds. ebenfalls nicht, es sei denn, Kalkulationsunterlagen oder Bewertungen von Eigenleistungen usw. sind bedeutsam für die Besteuerung. Konsequenz daraus: Zentrale Archivierung des vollständigen -Verkehrs wäre naheliegend, um nicht jede einzeln überprüfen und archivieren zu müssen. Kinast & Partner Rechtsanwälte 10

11 Umfang der Archivierungspflichten Grundsätzliche Möglichkeiten der -Archivierung: Einzeln und von Hand durch den jeweiligen Mitarbeiter, nachdem die in sein Postfach gelangt ist bzw. die gesendet wurde. Erhöhter Arbeitsaufwand Beweiskraft für den Nicht- Empfang von Nachrichten bzw. Nichtsendung gemindert Zentrale und vollständige Archivierung im Sinne eines systemgetrieben Ansatzes, ohne dass der Empfänger Einfluss auf die Archivierung einer nehmen kann Arbeitsaufwand gering Höchster Beweiswert und Revisionssicherheit Problematisch bzgl. Datenschutz, siehe unten Kinast & Partner Rechtsanwälte 11

12 Rechtliche Probleme der vollständigen Archivierung 1. Problem bei zentraler und vollständiger Archivierung: Archivierungspflicht Datenschutz Archivierung erfasst fremde Daten von Dritten, sei es aus s der Beschäftigten oder aus eingehenden s von Dritten Die Mitarbeiter müssen über die Archivierung informiert werden (Transparenz, 4 Abs. 3 BDSG) Bestimmte s sind datenschutzrechtlich besonders zu behandeln, z.b.: s von Bewerbern mit Bewerbungsunterlagen die Speicherfrist beträgt im Falle der Ablehnung eines Bewerbers ohne Einwilligung zur weitergehenden Speicherung höchstens sechs Monate. Darüber hinaus fehlt die Rechtfertigung, die Daten inkl. müssen gelöscht werden s mit Gesundheitsdaten (besondere personenbezogene Daten) von Mitarbeitern sind ebenfalls problematisch Kinast & Partner Rechtsanwälte 12

13 Rechtliche Probleme der vollständigen Archivierung 2. Problem bei zentraler und vollständiger Archivierung: Verbot der Privatnutzung des systems Archivierung OK Gestattung der Privatnutzung des systems Archivierung (-) Archivierung ausgehender s unproblematisch, nur eingehende möglw. private s sollten qualitätsgesichert und nachvollziehbar aussortiert werden können Das Unternehmen gilt als TK-Dienstleister gegenüber dem Arbeitnehmer und muss neben dem Datenschutz die Vorgaben des TKG beachten; zusätzlich gilt das Fernmeldegeheimnis Private s müssen bei der Archivierung außen vor bleiben, Archivierung wäre unzulässig Kinast & Partner Rechtsanwälte 13

14 Rechtliche Probleme der vollständigen Archivierung 2. Problem bei zentraler und vollständiger Archivierung: Verbot der Privatnutzung des systems Gestattung der Privatnutzung des systems Private s müssten unter großem Verwaltungsaufwand nachträglich aussortiert werden; Revisionssicherheit der Archivierung kaum möglich Empfehlung: Privatnutzung des systems verbieten Nutzung von Webmail-Diensten im angemessenen Umfang erlauben Anders lässt sich eine für automatische Archivierungsmechanismen taugliche Ausgangslage nicht erreichen. Kinast & Partner Rechtsanwälte 14

15 Rechtliche Probleme der vollständigen Archivierung Regelung des Verbots der Privatnutzung: Betriebsvereinbarungen wirken nach 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis Effizienter als individualvertragliche Regelungen Schulung der Mitarbeiter zum Umgang mit ausnahmsweise eingehenden privaten s oder anderen s, deren Inhalt eine Abweichung der systemgetriebenen Archivierung rechtfertigt. Ein wirksames Verbot der Privatnutzung erfordert die stetige stichprobenartige Kontrolle auf Einhaltung des Verbots. Kinast & Partner Rechtsanwälte 15

16 Wie müssen s archiviert werden? Zur technischen Ausgestaltung der -Archivierung gibt es keine detaillierten gesetzlichen Vorgaben Die 257 Abs. 3 HGB und 147 Abs. 2 AO verlangen, dass während der Dauer der Aufbewahrungsfrist die archivierten s jederzeit verfügbar sind, unverzüglich lesbar gemacht und maschinell ausgewertet werden können. Eine revisionssichere Speicherung setzt zudem voraus, dass die Archivierung fälschungssicher ist und dauerhaft erfolgt. Für die Steuerverwaltung muss eine Zugriffsmöglichkeit nach den Grundsätzen zum Datenzugriff und zur Prüfbarkeit digitaler Unterlagen (GDPdU) bestehen, außerdem müssen in technischer und organisatorischer Hinsicht die Grundsätze ordnungsmäßiger DV-gestützter Buchführungssysteme (GoBS) beachtet werden. Kinast & Partner Rechtsanwälte 16

17 Wie müssen s archiviert werden? Die handelsrechtlichen Vorschriften würden auch den Ausdruck einer zur Einhaltung der Aufbewahrungspflicht ausreichen lassen, solange die bildliche und inhaltliche Gleichheit gewährleistet ist. Das Steuerrecht hingegen verlangt nach der GDPdU die Aufbewahrung der E- Mail als originär digitales Dokument zwecks maschineller Auswertbarkeit. Ausdruck und Umwandlung sind nicht zulässig. Nach den GoBS müssen elektronische Archivierungssysteme folgenden Anforderungen genügen: Ordnungsprinzip Ausreichende Indexstrukturen Nachvollziehbarkeit Protokollierung Vollständigkeit Lückenlose Erfassung und Transaktionskontrolle Richtigkeit Manipulationssicherung und Qualitätssicherung bei manuellen Proz. Zeitgerechtheit Datumsspeicherung Unveränderbarkeit - Revisionssicherheit Kinast & Partner Rechtsanwälte 17

18 4. Rechtliche Herausforderungen bei Archivierungslösungen in der Cloud Kinast & Partner Rechtsanwälte 18

19 Archivierung in der Cloud Als Archivierungslösung bieten mehr und mehr Anbieter Cloud-Services an, die aus dem Blickwinkel des Datenschutzes nicht ohne weiteres zulässigerweise eingesetzt werden können Probleme beim Outsourcing von -Archivierung in die Cloud: Die s dürfen nicht ohne Weiteres in die Cloud gesendet werden, die aus rechtlicher Sicht von einem Dritten betrieben wird ( Übermittlung ) Zur Rechtfertigung sind Verträge zur Auftragsdatenverarbeitung gemäß 11 BDSG nötig Verträge zur Auftragsdatenverarbeitung dürfen nur einem mit ausgewählten und geprüften Vertragspartner geschlossen werden; während der Laufzeit muss der Vertragspartner als Datenverarbeiter im Auftrag vom Auftraggeber kontrolliert werden Cloud-Services sind kaum in geographischen Grenzen fassbar; ein Transfer der Archiv-Daten außerhalb des Europäischen Rechtsraums bedarf einer besonderen Rechtfertigung und sollte vermieden werden. Kinast & Partner Rechtsanwälte 19

20 5. Haftungsrisiken bei Nichteinhaltung der Vorgaben Kinast & Partner Rechtsanwälte 20

21 Haftungsrisiken Im Rahmen der Organisationsverpflichtung liegt die Verantwortung für die revisionssichere -Archivierung bei der Geschäftsführung des Unternehmens. Geschäftsführer oder Vorstände der betroffenen Gesellschaft kann eine Schadensersatzpflicht nach 43 Abs. 2 GmbHG bzw. 93 Abs. 2 AktG treffen. Verstöße gegen die Archivierungspflicht können den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit wegen Steuergefährdung nach 379 AO erfüllen (Geldbuße bis zu Euro) Kinast & Partner Rechtsanwälte 21

22 Haftungsrisiken Weitreichender sind Verstöße gegen 283b StGB, wonach sich strafbar macht, wer Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung er nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert, - und die mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe sanktioniert werden Werden bei erlaubter Privatnutzung private s unter Verstoß gegen das BDSG archiviert, drohen nach 43 Abs. 2 BDSG Bußgelder bis zu Euro. Mitarbeiter können Löschansprüche geltend machen Kinast & Partner Rechtsanwälte 22

23 Fazit Kinast & Partner Rechtsanwälte 23

24 Fazit Die Archivierung von s ist beim heutigen elektronischen Geschäftsalltag aus rechtlicher Sicht unverzichtbar Revisionssicherheit der gewählten Lösung ist zur Vermeidung von Haftungsrisiken wichtig Zur Vermeidung von datenschutzrechtlichen Hindernissen sollte die Privatnutzung des geschäftlichen systems verboten werden Richtlinien für Mitarbeiter sollten klare Regelungen für den Umgang mit dem system aufstellen; Mitarbeiter sollten im Umgang geschult werden und müssen über die Archivierung informiert werden Bei der Wahl eines externen Dienstleisters, insbesondere für Cloud-Services, sind unter anderem Verträge zur Auftragsdatenverarbeitung, Kontrollen des Dienstleisters und ein Serverstandort in der EU zwingend zu beachten. Kinast & Partner Rechtsanwälte 24

25 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Helge Kauert, LL.M. Rechtsanwalt / Partner Kinast & Partner Rechtsanwälte Fürstenstraße München Telefon: +49 (0) Telefax: +49 (0) Kinast & Partner Rechtsanwälte 25

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