Der kommunale Querverbund: Einflussfaktoren

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1 Der kommunale Querverbund: Eine Analyse aktueller ökonomischer und rechtlicher Einflussfaktoren INAUGURALDISSERTATION zur Erlangung der Würde eines Doktors der Wirtschaftswissenschaft der Fakultät für Wirtschaftswissenschaft der Ruhr-Universität Bochum vorgelegt von Diplom-Ökonom Bernd Kaiser Bochum 2011

2 Dekan: Referent: Korreferent: Prof. Dr. Helmut Karl Prof. Joh.-Christian Pielow Prof. Dr. Helmut Karl Tag der mündlichen Prüfung: 08. Februar 2012

3 Danksagung Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2011/2012 von der Fakultät für Wirtschaftswissenschaft der Ruhr Universität Bochum als Dissertation angenommen. Erstgutachterlich betreut wurde die Arbeit von Herrn Professor Dr. iur. Joh. Christian Pielow. Für die anregenden Diskussionen und Ratschläge bin ich ihm zu tiefem Dank verpflichtet. Desgleichen gilt mein Dank Herrn Professor Dr. Helmut Karl für die Übernahme des Zweitgutachtens sowie Herrn Professor Dr. Manfred Lösch, der die Diskussionsleitung im Rahmen der mündlichen Prüfung übernommen hat. Vor allem danke ich meinen Eltern für ihre Förderung und Unterstützung meines Promotionsvorhabens. Dank, den ich nicht in Worte zu verfassen vermag, gilt meiner Frau Ulrike. Trotz eigener beruflicher und Belastung war sie mir stets eine Quelle von Zuversicht und Ruhe, die erforderlich waren, um die Promotion erfolgreich abzuschließen. Auch danke ich meinen Kindern, die mir zwar nur unbewusst aber dafür stets eine große Motivation waren, um die Arbeit zu einem Ende zu bringen. Bochum, April 2012 Bernd Kaiser

4 Inhaltsübersicht Abbildungsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis... X 1. Einleitung Die historische Entwicklung des kommunalen Querverbundes Grundlagen Probleme beim kommunalen Querverbund Rechtliche und ökonomische Spannungsfelder Quo vadis? Zukunft und Chancen des Querverbundes Thesenförmige Zusammenfassung Literaturverzeichnis III

5 Inhaltsverzeichnis Abbildungsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis... X 1. Einleitung Problemstellung Wichtige Begriffsdefinitionen Querverbund Daseinsvorsorge Dienstleistungen von allgemeinem Interesse Quersubvention Ziele des kommunalen Querverbundes Ansatz und Vorgehen Die historische Entwicklung des kommunalen Querverbundes Die Entstehung der Kommunalwirtschaft Beginn 19. Jh Die Entstehung des kommunalen Querverbundes ab Mitte 19. Jh Die Weimarer Republik bis Die Weltwirtschaftskrise bis Die Zeit des Nationalsozialismus Die Zeit nach 1945 bis zur Wiedervereinigung Die Zeit nach der Wiedervereinigung Grundlagen Ökonomische Ansätze Synergieeffekte Theorie Synergieeffekte im Querverbund Monopoltheorie Monopol Entstehung, Preisbildung und Folge Natürliche Monopole Messung der Monopolmacht Natürliche Monopole im Querverbund Transaktionskosten IV

6 Theorie Transaktionskosten im Querverbund Regulierung Theorie Regulierung im Querverbund Wahl der Betriebsform Entscheidungskriterien Allgemeine Probleme Kooperationsmöglichkeiten Finanzielle Aspekte Vergabekriterien Betriebsformen Regiebetrieb Eigenbetrieb Anstalt des öffentlichen Rechts Kommunalunternehmen Gesellschaft mit beschränkter Haftung Aktiengesellschaft Rechtliche Rahmenbedingungen Europarecht Art. 102 AEUV Missbrauch marktbeherrschende Stellung Voraussetzungen Relevanter Markt Marktbeherrschende Stellung Missbrauch Missbrauchsarten Folge Art. 106 Abs. 1 AEUV Öffentliche und Monopolartige Unternehmen Voraussetzungen Art. 106 Abs. 1 AEUV Folge Art. 106 Abs. 1 AEUV Art. 107 AEUV Unzulässigkeit von Beihilfen Voraussetzungen Folge Altmark Trans Urteil Monti Paket Art. 14 AEUV Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Voraussetzungen Folge Art. 106 Abs. 2 AEUV Öffentliche und Monopolartige Unternehmen Ziel und Inhalt des Art. 106 Abs. 2 AEUV V

7 Voraussetzung des Art. 106 Abs. 2 AEUV Folge Art. 106 Abs. 2 AEUV Protokoll Nr. 26 im Vertrag von Lissabon Ziel und Inhalt Folge Art. 36 GRCh Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Ziel und Inhalt Folge Nationales Recht Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 GG Voraussetzungen Folge Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen Das Recht auf wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in NRW Abs. 1 GO NRW Inhalt und Voraussetzungen Folge a GO NRW Ziel und Inhalt Voraussetzungen Folge Öffentliche Auftragsvergabe Europarecht Nationales Recht Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich Öffentlicher Auftraggeber oberhalb der Schwellenwerte Öffentlicher Auftraggeber unterhalb der Schwellenwerte Vergabeverfahren Inhouse und Instate Vergabe Inhouse Vergabe Instate Geschäfte Vergabefremde Kriterien Steuerliche Querverbund Abgrenzung der Betätigungsfelder Hoheitliche Tätigkeiten Betrieb gewerblicher Art VI

8 Vermögensverwaltung Steuerliche Querverbund Zusammenfassung von mehreren Betrieben gewerblicher Art Dauerdefizitäre Betriebe gewerblicher Art verdeckte Gewinnausschüttung Europarechtliche Einflüsse Beihilfe Art. 107 AEUV Mehrwertsteuersystem Richtlinie Probleme beim kommunalen Querverbund Rechtliche und ökonomische Spannungsfelder Beihilfe Abgrenzung Binnenmarktrelevanz und nicht wirtschaftliche Dienstleistung Administrativer Mehraufwand Beihilfe vs. Wettbewerb Handlungsempfehlung Monopolartige Unternehmen und Missbrauch Interpretationsprobleme beim Missbrauchsbegriffs Die Ausnahme für öffentliche und monopolartige Unternehmen Handlungsbedarf Öffentliche Auftragsvergabe Ausschreibungspflicht vs. hohe administrative Kosten Wettbewerbsneutralität Inhouse Vergabe Handlungsbedarf Steuerlicher Querverbund Abgrenzung Betrieb gewerblicher Art vs. hoheitliche Tätigkeit Steuerbefreiung vs. Wettbewerbsverzerrung Quersubvention vs. Fehlallokation bei Investitionen Quersubvention verfassungskonforme Finanzierungsform Handlungsempfehlung Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden Öffentlicher Zweck als unbestimmter Rechtsbegriff Angemessenes Verhältnis der Leistungsfähigkeit Überregionale wirtschaftliche Betätigung Handlungsbedarf Wahl der Betriebsform Kooperations bzw. Beteiligungsmöglichkeiten VII

9 Wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit vs. Bindung an Kommune Handlungsbedarf Mikro und makroökonomische Betrachtung Die Interessensgruppen Die rein ökonomische Betrachtung Quo vadis? Zukunft und Chancen des Querverbundes Politischer Reformwille Soziale Verantwortung der Kommunen Rekommunalisierung Weitere Chancen Ausbau positiver Synergieeffekte Erfolgreiches Referenzgebiet: Energiewirtschaft Thesenförmige Zusammenfassung Literaturverzeichnis VIII

10 Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Monopolpreisbildung Abbildung 2: Natürliches Monopol Abbildung 3: Investitionskreislauf IX

11 Abkürzungsverzeichnis Abb. ABl. ABlEG Abs. AEUV AG AktG Anm. Art. Aufl. BB Bd. Begr. Beschl. BFH BgA BIP BMF BStBl BVerfG Abbildung Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft Aktiengesetz Anmerkung Artikel Auflage Betriebsberater Band Begründer Beschluss Bundesfinanzhof Betrieb gewerblicher Art Bruttoinlandsprodukt Bundesministerium der Finanzen Bundessteuerblatt Bundesverfassungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts X

12 bzw. ca. CDU DB DDR DGO d.h. DÖV DrittelbG Drs. DVBl. EGV EnBW endg. EnWG EStG etc. EU EuG EuGH EUV EuZW beziehungsweise cirka Christlich Demokratische Union Der Betrieb Deutsche Demokratische Republik Deutsche Gemeindeordnung das heißt Die öffentliche Verwaltung Drittelbeteiligungsgesetz Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Energie Baden-Württemberg AG endgültig Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) Einkommensteuergesetz et cetera Europäische Union Europäisches Gericht erster Instanz Gerichtshof der Europäischen Union Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht XI

13 EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. folgende FB FDP ff. FR GemO GewStG GG GK GkG GmbH GmbHG GO GRCh GV GWB Handb. HGB h.m. IBR i.d.r. i.e.s. Finanzblatt Freie Demokratische Partei fortfolgende Finanzrundschau Gemeindeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz Grenzkosten Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeindeordnung Charta der Grundrechte der Europäischen Union Gesetz und Verwaltungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Immobilien- und Baurecht in der Regel im engeren Sinn XII

14 insb. i.v.m. i.w.s. Jh. JuS JZ Kap. KOM KommunalO KStG KStR KUVO L Mrd. m.w.n. MwStSystemRl Nds NJW Nr. NRW NSDAP NVwZ NWVBl NZBau insbesondere in Verbindung mit im weiteren Sinn Jahrhundert Juristische Schulung Juristen Zeitung Kapitel Kommissionsdokument Kommunalordnung Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien Kommunalunternehmen-Verordnung Lerner-Index Milliarden mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuersystem-Richtlinie Niedersachsen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Nordrhein-Westfalen Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Verwaltungsblätter Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht XIII

15 OLG ÖPNV OVG P resp. RdE Rhpf PostG Rn. Rs. Oberlandesgericht Öffentlicher Personennahverkehr Oberverwaltungsgericht Preis respektive Recht der Energiewirtschaft Rheinland-Pfalz Postgesetz Randnummer Rechtssache s. siehe S. Satz/Seite SED SH Slg. s.o. sog. SPD s.u. TAK TKG u.a. UR u.u. Sozialistische Einheitspartei Deutschlands Schleswig-Holstein Sammlung siehe oben sogenannte Sozialdemokratische Partei Deutschlands siehe unten Transaktionskosten Telekommunikationsgesetz unter anderem Umsatzsteuer-Rundschau unter Umständen XIV

16 VergabeR VerwArch vgl. VgV VkU WRV WuV WuW z.b. ZHR Ziff. zit. ZögU ZNER z.t. z.z. Vergaberecht Verwaltungs-Archiv vergleiche Vergabeverordnung Verband kommunaler Unternehmen Weimarer Reichsverfassung Wirtschaft und Verwaltung Wirtschaft und Wettbewerb zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer zitiert Zeitschrift für öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen Zeitschrift für Neues Energierecht zum Teil zur Zeit XV

17 1. Einleitung 1.1. Problemstellung Die Beteiligung öffentlicher Unternehmen am wirtschaftlichen Leben hat in den letzten Jahren stetig zugenommen. Gerade die öffentliche Auftragsvergabe hat einen wesentlichen Wachstumsschub mitgemacht. 1 Bungenberg begründet die Zunahme des Wachstums der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit mit der Ökonomisierung des Verwaltungsdenkens und -handelns 2, wobei die Zuwachsrate der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen von im zweistelligen Bereich lag. 3 Der Gedanke der Ökonomisierung ist aber nicht nur an die Wettbewerbsfähigkeit gekoppelt, sondern resultiert auch aus der finanziellen Situation der Kommunen. Aus der Kassenstatistik von 2010 des deutschen Städte- und Gemeindebundes geht hervor, dass die Kommunen das Jahr 2010 mit einem Finanzierungsdefizit von 7,7 Mrd. abgeschlossen haben. 4 Um am wirtschaftlichen Wachstum teilzuhaben, muss der öffentliche Sektor gerade die Kommunen und Gemeinden Organisationsformen nutzen, die sowohl den rechtlichen Anforderungen der wirtschaftlichen Betätigung öffentlicher Unternehmen gerecht werden als auch die wirtschaftliche Flexibilität aufweisen, um dem Globalisierungsprozess gegenüberzutreten und dem Druck des steigenden Wettbewerbs standzuhalten. Der kommunale Querverbund ist eine spezielle Organisationsform der kommunalen Wirtschaft, der bereits früher zur Steigerung der Effektivität und Effizienz der wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune beigetragen hat. 5 Fraglich ist allerdings, ob der kommunale Querverbund immer noch aktuell die Organisationsform ist, die den hohen Ansprüchen gerecht wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn berücksichtigt wird, dass im Zuge der Globalisierung das europäische Recht immer mehr Einfluss auf die kommunale Europäische Kommission, KOM (2008) 400 endg. Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, S. 51. Bardt/Fuest, IW-Trends 2007, S. 2. Deutscher Städte- und Gewerkschaftsbund, Kassenstatistik 2010, S. 1. So bereits Braun, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S

18 Wirtschaftstätigkeit nimmt. Dazu kommt der Ruf nach mehr Wettbewerb, der dazu geführt hat, dass die Kommunen im Bereich der Netzwirtschaften gerade in der Energieversorgung ihre Monopolstellungen aufgeben mussten. Ein weiterer Aspekt ist der Trend zur Rekommunalisierung im Bereich Daseinsvorsorge. Auch hier muss die Frage gestellt werden, ob der kommunale Querverbund in der Lage ist, diesen Trend zu fördern oder ob sich ein anderes Modell besser dazu eignet Wichtige Begriffsdefinitionen Während der Erstellung der Arbeit ist immer wieder das Problem entstanden, dass einige Termini in der Literatur unterschiedlich verwendet und interpretiert wurden. Daher ist es notwendig, einige der wichtigsten Definitionen der Arbeit voranzustellen, um die Arbeit auf eindeutigen Informationen aufzubauen Querverbund Querverbund bedeutet die Zusammenfassung mehrerer kommunaler Dienstleistungspartner; dazu zählen u.a. die leitungsgebundene Energie- und Wasserversorgung, die Entsorgung, aber auch der ÖPNV und kommunale Schwimmbäder. In der Literatur wird der kommunale Querverbund in zwei Teile untergliedert. Der Querverbund i.e.s. bedeutet, dass zwei oder mehrere betriebliche Organisationseinheiten sich zu einem Wirtschaftsunternehmen zusammenschließen. Die dabei möglichen entstehenden Rechtsformen sind der Eigenbetrieb, Zweckverband, die Anstalt öffentlichen Rechts, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder eine kommunal beherrschte Kapitalgesellschaft. 6 Querverbund i.w.s. beinhaltet den Zusammenschluss von zwei oder mehreren kommunalen Unternehmen, die nach dem Zusammenschluss einen kommunalen Konzern bilden. Die Voraussetzung dafür ist, dass die einzelnen Unternehmen Beherrschungsverträge 7 abschließen, damit die Konzernleitung in der 6 7 Eichhorn, Synergieeffekte des kommunalen Querverbunds, S. 17, siehe dazu detailliert Kap Abs. 1, 291 Abs. 1 AktG, dazu ausführlich: Hüffer, AktG, 18,

19 Lage ist, sowohl auf horizontaler als auch vertikaler Ebene unternehmerische Ziele durchzusetzen. 8 Die Organisationsstruktur eines kommunalen Querverbundes hängt von seiner Größe ab. Je größer der Verbund ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass es eine Holdinggesellschaft gibt, und diese wiederum mehrere Tochterunternehmen in unterschiedlichen Dienstleistungsbereichen besitzt. Ein weiterer Unterschied besteht in der innerbetrieblichen Struktur des kommunalen Querverbundes. Auf der einen Seite gibt es die Spartenorganisation und auf der anderen Seite die Verrichtungsorganisation. Erstere knüpft an technische Felder an, während die Verrichtungsorganisation sich nach kaufmännischen Aspekten richtet. 9 In der Praxis ist es im Regelfall so, dass die beiden Organisationsformen miteinander harmonieren müssen, dabei entstehen Mixformen aus Sparten- und Verrichtungsorganisation, in der die einzelnen Unternehmensteile voneinander abhängig sind und eine mögliche Nichtbeachtung der anderen Sparten zu Störungen in der Gesamtorganisation führt. Die Unternehmensleitung muss letzten Endes die Entscheidung treffen, ob sie die Priorität eher auf die kaufmännischen oder die technischen Bereiche legt Daseinsvorsorge Den Begriff der Daseinsvorsorge 11 verwendete erstmals Ernst Forsthoff Unter diesen Begriff fielen alle Leistungen, die der Staat dem Bürger zur Verfügung stellte. Dazu zählte damals die Wasser-, Gas- und Stromversorgung sowie Teile der Post und Telekommunikation. 12 Durch die Urbanisierung und das Bevölkerungswachstum entwickelte sich der Begriff der Daseinsvorsorge kontinuierlich weiter. Heute umfasst er alle Leistungen der öffentlichen Verwaltung, bei denen der Staat die essentiellen bzw. lebensnotwendigen Güter zur Verfügung stellt. Es geht dabei typischerweise um Leistungen zur Siehe dazu auch Gottschalk, Begriff des kommunalen Querverbundes, S. 13. So auch Eichhorn, Synergieeffekte des kommunalen Querverbunds, S. 18. Dazu vertiefend Gottschalk, Begriff des kommunalen Querverbundes, S.16. Dazu erst vor kurzem in aller Ausführlichkeit Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 6. 3

20 Befriedigung der Bedürfnisse für eine dem jeweiligen Lebensstandard entsprechende Lebensführung. 13 Dies beinhaltet weiterhin die Wasser-, Gas- und Stromversorgung, aber mittlerweile auch die Abwasserbeseitigung, Abfallentsorgung, den ÖPNV, die Bereitstellung von Kindergartenplätzen, das Betreiben von Krankenhäusern etc. 14 Entscheidend ist, dass nicht zwingend öffentliche Einrichtungen die Leistungen bereit stellen, sondern der Staat die Verantwortung dafür trägt, dass die Leistungserbringung erfolgt. Besonders problematisch ist es in Bereichen, in denen, von Natur aus, wenig Wettbewerb herrscht. Im Regelfall sind jeweils die Kommunen für die Bereitstellung der Leistungen verantwortlich, so dass die Daseinsvorsorge heute bereichsbezogen zu verstehen ist. 15 Das Problem das dahinter steht ist, dass die Bereitstellung bestimmter Leistungen nicht kostendeckend und die zusätzliche Finanzierung ungeklärt ist. Ein weiteres Problem ist, dass das deutsche Recht den Begriff der Daseinsvorsorge nicht definiert oder einheitlich verwendet. Im Allgemeinen besteht zwar ein Konsens über die Bedeutung (s.o.), aber in Einzelfällen reicht dieser Konsens nicht aus. Ökonomen definieren ebenfalls nicht den Begriff der Daseinsvorsorge, sondern gehen davon aus, dass die Daseinsvorsorge der Sicherstellung der Grundversorgung dient Dienstleistungen von allgemeinem Interesse Der Begriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse 17 wurde durch die EU geprägt und ins Leben gerufen. Der spezifischere Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse fällt unter den Art. 14 AEUV Für einen vertiefenden Einblick s. Burgi, Kommunalrecht, 17, Rn. 11; sehr detailliert und facettenreich Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 353ff. z.b. Waiz, Daseinsvorsorge in der Europäischen Union, S. 41 oder ebenso Henneke, Die Daseinsvorsorge in Deutschland, S. 18. Europäische Kommission, KOM (2003) 270 endg. vom 21. Mai 2003, S. 7f; dazu vertiefend Danner, Quersubventionierung öffentlicher Unternehmen, S. 67. Dazu Haucap, Wirtschaftsdienst 2007, S. 2. Erstmals verwendet die EU den Begriff im Protokoll Nr. 26 im Vertrag von Lissabon. 4

21 Ähnlich wie bei der Daseinsvorsorge decken die Dienstleistungen von allgemeinem Interesse ein breites Spektrum von Tätigkeiten ab. Dazu zählen u.a. Leistungen großer netzgebundener Branchen wie Energiewirtschaft, Telekommunikation, Verkehr, Leistungen des Bildungssektors und auch die Wasser- und Abfallwirtschaft. Dabei stellt die EU den Mitgliedstaaten frei, ob sie die Dienstleistungen selbst erbringen oder diese an private Unternehmen weiter geben. 18 Entscheidend dabei ist, dass die Staaten an das Allgemeinwohl gebunden sind. Sie dürfen nicht nur die gewinnbringenden Leistungen in ihr Angebot aufnehmen, sondern müssen im Einzelfall auch dauerdefizitäre Leistungen erbringen, um die Versorgung der Allgemeinheit sicherzustellen. 19 Der Oberbegriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse umfasst die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und nichtwirtschaftliche Dienstleistungen. Diese Unterscheidung traf die EU-Kommission erstmalig 2007 und führte so den Begriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse in das europäische Primärrecht ein. 20 Der größte Unterschied der wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen liegt darin, dass für die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse häufig besondere EU-Regeln gelten, da darunter auch große netzgebundene Wirtschaftszweige fallen und diese eindeutig europaweit von Bedeutung sind, so dass sie z.b. unter das europäische Wettbewerbsrecht fallen. Ein Problem, welches die Kommission selbst aufwirft, ist, dass sich die wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen nicht immer eindeutig differenzieren lassen Quersubvention Der Begriff der Quersubvention wird im EU-Sekundärrecht verwendet, aber nicht genau definiert. Dennoch gibt es in der Literatur eine h.m., was unter Quersubvention zu verstehen ist. Nur die Auswirkun Europäische Kommission, KOM (2007) 725 endg., S. 4. Danner, Quersubventionierung öffentlicher Unternehmen, S. 71. Europäische Kommission, KOM (2007) 725 endg., S. 4. Europäische Kommission, KOM (2007) 725 endg., S. 5. 5

22 gen auf den Preis und Wettbewerb werden unterschiedlich interpretiert. Sowohl in der Theorie als auch in der Praxis wird der Standpunkt vertreten, dass es sich bei der Quersubventionierung um eine Umverteilung von Gewinn zu Kosten handelt oder anders formuliert: Es ist ein Gewinn-Verlust-Ausgleich. 22 Die Einnahmen sind folglich an einer Stelle so hoch, dass sie die Verluste in anderen Bereichen ausgleichen. Diese Art der Finanzierung ist in der Regel nur praktikabel, wenn ein Unternehmensteil eine Monopolstellung oder marktbeherrschende Position besitzt und die daraus resultierende Gewinnspanne ausreichend für den Verlustausgleich ist. Für den Querverbund verhält es sich so, dass Organisationsteile des Querverbundes aus einer Monopolstellung heraus Gewinne erwirtschaften und andere öffentliche dauerdefizitäre Einrichtungen unterstützen. Ein immer wieder angeführtes Beispiel ist der Stromversorger, der den ÖPNV unterstützt Ziele des kommunalen Querverbundes In der Darstellung des historischen Ablaufs 24 zeigt sich, dass sich die Aufgabenstruktur und die Zielsetzung im Laufe der Jahre verändert haben. Heutiges Ziel ist die Teilnahmefähigkeit am wachsenden Wettbewerb, die Sicherstellung der Daseinsvorsorge, aber auch die Sanierung der Haushaltslage der Kommunen. Bisher hat der kommunale Querverbund seine Daseinsberechtigung vor allem durch die Daseinsvorsorge, die Quersubvention und den steuerlichen Querverbund sicher gestellt. Die Daseinsvorsorge ist kein Werkzeug des kommunalen Querverbundes im herkömmlichen Sinn. Es ist eher so, dass durch die Verpflichtung zur Daseinsvorsorge 25 den Kommunen die Möglichkeit geboten wird, in einigen Bereichen der Daseinsvorsorge gewinnbringend zu arbeiten. Dies betrifft in der Regel die Bereiche, in denen Danner, Quersubventionierung öffentlicher Unternehmen, S. 42. Ebenfalls Braun, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S. 71. So bereits Müller, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S Siehe dazu Kap. 2. u.a. in der Studie zur Gestaltung kommunaler Daseinsvorsorge im Europäischen Binnenmarkt des Landes NRW, März 2010, S

23 noch natürliche Monopole bestehen bzw. früher bestanden und das Unternehmen aus dem Querverbund nicht oder kaum dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Die Daseinsvorsorge eröffnet somit die Option, Gewinne zu erwirtschaften und diese anschließend im Querverbund einzusetzen, um z.b. dauerdefizitäre Einrichtungen zu finanzieren. Die Kommunen sind nach heutigem Verständnis nicht mehr selbst zur Erbringung der Leistungen verpflichtet. Vielmehr haben sie die Wahl, ob sie die Leistung selbst erbringen oder auf private Unternehmen zurückgreifen, die sie entweder unterstützen oder die Leistung unter Aufsicht selbstständig erbringen (sog. Gewährleistungsstaat). 26 Aus rein ökonomischen Gesichtspunkten ist die Übertragung der Aufgaben an private Unternehmen nur sinnvoll, wenn die Kommune selbst nicht in der Lage ist, die Leistung der Daseinsvorsorge kostendeckend zu erbringen. Dabei sind ebenfalls die Transaktions- 27 und Opportunitätskosten 28 zu berücksichtigen, die entstehen, wenn private Anbieter kontrolliert werden müssen. Darunter können sowohl Kontrollkosten als auch Kosten der Selbsterbringung fallen, sollte das private Unternehmen die Leistungserbringung nicht im angemessenen Rahmen erfüllen, und die Kommune selbst die Leistung erbringen muss. Sollte also der Reingewinn bei der Selbsterbringung kleiner sein als die Kontroll- und möglichen Folgekosten, ist es ökonomisch gesehen richtig, die Aufgabe den privaten Unternehmen zu übertragen. In diesem Fall hätte der Querverbund keinen Gewinn zur Unterstützung der dauerdefizitären Einrichtungen erzielt, sondern die möglichen Kosten reduziert. Die Quersubvention kann in einem kommunalen Querverbund auf zwei unterschiedliche Arten erfolgen. Entweder subventioniert die In Detail zum Gewährleistungsstaat siehe statt vieler Knauff, Der Gewährleistungsstaat. Eine ausführliche Darstellung hierzu erfolgt in Kap Opportunitätskosten sind Kosten in Verbindung mit Möglichkeiten, die versäumt werden, wenn die Ressourcen des Unternehmens nicht ihrer alternativen Verwendung mit dem höchstmöglichen Wert zugeführt werden. Vgl. Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S Für den Querverbund sind dies i.d.r. finanzielle Mittel, die statt zur Kontrolle der Aufgabenerbringung für andere (wirtschaftliche) Leistungen genutzt werden könnten. 7

24 gewinnbringende Sparte den dauerdefizitären Bereich, oder es werden bereits die entstehenden Kosten im Querverbund so auf gesplittet, dass die entstehenden Verluste in einem Bereich bereits bei der Kostenberechnung durch die Gewinne in anderen Bereichen bereinigt werden. 29 Unabhängig von den geschilderten Prozessen geht es darum, dass ein Gewinn-Verlust-Ausgleich zwischen den Sparten geschaffen wird. Aus volkswirtschaftlicher Sicht gesehen, kann die Quersubvention negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Vom Prinzip her sollte im Wettbewerb ein Konkurrenzdruck herrschen, der die beteiligten Unternehmen dazu zwingt, die Kosten zu minimieren und ihre Effizienz zu steigern. Im Querverbund liegt folgende Situation vor. Ein dauerdefizitäres Unternehmen ist auf die zusätzliche Finanzierung (Quersubvention) angewiesen, da es aus unterschiedlichen Gründen nicht kostendeckend arbeitet, d.h. der Preis des angebotenen Produktes oder Dienstleistung deckt nicht die Herstellungs- bzw. Vertriebskosten. Die zu hohen Herstellungskosten können u.a. darauf zurückzuführen sein, dass das Unternehmen veraltete technische Maschinen einsetzt 30 oder die Arbeitsabläufe nicht optimiert sind. Für das Unternehmen hat die Quersubvention aber zur Folge, dass es nicht dem Preis- bzw. Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist und somit kein wirtschaftlicher Zwang besteht, die Herstellungsmethode zu ändern. Dies hat sowohl negative Folgen für den Verbraucher als auch für die potentiellen Wettbewerber. Dem Verbraucher wird durch den zu niedrig angesetzten Preis suggeriert, dass er ein günstiges Produkt erwirbt, welches sich im Wettbewerb erfolgreich durchgesetzt hat. Diese Fehlallokation führt dazu, dass der Verbraucher die ineffiziente Arbeitsweise des Unternehmens unterstützt. 31 Der Wettbewerb wird nachhaltig durch die Quersubvention beeinflusst. Es besteht die Möglichkeit, dass ein Unternehmen, das nicht am Wettbewerb um das Produkt teilnimmt, die Produktion kostengünsti Münch, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S. 96f. Monopolkommission, Hauptgutachten VI, Rn Danner, Quersubventionierung öffentlicher Unternehmen, S

25 ger und effizienter durchführen könnte als das Unternehmen im Querverbund. Trotz der niedrigeren Herstellungskosten kann sich das Unternehmen nicht am Markt etablieren, da der eigene Preis über den Herstellungskosten liegen muss, da sonst die Produktion aus rein ökonomischer Sicht nicht tragbar wäre. 32 Voraussetzung ist natürlich, dass der Preis des dauerdefizitären Unternehmens unterhalb der Herstellungskosten des nicht am Markt etablierten Unternehmens ist. Aus rein volkswirtschaftlicher Sicht reicht es, dass die Möglichkeit einer Fehlallokation besteht. Diese Überlegungen tragen dazu bei, dass es ein Ziel sowohl auf EUals auch auf nationaler Ebene ist, die (Quer-) Subventionen einzudämmen bzw. zu reduzieren. 33 In der Kritik steht häufig die Wettbewerbsverzerrung 34, die durch den steuerlichen Vorteil der Quersubvention bzw. des Gewinn- und Verlustausgleichs entsteht. Erst vor kurzem ist durch die Legitimation zum steuerlichen Gewinn- und Verlustausgleich 35 die Angst 36 vor dem Ende des kommunalen Querverbundes gewichen. Das Jahressteuergesetz 2009 führt dazu, dass der Gewinn- und Verlustausgleich mit dauerdefizitären Einrichtungen der öffentlichen Hand rechtlich zulässig ist Ansatz und Vorgehen Die letzte Veröffentlichung zum kommunalen Querverbund von zeigte bereits Probleme auf, die noch heute zum Teil Gültigkeit haben. Darüber hinaus sind jedoch durch eine sich stetige ändernde Rechtslage sowie einem fortschreitenden (europäischen) Wettbewerb neue Problemfelder entstanden So bereits Thiemeyer in: Schauer, Der kommunale Querverbund, S. 34. Eine ausführliche wirtschaftliche Analyse der Quersubvention erfolgt in Kap f. Siehe statt Vieler Hüttemann, FR 2009, S. 308 oder Müller-Gatermann, FR 2009, S Die rechtliche Legitimation setzte das Jahressteuergesetz 2009 fest; siehe dazu die eigenen Darstellungen in Kap So die Darstellung von Hüttemann, DB 2007, S ff. Siehe letztmalig ausschließlich zum kommunalen Querverbund den Sammelband von Püttner (Hrsg.), Der kommunale Querverbund. 9

26 Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die aktuellen Einflussfaktoren auf den kommunalen Querverbund sowohl aus ökonomischer als auch aus rechtlicher Sicht zu analysieren, um anschließend die daraus resultierenden Probleme zu erörtern und Handlungsempfehlungen zu diskutieren. Zu den gegenwärtigen Einflussfaktoren aus ökonomischer Sicht zählen die erzielbaren Synergieeffekte, die anfallenden Transaktionskosten und die Überlegungen zur Monopoltheorie. Rechtliche Einflussfaktoren sind insb. das europäische Wettbewerbsrecht, das kommunale Wirtschaftsrecht sowie das nationale Steuerrecht. Sowohl ökonomische als auch juristische Aspekte spielen bei dem Regulierungsansatz und der Wahl der Betriebsform eine Rolle. Aus dieser Fülle von Einflussfaktoren ergeben sich unterschiedliche Probleme. Immer wiederkehrende Probleme sind beispielsweise die Wettbewerbsverzerrung oder die zusätzlichen Kosten bei Einzelfallentscheidungen. Im Anschluss an die Problemdarstellungen werden Handlungshinweise bzw. Handlungsempfehlungen gegeben mit dem Ziel, eine Situation für alle Akteure zu erreichen, die als pareto-optimal angesehen werden kann. 38 Es ist nicht das Ziel, dem immer häufiger auftauchenden Ansatz der Rechtsökonomik zu folgen. Allerdings sind an einigen Stellen Parallelen nicht auszuschließen, insb. wenn es um das Beihilfe- und Vergaberecht und die damit verbundene Wettbewerbsverzerrung sowie Wohlfahrtseffekte geht. 39 Auf diesem Weg sollen Juristen und Ökonomen ein besseres Verständnis für die interdisziplinäre Materie des kommunalen Querverbundes erhalten. Einige der dargestellten Problemansätze (z.b. das Vergaberecht) stehen immer wieder im Mittelpunkt der wissenschaftlichen Diskussion, sind aber bisher nicht explizit auf die Organisationsform des kommunalen Querverbundes angewendet worden Eine Situation ist aus ökonomischer Sicht pareto-effizient, wenn es keine Möglichkeit gibt, eine Person besser zu stellen, ohne irgendeine andere zu benachteiligen; vgl. Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S Für eine Einführung in die Rechtsökonomik und deren Ansätze s. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?; oder auch Weigel, Rechtsökonomik. 10

27 Die Arbeit beginnt mit einer Darstellung der historischen Entwicklung des kommunalen Querverbundes (Kap. 2), in der sich zeigt, dass der Querverbund auf eine lange Tradition zurückblickt und sich immer wieder neuen Herausforderungen stellen musste. Die ökonomischen Grundlagen und die juristischen Einflussfaktoren werden anschließend betrachtet (Kap. 3). Bei den ökonomischen Grundlagen geht es vor allem um die Transaktionskosten, Synergieeffekte und die Theorie natürlicher Monopole. Ebenfalls den ökonomischen Grundlagen zugeordnet sind der Regulierungsansatz und die Wahl der Betriebsform, obwohl dort neben den ökonomischen Faktoren auch ein juristischer Einfluss vorliegt. Das Europarecht und das nationale Recht wozu vor allem das Steuerrecht zählt bilden die rechtlichen Rahmenbedingungen, wobei immer erst die aktuelle Rechtslage aufgegriffen wird, um anschließend darzulegen, warum diese auch beim kommunalen Querverbund Anwendung findet. Sowohl die Beschreibung der ökonomischen Ansätze als auch die Betrachtung der juristischen Rahmenbedingungen mag bei einer ersten Betrachtung zu detailliert erscheinen. Dies ist aber notwendig, da im Regelfall weder dem Ökonomen die juristische Perspektive vertraut ist, noch der Jurist alle ökonomischen Theorien kennt. Des Weiteren wird bei der Problemdarstellung und -analyse auf die ökonomischen als auch auf die juristischen Grundlagen zurückgegriffen. Die aus den theoretischen Ansätzen resultierenden Probleme werden anschließend dargestellt und analysiert (Kap. 4). Die zuvor separat betrachteten theoretischen Grundlagen, bilden jetzt den Grundstein für die Analyse der einzelnen aber auch gemeinsamen Probleme. Neben der Darstellung der Probleme, werden auch Handlungsempfehlungen bzw. Lösungsansätze vorgestellt, die die Zukunft des kommunalen Querverbundes sichern könnten. Zur Sicherung des kommunalen Querverbundes tragen auch die vorgestellten Chancen bei (Kap. 5). Abschließend werden die Ergebnisse der Analyse und der Lösungsansätze thesenförmig zusammengefasst (Kap. 6). 11

28 2. Die historische Entwicklung des kommunalen Querverbundes Der kommunale Querverbund spielt seit ca. 200 Jahren in Deutschland eine wichtige politische und wirtschaftliche Rolle. In diesem gesamten Zeitraum stand der kommunale Querverbund immer wieder vor neuen Problemen und Herausforderungen. Diese waren sowohl durch ökonomische als auch juristische Aspekte und Vorgaben geprägt. Besonders im Hinblick auf die Europäische Union und die Globalisierung steht der kommunale Querverbund vor der Frage, wie er sich zukünftig entwickeln muss, um konkurrenzfähig zu bleiben bzw. zu werden. Um die heutige Situation und die damit verbundene Problematik besser zu verstehen, folgt ein Rückblick auf die Entstehung der kommunalen Zusammenarbeit, die weitere Entwicklung und den aktuellen Stand heute Die Entstehung der Kommunalwirtschaft Beginn 19. Jh. Erste Formen der kommunalen Zusammenarbeit gab es bereits in einigen Städten während der Römerzeit, z.b. in Köln und Trier. Die davon verbliebenen Ansätze zerfielen spätestens, als der Dreißigjährige Krieg beendet war und die Städte sich den absolutistischen Herrschaftsstrukturen unterordnen mussten. 40 Zu einem Auferstehen der kommunalen Selbstverwaltung kam es, als Preußen zu Beginn des 19. Jahrhunderts gegen Napoleon im Krieg unterlag und sich die liberalen Einflüsse der Französischen Revolution in Preußen bemerkbar machten. Die liberale Einstellung der Franzosen sorgte dafür, dass der damalige preußische Staatsminister Freiherr vom Stein die Verabschiedung der preußischen Städteordnung vom veranlasste. Durch die preußische Städteordnung wurde der Begriff der modernen Selbstverwaltung ins Leben gerufen 41, da die Gemeinden das Recht erhielten, ihre Angelegenheiten selbstständig und in eigenem Burgi, Kommunalrecht, 3, Rn. 3. Schöneich, Wirtschaftsdienst 2007, S

29 Namen zu lösen. 42 Zuständig für die Beschlüsse der Städte waren die Stadtverordnetenversammlungen, deren Mitglieder von den Bürgern gewählt wurden. Die Umsetzung der Beschlüsse erfolgte durch den Magistrat. Eine Drosselung erfuhr dieser Liberalisierungstrend erstmalig durch die revidierte Städteordnung vom Diese neue Städteordnung entzog der Stadtverordnetenversammlung einen Teil ihres Einflusses und sprach diese dem Magistrat zu. Ab sofort mussten der Magistrat und die Stadtverordnetenversammlung Beschlüsse übereinstimmend treffen. Bei einer Meinungsverschiedenheit stand dem Staat die Entscheidung zu, so dass dieser in den Städten und Gemeinden an Einfluss gewann. 43 Trotz des Rückschrittes waren die Grundlagen für die Kommunalwirtschaft gelegt und entwickelten sich in den Folgejahren weiter Die Entstehung des kommunalen Querverbundes ab Mitte 19. Jh. Eine der Begleiterscheinungen der industriellen Revolution von 1848/49 war die Reduzierung der staatlichen Eingriffsmöglichkeiten in die kommunale Selbstverwaltung und eine Gewährung von mehr Freiräumen in der Selbstverwaltung. 44 Diese neue wirtschaftliche Situation erzeugte einen politischen Druck, der die Kommunen dazu zwang, politische Mittel und Wege zu finden, die dem Bevölkerungszuwachs in den Städten gerecht wurden. Unter diesem Zwang entwickelten die Städte und Gemeinden Dinge, die sich später unter den Begriffen Daseinsvorsorge und Versorgungswirtschaft einen Namen machten. 45 Vor diesem Hintergrund entstand der kommunale Querverbund. Eine erste Form davon gab es in Würzburg, wo das Gas- und Wasserwerk gemeinsam in Betrieb gingen. In den kommenden 50 Jahren folgten viele Städte/Gemeinden diesem Beispiel Burgi, Kommunalrecht, 3, Rn. 6. Von Unruh, Ursprung und Entwicklung der kommunalen Selbstverwaltung, S. 70. Hofmann, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 5, Rn.10. Ambrosius, Geschichte des kommunalen Querverbundes, S

30 Des Weiteren haben mit der Zeit immer mehr Kommunen die Stromversorgung an den bereits bestehenden Teil des Querverbundes gekoppelt. Diese Entwicklungen in den Kommunen teilen Günther Braun und Klaus-Otto Jacobi in drei Phasen auf: 46 - In der ersten Phase, auch Aufbauphase, verknüpften die Kommunen den Betrieb der Gas- und Wasserwerke. - Die zweite Phase ergänzte den Betrieb der Gas- und Wasserwerke um die Elektrizitätswerke. - In der dritten Phase (auch Erweiterungsphase), gliederten die Kommunen den Nahverkehr an den Querverbund an, so dass der Querverbund abschließend die Bereiche Versorgung und Verkehr einschloss. Diesen Phasen genaue Jahreszahlen zuzuordnen, ist nicht möglich, da sich die kommunale Selbstverwaltung, und somit auch der kommunale Querverbund, in Deutschland in jeder Kommune sehr unterschiedlich entwickelte. Wie oben bereits erwähnt, entstand durch die Urbanisierung ein politischer Druck für die Kommunen. Dies führte mit dazu, dass die Kommunen eine effizientere Leistungsverwaltung erbringen mussten und die Entstehung des Querverbundes begrüßten. Das größte Problem bei der Entwicklung des Querverbundes bildeten die Großgrundbesitzer in Nord- und Ostdeutschland, denn dort gab es weiterhin eine patrimoniale Herrschaftsform. 47 Die Großgrundbesitzer sahen ihre Vormachtstellung, bestehend aus dem Preußischen Allgemeinen Landrecht, gefährdet und wehrten sich lange Zeit erfolgreich gegen die Einführung eines einheitlichen Gemeinderechts. In den ländlichen Gebieten blieb es vorerst bei einer absolutistischen Verwaltungsform. Diese Verwaltungsform wurde erst 1891 durch die Landgemeindeordnung für die sieben östlichen Provinzen abgelöst, und die Bürger durften ihre eigene Gemeindevertretung wählen. 48 Dies war ein erster Schritt auf dem langen Weg zu einem einheitlichen Ge Braun/Jacobi, Die Geschichte des Querverbundes in der kommunalen Versorgungswirtschaft, S Hofmann, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 5, Rn. 9. Burgi, Kommunalrecht, 3, Rn

31 meinderecht. Ein weiterer Schritt war die Gründung des Deutschen Städtetags von Dieser hatte und hat noch heute die Aufgabe, die Zusammenarbeit der Gemeinden auf den Gebieten des öffentlichen Rechts und Verwaltung zu fördern. Die Mitgliedschaft war freiwillig und stand somit jeder Gemeinde offen. Festzuhalten bleibt für diesen Zeitabschnitt, dass die Bevölkerungszahl in den Städten bzw. Kommunen durch die Industrialisierung deutlich zunahm und neue Tätigkeitsfelder erschlossen wurden. Die Kommunen hatten sowohl durch die entstandenen Industrien als auch den Zuwachs der Bevölkerung mehr Steuereinahmen als in den Jahren zuvor. Diese finanziellen Mittel investierten sie direkt in die sich entwickelnden Industriestandorte, um die Infrastruktur und die Lebensverhältnisse der Bürger zu verbessern. 49 Zu dieser Zeit befand sich die Entwicklung des kommunalen Querverbundes auf dem Vormarsch, und in einem Großteil der Städte hatten sich sowohl horizontale als auch vertikale Monopole gebildet Die Weimarer Republik bis 1929 Mit Einführung der Weimarer Reichsverfassung (WRV) am wurde es dem Gesetzgeber untersagt, die Tätigkeiten der Kommunen so einzuschränken, dass sie keine eigenen Kompetenzen zur Regelung ihrer Angelegenheiten besaßen. Konkret stand diese Vorschrift in Art. 27 WRV, der den Gemeinden das Recht der Selbstverwaltung innerhalb der Schranken des Gesetzes zusprach. Diese Gesetzgebung interpretierten damalige Rechtsvertreter sehr unterschiedlich. Auf der einen Seite war z.b. Gerhard Anschütz, der die Ansicht vertrat, dass den Gemeinden somit ein subjektives öffentliches Recht auf Selbstverwaltung zustand. 51 Mehrheitlich vertraten aber die Staatsrechtler die Meinung, dass Art. 27 WRV kein echtes Grundrecht sei, sondern nur die institutionelle Garantie der Selbstverwaltung sicherte. 52 Für Hofmann, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 5, Rn. 27. Ambrosius, ZögU 2008, S Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, S So z.b. Schmitt, Verfassungslehre, S

32 die anfängliche Entwicklung des kommunalen Querverbundes spielte dieser Rechtsstreit vorläufig keine übergeordnete Rolle. Bis zur Inflation von 1924 waren von den 100 Städten mit bis zu Einwohnern nur 19 Städte nicht an einer Umstrukturierung zum kommunalen Querverbund interessiert. Alle anderen Städte hatten ihre Versorgungsbetriebe bereits zu einem Querverbund organisiert oder setzten sich mit der theoretischen Umsetzung auseinander. 53 Die ersten Probleme in der Weimarer Republik entstanden durch die neue Finanzverfassung. Diese sah vor, dass die Gemeinden nicht mehr das Zuschlagrecht für die Einkommensteuer hatten, sondern die Einnahmen z.t. an den Staat abführen mussten, um anschließend die bereits geschröpften finanziellen Mittel aus einem Steuertopf zu erhalten. Durch diesen strukturellen Wandel büßten die Kommunen ihre finanzielle Unabhängigkeit vom Staat ein und mussten ihre wirtschaftlichen Entscheidungen der neuen Finanzlage anpassen. Der Druck auf die Kommunen wuchs noch weiter, als es 1923 zur Inflation kam. Eine ordnungsgemäße Haushaltsführung war für die meisten Gemeinden einfach nicht möglich. Selbst die vorgeschriebenen Sparkurse blieben wirkungslos, da die vorher festgesetzten Summen nach kurzer Zeit lächerlich gering wirkten. 54 Die Folge war ein Investitionsrückgang in den Bereichen Infrastruktur und Versorgung, was sich bei der qualitativen Arbeit innerhalb der kommunalen Querverbünde bemerkbar machte. Ab Mitte der 20er Jahre und nach überstandener Inflation versuchten die Gemeinden die fehlenden, aber notwendigen Investitionen nachzuholen und betrieben eine kostspielige Modernisierungspolitik. Die dazu notwendigen finanziellen Mittel suchten die Gemeinden sowohl auf dem deutschen als auch ausländischen Kreditmarkt und nahmen viele mittel- und langfristige Kredite auf. 55 Diese Schuldenpolitik gab vielen politischen Kritikern den Anlass, das System der kommunalen Selbstverwaltung zu hinterfragen und ihre Kritik in der Öffentlichkeit Ambrosius, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S. 29. Rudolf, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 6, Rn. 22 f. Zimmermann, Die Kreditpolitik der deutschen Kommunen, S

33 zu äußern. Ebenfalls an die Öffentlichkeit gingen die privaten Unternehmen, da sie in den öffentlichen Unternehmen Konkurrenten sahen, die ihre Marktstellungen gefährdeten. 56 Vor dieser komplexen Situation standen die kommunale Selbstverwaltung und die Querverbünde als sie die Weltwirtschaftskrise 1929 voll erfasste Die Weltwirtschaftskrise bis 1933 Nach der Inflation von 1923 war die Weltwirtschaftskrise eine noch größere Herausforderung. Die kommunale Selbstverwaltung stand vor zwei schweren Aufgaben, die stark miteinander zusammen hingen. Auf der einen Seite wuchs die Zahl der Arbeitslosen drastisch an, was in einem Anstieg der Sozialausgaben der Kommunen resultierte. Diese Ausgaben allein führten die Kommunen an die Grenze ihrer finanziellen Belastungsmöglichkeit. 57 Auf der anderen Seite erließ der Staat 1930 die Dezember Notverordnung, welche die Kommunen zwang, weitere eingenommene Steuern an den Staat abzuführen, und diese so noch weiter in ihrer finanziellen Selbstständigkeit einschränkte. 58 Durch die Kommunal- und Finanzpolitik trugen die Politiker eine Mitschuld daran, dass die Differenz zwischen den kommunalen Ausgaben und Einnahmen stetig weiter auseinander ging, und die Verschuldung innerhalb der Gemeinden weiter wuchs. Zu allem Überfluss fanden sich die Gemeinden noch in der Bankenkrise von 1931 wieder. Diese belastete die staatlichen Kreditinstitute so sehr, dass ihnen untersagt wurde, weitere Kredite an die Gemeinden zu vergeben. Für die Gemeinden bedeutete dies, dass sie, aufgrund von Liquiditätsproblemen, ihren Zinszahlungen nicht fristgerecht nachkommen konnten, und die Gläubiger mit Zahlungsverzögerungen rechnen mussten. 59 Die Liquiditätsprobleme der Kommunen hatten direkten Einfluss auf den kommunalen Querverbund. Wie den Tabellen bei Günter Braun und Klaus-Otto Jacobi zu entnehmen ist, ist die Zahl der Neugrün Rudolf, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 6, Rn. 26. Burgi, Kommunalrecht, 3, Rn. 18. Rudolf, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 6, Rn. 31. Rudolf, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 6, Rn

34 dungen und Zusammenschlüsse bei den kommunalen Querverbünden zur Zeit der Weltwirtschaftskrise erstmals rückläufig gewesen. Auf der einen Seite hängt dies damit zusammen, dass es in vielen Gemeinden bereits den kommunalen Querverbund gab. Auf der anderen Seite sind die (Liquiditäts-) Probleme zur Zeit der Weltwirtschaftskrise ein Grund für die rückläufige Tendenz bei der Entstehung bzw. den Zusammenschlüssen von kommunalen Querverbünden. 60 Als 1933 die Nationalsozialisten die politische Vormachtstellung errangen, nutzten sie die geschwächte Situation der Gemeinden für ihre Zwecke aus Die Zeit des Nationalsozialismus In der Regierungszeit der Nationalsozialisten setzten mehrere Prozesse ein, die für den kommunalen Querverbund von Bedeutung waren. Die erste entscheidende Änderung geschah 1933, als NSDAP Mitglieder die gewählten kommunalen Vertreter ablösten. Dies geschah in der Regel gegen den Willen der Kommunalvertreter, aber diese wurden durch Drohungen oder sogar gewalttätige Maßnahmen dazu gezwungen. 61 In demselben Jahr erfolgte die Gleichschaltung der kommunalen Spitzenverbände zum Deutschen Gemeindetag. Die damaligen kommunalen Spitzenverbände waren der Deutsche Städtetag, Der Deutsche Landkreistag und Der Deutsche Städte- und Gemeindebund. Diese hatten sich im Laufe der Zeit eine immer wichtigere politische Position erarbeitet. So haben die Spitzenverbände während der Weimarer Republik in den Reichsministerien mitgearbeitet und die Interessen der Kommunen verstärkt vertreten. 62 Durch die Gleichschaltung haben die kommunalen Spitzenverbände an politischem Einfluss eingebüßt. An die Spitze des Deutschen Gemeindetages setze die NSDAP ihr Mitglied Karl Fiehler, der zugleich Leiter des kommunalpolitischen Amtes war. Auf diese Weise kontrollierte die NSDAP die Arbeit in Braun/Jacobi, Die Geschichte des Querverbundes in der kommunalen Versorgungswirtschaft, Tabellen 1, 3, 5, 8 und 11. Matzerath, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 7, Rn. 2. Henneke, Der Deutsche Landkreistag, S

35 den Kommunen. 63 Eine weitere politische Maßnahme der NSDAP war die Einführung der Deutschen Gemeindeordnung. Diese schuf erstmals in Deutschland ein einheitliches Gemeinderecht, setzte aber gleichzeitig die Selbstverwaltung der Kommunen weitestgehend außer Kraft. 64 Mit diesen Mitteln untergrub die NSDAP die Möglichkeiten zur Selbstverwaltung für die Kommunen und gab der eigenen Regierung starke Eingriffsmöglichkeiten bei der Kommunalpolitik. Dennoch ist die Deutsche Gemeindeordnung noch heute in einigen ihrer Punkte aktuell und war es schon damals. So mussten, mit in Kraft treten der Deutschen Gemeindeordnung, drei Voraussetzungen von öffentlichen Unternehmen erfüllt sein, damit sie im kommunalen Bereich wirtschaftlich tätig sein durften: 65 - Der öffentliche Zweck muss das Unternehmen rechtfertigen - Die Art und der Umfang müssen in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen - Es darf kein anderes Unternehmen die gleiche Aufgabe mit mehr wirtschaftlicher Effizienz erfüllen können Kurz vor Kriegsbeginn 1938 wurde die Eigenbetriebsverordnung durchgesetzt. Diese zwang die Kommunen dazu, dass sie in allen Versorgungsbetrieben den Querverbund einsetzten. So blieb auch den verbliebenen Kommunen nichts übrig, als die wirtschaftliche Form des Querverbundes im Versorgungsbereich umzusetzen. 66 Die Deutsche Gemeindeordnung reduzierte die Selbstverwaltungskraft der Kommunen. Die allmähliche Zerstörung setzte aber letztendlich dadurch ein, dass der Staat in den folgenden Jahren Sonderbehörden ins Leben rief, die die Kompetenzen der Gemeinden untergruben und ihre eigenen Kompetenzen bedingungslos durchsetzten. 67 Diese Zurückdrängung der Gemeindekompetenzen war ein Rückschlag für den kommunalen Querverbund, da die vielen Sonderbehörden die Arbeit Matzerath, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 7, Rn DGO in der Fassung vom Abs. 1 DGO vom RGBl. I Nr. 6, S. 49. Ambrosius, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S. 29. Matzerath, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 7, Rn

36 zwischen den Versorgungsbetrieben stark behinderten bzw. eingeschränkten Die Zeit nach 1945 bis zur Wiedervereinigung Nach Kriegsende standen die Kommunen vor mehreren schweren Aufgaben. Erstens mussten sie die zerstörten Städte aufräumen. Zweitens begannen sie z. T. parallel dazu mit dem Wiederaufbau. Die dritte Herausforderung war die Unterbringung der Flüchtlinge, die aus den östlichen Gebieten in die Städte strömten. 68 Das Ziel der westlichen Alliierten war der sukzessive Abbau der Zentralisierung und eine Neustrukturierung der Gemeindeordnungen. Für die Entwicklung des Querverbundes waren zwei Dinge entscheidend. Zum einen garantierten die neuen Landesverfassungen und der Art. 28 GG die kommunale Selbstverwaltung (näheres dazu in Kap ). Zum anderen übernahmen 1948 die Landesverfassungen größtenteils die Bestimmungen der Eigenbetriebsverordnung in unveränderter Form, so dass der Querverbund sich im Bereich der Versorgungsbetriebe wieder neu bzw. weiter entwickelte. 69 Aus dieser gestärkten Position fühlten die westlichen Gemeinden sich dazu in der Lage, die oben genannten Aufgaben anzugehen und zu bewältigen. Anders sah die Situation in der DDR aus. Hier wurde das Prinzip des demokratischen Zentralismus umgesetzt, wodurch die SED eine Vormachtstellung erhielt und die Kommunen zu Behörden wurden, die keinen eigenen Wirkungskreis und Rechtsfähigkeit besaßen. 70 Für die Entwicklung des kommunalen Querverbundes war entscheidend, dass seit den 1950er Jahren bis zur Wiedervereinigung die Organisationsform des Eigenbetriebs an Bedeutung verlor und der Anteil der privaten GmbHs und AGs stetig anstieg. Der Trend ging somit zu einer moderneren Unternehmensform. 71 Konkret erfolgte die Umsetzung so, dass die Verwaltungsstrukturen die Stadtwerke als Eigengesellschaften ausgliederten. In den Aufgabenbereich der Stadtwerke Groh, in: Mann/Püttner, HKWP 1, 8, Rn. 3. Ambrosius, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S. 34. Burgi, Kommunalrecht, 3, Rn. 26. Ambrosius, in: Püttner, Der kommunale Querverbund, S

37 fielen zu Anfang folgende Bereiche: Strom-, Gas- und Wasserversorgung sowie später die Wärmeversorgung. Ebenso erfolgte mit der Zeit die Aufnahme der öffentlichen Bäder in diese Verbundform. Die Vorteile dieser neuen Verwaltungsstruktur waren und sind z.t. die höhere Effektivität durch mehr Selbstständigkeit in der Unternehmensform und die Steuerersparnis durch die Subventionierung der dauerdefizitären Bäder- bzw. Nahverkehrsbetriebe Die Zeit nach der Wiedervereinigung Eines der Ziele der Wiedervereinigung war die Stärkung der Gemeinden in den neuen Bundesländern. Die erforderlichen Gebietsreformen waren bis 1994 in allen neuen Bundesländern abgeschlossen, so dass letztendlich einer modernen Entwicklung des kommunalen Querverbundes nichts mehr im Wege stand. 73 Die Entwicklung des Querverbundes schritt gut voran. Durch ihre Monopolstellungen erwirtschafteten die Stadtwerke Gewinne, womit sie weiterhin die öffentlichen Bäder und Nahverkehrsbetriebes sowie weitere dauerdefizitäre öffentliche Einrichtungen subventionierten. Nur in einigen Ausnahmenfällen verkauften die Kommunen Anteile ihrer Stadtwerke, um ihre finanzielle Situation aufzubessern. Insgesamt aber nahm die Zahl der Stadtwerke, auch durch die Wiedervereinigung, bis 1998 zu Attig, ZNER 2005, S Burgi, Kommunalrecht, 3, Rn. 28. Attig, ZNER 2005, S

38 3. Grundlagen In Kap 2. zeigte sich, dass der kommunale Querverbund sich über einen langen Zeitraum entwickelt hat und dabei stets gewachsen ist. Es stellen sich somit die Fragen, welche ökonomischen Prinzipien hinter dem kommunalen Querverbund und seinem stetigen Wachstum stehen sowie welchen rechtlichen Rahmenbedingungen der kommunale Querverbund unterliegt? 3.1. Ökonomische Ansätze Synergieeffekte Synergieeffekte beschreiben Kosten- und Ertragsvorteile, die sich bei Komplementaritäten bei verschiedenen Gütern ergeben. 75 Im Folgenden wird kurz die Theorie der Synergieeffekte beschrieben und anschließend erörtert, wie diese im kommunalen Querverbund wirken bzw. vorkommen Theorie Synergieeffekte generieren Kosten- und/oder Ertragsvorteile bei Unternehmen, die sich zusammen geschlossen haben. Daher unterscheidet die Literatur zwischen Kostensynergien und Ertragssynergien. 76 Konkret bedeuten Kostensynergien, dass durch die Unternehmenszusammenschlüsse Doppelarbeiten vermieden und somit Kosten eingespart werden. Dieser Effekt, auch bekannt unter economics of scope, verfolgt die Maxime 2+2=3. Dies soll verdeutlichen, dass die Kosten geringer sind als bei Einzelunternehmen. 77 Ertragssynergien (economics of scale) dagegen haben zur Folge, dass die Erträge durch den Verkauf von komplementären Produkten höher sind als in Einzelunternehmen. Die Maxime dieses Effektes ist 2+2=5 und stellt klar, dass die Erlöse durch den gemeinsamen Absatz höher sind. 78 Ob beide Effekte auftreten oder nur einer, ist für den Unternehmenszusammen Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S Voigt, Industrielles Management, S Thommen/Achleitner, Umfassende Einführung aus managementorientierter Sicht, S. 84. Voigt, Industrielles Management, S

39 schluss unerheblich, da daraus in jedem Fall Wettbewerbsvorteile entstehen Synergieeffekte im Querverbund Für den kommunalen Querverbund unterscheiden Günther Braun und Klaus-Otto Jacobi vier Bereiche in dem Synergien auftreten: Der erste Bereich ist der Sachbereich, in den die Beschaffung, Lagerung und Leistungserstellung fallen. Den Führungsbereich sehen sie als zweiten Bereich, welcher Teile wie Unternehmensplanung, Organisation, Personalführung etc. umfasst. Dem dritten Bereich teilen sie die Informationssysteme und Verwaltung zu. Vorteile durch gemeinsame kommunale Energieversorgung fallen in den vierten Bereich. Die ersten drei Bereiche treten in dieser Form auch in einzelwirtschaftlichen Unternehmen auf, der vierte Bereich bleibt alleine der Kommune vorbehalten Monopoltheorie In diesem Kapitel wird die Monopolsituation erörtert, die einige Unternehmen im kommunalen Querverbund einnehmen und welche Folgen daraus aus gesamtwirtschaftlicher Sicht resultieren. Insbesondere wird die Form des Natürlichen Monopols behandelt, da dies die häufigste Monopolform im kommunalen Querverbund ist Monopol Entstehung, Preisbildung und Folge Ein Monopol liegt vor, wenn ein Gut nur durch einen Verkäufer angeboten und von mehreren Käufern nachgefragt wird und der Verkäufer seine Marktposition dazu ausnutzt, um einen höheren Preis zu erzielen, als es im Wettbewerb möglich wäre. 80 Durch eine Monopolstellung ist das Unternehmen in der Lage, den Preis künstlich hochzuhalten. Dieser erhöhte Preis führt aus wohlfahrtsökonomischer Sicht zu negativen Effekten. Die Theorie der Neoklassik besagt, dass es in einem Markt mit vollkommener Konkurrenz nicht zu Wohlfahrtseinbußen kommt, da das angebotene Gut und die Nachfrage in einem wohl Braun/Jacobi, Die Geschichte des Querverbundes in der kommunalen Versorgungswirtschaft, S Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S

40 fahrtsökonomischen Gleichgewicht aufeinander treffen. Die Nachfrager mit einer höheren Zahlungsbereitschaft zahlen mehr als Nachfrager mit einer geringen Zahlungsbereitschaft. Der Preis des Gutes steigt mit einer erhöhten Nachfrage, und die Nachfrage sinkt mit einem steigenden Preis. Im Schnittpunkt von Nachfrage und Angebot befindet sich das Marktgleichgewicht, indem es keine Wohlfahrtsverluste gibt. Gesamtwirtschaftlich gesehen, überwiegen die Verluste der Konsumenten den Gewinn der Produzenten, und somit führt die Monopolbildung zu wohlfahrtsökonomischen Verlusten. 81 Eine nähere Erläuterung findet sich in der folgenden Abbildung. Abbildung 1: Monopolpreisbildung Preis Grenzkosten Monopolpreis Effizienter Preis D A C B Gesamtnachfrage Grenzerlös 0 Monopol -menge Effiziente Menge Menge Quelle: Mankiw, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S Die Gesamtnachfrage spiegelt die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten wider. In der vollkommenen Konkurrenz wäre das Gleichgewicht im Punkt C. In der mikroökonomischen Theorie ist der Punkt C der Punkt, in dem gilt: Preis = Grenzkosten. In C gibt es keine Wohlfahrtsverluste. Der Monopolist verlangt aber einen höheren Preis als die Grenzkosten und ist so in der Lage, einen Gewinn zu realisieren. Der Monopolist erwirtschaftet den Gewinn in der Höhe des Recht- 81 Mankiw/Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S

41 ecks: Monopolpreis/A/D/Effizienter Preis. Es wird jedoch auch deutlich, dass die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten nicht mehr voll ausgenutzt wird, d.h. die Konsumenten mit einer Zahlungsbereitschaft unterhalb des Punktes A auf der Gesamtnachfragekurve werden das Gut nicht kaufen. Ein Teil der vorherigen Konsumentenrente wird also auf die Produzentenrente übertragen und zwar in Höhe des Rechtecks: Monopolpreis/A/D/Effizienter Preis, was dem Gewinn des Monopolisten entspricht. Das Dreieck ACB zeigt den gesamtwirtschaftlichen Nettoverlust. Ein Monopol entsteht durch eine der folgenden drei Situationen: 82 - das Gut kann nur von einem Unternehmen produziert werden, - das Unternehmen besitzt durch eine staatliche Lizenz das alleinige Produktionsrecht oder - die Effizienz ist bei einem Alleinhersteller/Anbieter (viel) größer als bei einer vielfachen Anzahl von Produzenten/Anbietern. Der erste Punkt ist überwiegend theoretischer Natur, da Globalisierung und internationaler Handel dazu führen, dass auf einem Markt immer wieder mit Substituten gehandelt wird. Der zweite Aspekt dagegen tritt häufiger auf, so liegt eine Monopolstellung z.b. vor, wenn ein Unternehmen das Patentrecht zur Produktion eines bestimmten Gutes besitzt. Dies trifft u.a. auf Unternehmen der Arzneimittelindustrie zu, welche das alleinige Produktionsrecht genießen und die zusätzlichen Gewinne direkt in die Forschung investieren. Der letzte Punkt deutet daraufhin, dass ein Natürliches Monopol vorliegt Natürliche Monopole In einem natürlichen Monopol ist ein Unternehmen in der Lage, das nachgefragte Gut zu einem günstigeren Preis anzubieten, als dies zwei oder mehrere andere Unternehmen könnten. Anders ausgedrückt besitzt ein Unternehmen ein natürliches Monopol, wenn es über die gesamte Produktionsmenge eines Produktes Größenvorteile nutzen kann, 82 Mankiw/Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S

42 und so jede zusätzlich produzierte Einheit die Grenz- und Durchschnittskosten senkt, wobei die Durchschnittskosten immer größer sind als die Grenzkosten (s. Abb. unten). Ein häufig angeführtes Beispiel dafür sind die öffentlichen bzw. lokalen Versorgungsbetriebe. 83 Gerade anhand dieser Fälle lässt sich leicht veranschaulichen, dass ein weiterer Produzent auf dem Markt nicht mehr effizient wäre. Die hohen Investitionskosten sind der Grund dafür, dass weitere Produzenten sich nicht am Markt beteiligen. Beispielsweise wären für jeden potentiellen Interessenten die Kosten immens, um ein zweites Versorgungsnetz für Trinkwasser zu installieren. Dagegen kann das bereits vorhandene Unternehmen sein Versorgungsnetz so nutzen, dass jede mehr verkaufte/transportierte Einheit Wasser die Grenz- und Durchschnittskosten senkt. 84 Somit stellen die hohen Investitionskosten eine Markteintrittsbarriere für interessierte Marktneulinge dar, aber auch gleichzeitig eine Marktaustrittsbarriere für das etablierte Unternehmen, da die Investitionskosten als sunk costs gewertet werden und sich somit im Nichts auflösen würden. 85 Abbildung 2: Natürliches Monopol Quelle: Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S Dazu beispielhaft: Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 483 oder auch Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S Mankiw/Taylor, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S Siehe statt vieler Mühlenkamp, Wirtschaftsdienst 2007, S