Die Niederlassungsfreiheit im Europäischen Gesellschaftsrecht Mobilität trotz Cartesio? (EuGH, Urt. v , Rs. C-210/06, NJW 2009, 569

Transkript

1 Die Niederlassungsfreiheit im Europäischen Gesellschaftsrecht Mobilität trotz Cartesio? (EuGH, Urt. v , Rs. C-210/06, NJW 2009, 569 Cartesio; vgl. auch: Schmidt- Kessel, GPR 2009, 26)

2 II Inhaltsverzeichnis TEIL A. EINLEITUNG... 1 I. Anlass der Arbeit und Begriffsbestimmungen Der Mobilitäts -Begriff Grenzüberschreitende Strukturmaßnahmen Die grenzüberschreitende Sitzverlegung... 1 a. Der Begriff der Sitzverlegung... 2 aa. Rechtsgrundlage im EG-Vertrag, Art. 43 i. V. m. 48 EGV... 2 bb. Gleichzeitige Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz oder Isolierte Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes?... 2 b. Lösung: Verwaltungssitzverlegung unter Wahrung der Identität-und/oder der Rechtsform... 3 II. Problemstellung: Wegzugsbeschränkungen nach Cartesio... 3 III. Ziel der Arbeit... 4 IV. Gang der Arbeit... 4 TEIL B. DIE SITZVERLEGUNG AUS SICHT EINES UNTERNEHMENS NACH CARTESIO... 4 I. Anwendbarkeit des Art. 48 EG Wirksame Gründung i. S. d. Art. 48 EG Fortexistenz nach nationalem Recht... 4 a. Erste Ansicht: Uneingeschränkte Niederlassungsfreiheit... 5 b. Zweite Ansicht: Eingeschränkte Niederlassungsfreiheit... 5 c. Klärung des Problems... 6 aa. Vergleich mit der Niederlassungsfreiheit natürlicher Personen... 6 aa. Erste Ansicht: Geschöpfthese des EuGH... 6 bb. Zweite Ansicht: Gleichartigkeit beider Personengruppen... 7 cc. Problemlösung... 7 (1.) Die Gesellschaft im EG-Rechtlichen Binnenmarkt... 7 (2.) Vergleich der Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft mit der Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person... 8 bb. Zwischenergebnis Zwischenbilanz nach Cartesio: Nur partielle Anwendbarkeit des Art. 48 EG... 9 II. Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen Kurzer Rückblick in die EuGH-Rechtsprechung Zulässigkeit von Wegzugsbeschränkungen a. Erste Ansicht: Niederlassungsfreiheit nicht berührt b. Zweite Ansicht: Anwendung der Niederlassungsfreiheit auch für Wegzugsfälle eröffnet... 11

3 c. Klärung des Streits aa. Rechtsetzungsvorbehalt des EuGH bb. Vergleich mit der Wegzugsfreiheit natürlicher Personen cc. Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht seit Daily Mail (1.) Möglichkeit des Wegzugs von Kapitalgesellschaften (2.) Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft dd. Vergleich primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheiten ee. Verwirklichung eines hindernisfreien Binnenmarktes ff. Gewährung eines Rechts auf formwechselnden Wegzug gg. Mögliche Rechtfertigung der Wegzugsbeschränkung Der Gläubigerschutz hh. Zwischenergebnis Zwischenbilanz nach Cartesio: Nur partielle Wegzugsfreiheit III III. Auswirkungen Cartesios auf die Mobilität deutscher Kapitalgesellschaften Sitzverlegungsmöglichkeiten a. Verwaltungssitzverlegung einer Kapitalgesellschaft b. Satzungssitzverlegung einer Kapitalgesellschaft Zwischenbilanz nach Cartesio: Mehr Mobilität deutscher Gesellschaften TEIL C. ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK I. Zusammenfassung II. Ausblick... 20

4 IV Literaturverzeichnis Binge, Chritoph/Thölke, Ulrich: Everything goes!? Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht nach Inspire Art, DNotZ 2004, S Bollacher, Philipp: Keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit durch nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften, RIW 2009, S Brakalova, Maria/Barth, Daniel: Nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU bleiben zulässig, BB 2009, S Campos-Nave, Jose : Die Liberalisierung der Wegzugsfreiheit in Europa, BB 2008, S Eidenmüller, Horst: Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004 Eidenmüller, Horst: Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa, ZIP 2002, S Frenzel, Ralf: Immer noch keine Wegzugsfreiheit für Gesellschaften im Europäischen Binnenmarkt die Cartesio-Entscheidung des EuGH, EWS 2009, S Frobenius, Tilmann: Cartesio : Partielle Wegzugsfreiheit für Gesellschaften in Europa, DStR 2009, S Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard: Das Recht der Europäischen Union, Band II, 2008 Grohmann, Uwe/Gruschinske, Nancy: Die identitätswahrende grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung in Europa Schein oder Realität?, GmbH 2008, S Grohmann, Uwe/Gruschinske, Nancy: Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU die Rechtssache Cartesio, EuZW 2008, S Grundmann, Stefan: Europäisches Gesellschaftsrecht, 2004 Habersack, Mathias: Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2006 Hirte, Heribert/Bücker, Thomas: Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl., 2006

5 V v. Hulle, Karel/Gesell, Harald: European Corporate Law, 1. Aufl., 2006 Kallmeyer, Harald: Tragweite des Überseering-Urteils des EuGH vom zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung, DB 2002, S Kessler, Wolfgang/Huck, Friederike/Obser, Ralph/Schmalz, Andrea: Wegzug von Kapitalgesellschaften - Teil I, DStZ 2004, S Kussmaul, Heinz/Richter, Lutz/Ruiner, Christoph: Grenzenlose Mobilität?! Zum Zuzug und Wegzug von Gesellschaften in Europa, EWS 2009, S Leible, Stefan/Hoffmann, Jochen: Überseering und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, S Leible, Stefan/Hoffmann, Jochen: Wie inspiriert ist Inspire Art, EuZW 2003, S Leible, Stefan/Hoffmann, Jochen: Cartesio fortgeltende Sitztheorie, grenzüberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen, BB 2009, S Lutter, Marcus: Überseering und die Folgen, BB 2003, S Meilicke, Wienand: Die Niederlassungsfreiheit nach Überseering, GmbHR 2003, S Mörsdorf, Oliver: Beschränkung der Mobilität von EU-Gesellschaften im Binnenmarkt eine Zwischenbilanz, EuZW 2009, S Nemessanyi, Zoltan: Cartesio ergo sum?, ZfRV 2008, S Oechsler, Jürgen: Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen Die Sevic- Entscheidung des EuGH, NJW 2006, S Paefgen, Walter G.: Handelndenhaftung bei europäischen Auslandsgesellschaften, GmbHR 2005, S Paefgen, Walter G.: Cartesio : Niederlassungsfreiheit minderer Güte, WM 2009, S

6 Pertegas, Marta: The Belgian Code on Private International Law: a tour d horizon, IPRax 2006, S VI Probst, Peter/Kleinert, Jens: Schein-Auslandsgesellschaften Erneute Betonung der Niederlassungsfreiheit durch den EuGH, MDR 2003, S Rowedder, Heinz/Schmidt-Leithoff, Christian: GmbHG, 4. Aufl, 2002 Streinz, Rudolf: EUV/EGV, 2003 Teichmann, Christoph: Cartesio: Die Freiheit zum formwechselnden Wegzug, ZIP 2009, S Thölke, Ulrich: Die Entstehungssitztheorie, 2003 Thönnes, Otmar: Identitätswahrende Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa, DB 1993, S Schädler, Markus: Die Grenzüberschreitende Realsitzverlegung und sonstige grenzüberschreitende Restrukturierungsformen von Handelsgesellschaften im Verhältnis von Deutschland und Spanien, 1999 Schön, Wolfgang: Die Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften im System der Grundfreiheiten, FS f. Lutter, 2000 Schwarz, Günter Christian: Europäisches Gesellschaftsrecht, 1. Aufl Sethe, Rolf/Winzer, Katharina: Der Umzug von Gesellschaften in Europa nach dem Cartesio- Urteil, WM 2009, S Weng, Andreas: Die Rechtssache Cartesio Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, S Wymeersch, Eddy: The Transfer of the Company s Seat in European Company Law, CMLR 2003, S Zimmer, Daniel: Nach Inspire Art : Grenzenlose Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen?, NJW 2003, S

7 Teil A. Einleitung 1 I. Anlass der Arbeit und Begriffsbestimmungen Eingesperrt zwischen den Staatsgrenzen oder frei im größten gemeinsamen Markt der Welt dem europäischen Binnenmarkt; In Angesicht fortschreitender Globalisierung des unternehmerischen Handelns und der zunehmenden Rechtsangleichung innerhalb der Europäischen Union, drängt sich verstärkt die Frage auf, inwieweit die Mobilität, genauer: die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften innerhalb des Binnenmarktes gewährleistet ist. Der Europäische Gesetzgeber hat sich gem. Art. 3 Abs. 1 lit. a, c EG zum Ziel genommen, harte Hindernisse für den grenzüberschreitenden Verkehr auszuräumen. Gemeint sind hierbei Hindernisse, die die Parteien selbst nicht ausräumen können oder nur bei kostenträchtiger Umstellung ihrer Angebote oder Investitionsentscheidung Der Mobilitäts -Begriff Grenzüberschreitende Mobilität bedeutet vor allem Produktmobilität, Kapitalmobilität und Mobilität der Gesellschaften als Gesamtheit (also der Unternehmen), wobei die letzte Form die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften betrifft, sodass die anderen beiden in der folgenden Untersuchung auszublenden sind. 2. Grenzüberschreitende Strukturmaßnahmen Bei der Mobilität der Gesellschaften als Gesamtheit geht es um die verschiedenen Möglichkeiten, die Struktur der Unternehmen grenzüberschreitend zu verändern. 2 Eine Veränderung der Struktur kann durch Maßnahmen sowohl im Unternehmen, als auch durch Maßnahmen zwischen den Unternehmen erfolgen. Erstere betreffen die Errichtungen von Zweigniederlassung und die Sitzverlegung; Die zweite Form hingegen betrifft die Fusion, den Kauf und die Übernahme von Unternehmen. Strukturmaßnahmen dienen vor allem drei Zwecken: dem Wachstum des Unternehmens, dem Wechsel zu besseren Standortbedingungen und dem Wechsel des anwendbaren Rechts. 3. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung Wobei letzter Zweck durch die grenzüberschreitende Sitzverlegungen des Unternehmens erreicht wird, welcher im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit steht. 1 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 51.

8 2 a. Der Begriff der Sitzverlegung Fraglich ist jedoch, was genau unter dem Begriff der Sitzverlegung zu verstehen ist. aa. Rechtsgrundlage im EG-Vertrag, Art. 43 i. V. m. 48 EGV Art. 43 i. V. m. 48 EGV gewährt den Gesellschaften das Recht auf freie Niederlassung durch die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften (sog. sekundäre Niederlassung) 3. Die Sitzverlegung gehört jedoch in den Bereich des primären Niederlassungsrechts. bb. Gleichzeitige Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz oder Isolierte Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes? In der Literatur wird der Vorgang der grenzüberschreitenden Sitzverlegung häufig zum einen als eine gleichzeitige Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz umschrieben. 4 Zum anderen wird Sie aber auch als die isolierte Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes in das Ausland verstanden. 5 Dogmatische Gründe hat diese unterschiedliche Betrachtungsweise der Sitzverlegung nicht. 6 Um aber für die folgenden Untersuchungen einen einheitlichen Begriff herauszufiltern, ist eine Begriffsklärung trotzdem notwendig. Hilfreich hierfür ist zunächst eine ökonomische Betrachtung. Eine Sitzverlegung durch aufwendige Auflösung im Heimatstaat und Neugründung in einem anderen Mitgliedsstaat ist das größte Hindernis, dem sich ein Unternehmen gegenübersteht. Die Gesellschafter genießen durch die Auflösung des Unternehmens im Heimatstaat lediglich den Schutz der Niederlassungsfreiheit als natürliche Person, nicht jedoch als juristische. Demnach ist festzuhalten, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung der Gesellschaft nur unter der Wahrung der Rechtsform und bzw. oder zumindest unter Wahrung ihrer Identität, d.h. ohne Wechsel des Gesellschaftsstatuts, vonstatten gehen muss. Nun stellt sich die Frage, ob sich solch eine rechtsform- und/oder identitätswahrende Sitzverlegung durch die gleichzeitige Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz überhaupt bewerkstelligen lässt. An dieser Stelle sei kurz auf das Problem einzugehen, welchem Recht eine Gesellschaft unterliegt. Im Gemeinschaftsrecht existieren zwei Anknüp- 3 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3, Rn Thönnes, DB 1993, Schädler, S Schädler, S. 5.

9 3 fungspunkte für das Gesellschaftsstatut: 7 Einige Mitgliedsstaaten sehen den Verwaltungssitz als Anknüpfungspunkt (sog. Sitztheorie). Danach wäre im Falle einer Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz der Wechsel vom Gesellschaftsstatut und damit der Identität der Gesellschaft die logisch zwingende Folge. 8 Andere Mitgliedsstaaten hingegen sehen das Gründungsrecht (sog. Gründungstheorie) der Gesellschaft als Anknüpfungsmerkmal. Aber auch hiernach würde das Sachrecht der Mitgliedsstaaten eine identitätswahrende Verlegung im Falle der gleichzeitigen Verlegung Verwaltung- und Satzungssitz nicht zulassen. 9 b. Lösung: Verwaltungssitzverlegung unter Wahrung der Identitätund/oder der Rechtsform Somit wird die zu untersuchende Sitzverlegung von Gesellschaften definiert als die grenzüberschreitende Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes unter Wahrung der Rechtsform und/oder der Identität, in einen anderen Mitgliedsstaat, als den Gründungsmitgliedstaat. II. Problemstellung: Wegzugsbeschränkungen nach Cartesio Bei diesem Vorgang werden den Gesellschaften sowohl durch Regelungen des Zuzugsstaates, als auch durch Regelungen des Gründungsstaates (bzw. Wegzugsstaates) häufig Steine in den Weg gelegt. Während Beschränkungen durch den Zuzugsstaat nach den EuGH Entscheidungen Centros 10, Überseering 11 und Inspire Art 12 mittlerweile als unzulässig gelten 13, stellen Hindernisse durch den Wegzugsstaat, die Gesellschaften bisher vor unüberwindbare Hürden, weshalb sich unter anderem die Frage nach der Vereinbarkeit mit der in Art. 43, 48 EG verankerten Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften stellt. Der EuGH hat in seiner Rechtssache Cartesio 14 die Gelegenheit wahrgenommen zur Wegzugsproblematik Stellung zu beziehen und entschieden, dass der Gründungsstaat den rechtsformwahrenden Umzug seiner Gesellschaft verwehren darf. Der Fall Cartesio beschäftigt sich also mit der bislang problematischen Frage, ob ein Mitgliedsstaat den nach seinem Recht unter- 7 van Hulle/Gesell, European Corporate Law, Part 1, Rn. 7 ff. 8 Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Einl., Rn Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Einl., Rn EuGH, Rs. C-212/ EuGH, Rs. C-208/ EuGH, Rs. C Ausführlich zu Centros, Überseering und Inspire Art siehe Teil B., II., EuGH, Urt. v , Rs. C-210/06.

10 4 stehenden Gesellschaften daran hindern darf, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedsstaat zu verlegen. 15 III. Ziel der Arbeit Die Arbeit setzt sich zum Ziel, diese Frage vor dem Hintergrund der Rechtssache Cartesio zu beantworten. Dabei sollen die gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen durch die Sitzverlegung aufgezeigt und durchleuchtet werden. IV. Gang der Arbeit Zunächst einmal wird geklärt, ob die Sitzverlegung ein Vorgang ist, deren Regelung unter das Gemeinschaftsrecht fällt oder ob mangels Harmonisierung der Rechtsvorschriften ausschließlich das nationale Recht anwendbar ist, bzw. ob einem sitzverlegenden Unternehmen ein unmittelbarer Anspruch auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 43 i. V. m. 48 EGV zukommt und, ob der Heimatstaat des Unternehmens, den Wegzug von einer Bedingung oder Genehmigung abhängig machen darf (Teil B. I Anwendbarkeit des Art. 48 EG ). Danach wird die Unterscheidung zwischen dem Wegzug und dem Zuzug eines Unternehmens analysiert (Teil B, II.) sodass letztlich die Auswirkungen Cartesios auf die Mobilität deutscher Unternehmen behandelt wird (Teil B, III.). Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse und einem Ausblick (Teil C.). Teil B. Die Sitzverlegung aus Sicht eines Unternehmens nach Cartesio I. Anwendbarkeit des Art. 48 EG Ein potentiell mobiles Unternehmen will seinen Sitz verlegen. Angenommen der Heimatstaat verwehrt ihm diesen Vorgang durch Auferlegung einer Beschränkung oder Liquidation. Fraglich ist, ob ihm hierbei der Schutz der Niederlassungsfreiheit (Art. 48 EG) zukommt. 1. Wirksame Gründung i. S. d. Art. 48 EG Gem. Art. 48 EG genießt eine Gesellschaft den Schutz der Niederlassungsfreiheit, wenn es nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates wirksam gegründet worden ist. Die Gründungsvoraussetzungen bestimmt die jeweilige Rechtsordnung der Mitgliedstaaten. 2. Fortexistenz nach nationalem Recht Ist eine Gesellschaft, wirksam gegründet, so hängt ihr rechtliches Dasein außerhalb der heimatlichen Staatsgrenzen davon ab, welche Anknüpfungs- 15 Wymeersch, CMLR 2003, 661.

11 5 kriterien der Gründungsstaat an das Gesellschaftsstatut setzt. 16 Läge das Unternehmen demnach in einem Sitztheoriestaat, so wäre es außerhalb der heimatlichen Rechtsordnung als nicht existent anzusehen. Problematisch hierbei ist, ob Art. 48 I EG die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft von ihrer Fortexistenz nach dem Recht des Mitgliedstaates überhaupt abhängig macht. a. Erste Ansicht: Uneingeschränkte Niederlassungsfreiheit Eine Ansicht stützt sich auf den Wortlaut des Art. 48 Abs. 1 EG ( nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften ) und meint, die Niederlassungsfreiheit sei auf alle wirksam in einem Mitgliedstaat gegründeten Gesellschaften anwendbar. 17 Auf die Fortexistenz nach nationalem Recht komme es nicht an. Andernfalls wäre eine einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht möglich. Nach dieser Ansicht genießt das Unternehmen bei der Sitzverlegung den Schutz der Niederlassungsfreiheit. Welches Anknüpfungskriterium der Heimatstaat an das Gesellschaftsstatut setzt, ist nach dieser Ansicht ohne Bedeutung. Einem Unternehmen wäre bei der Sitzverlegung somit in jedem Fall der Wegzug zu gestatten. b. Zweite Ansicht: Eingeschränkte Niederlassungsfreiheit Andere hingegen gehen davon aus, dass nur solche Gesellschaften in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates trotz einer Sitzverlegung weiterhin existieren: Der Staat bestimmt sowohl die Anknüpfung, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seinem innerstaatlichen Recht als gegründet angesehen zu werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird. 18 Schreibt sowohl das Kollisionsrecht des Heimatstaates, als auch das Kollisionsrecht des Zuzugsstaates die Sitztheorie (also die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts an den Verwaltungssitz) vor, so darf der Heimatstaat nach dieser Ansicht dem Unternehmen den Wegzug verwehren bzw. mit dem Verlust des Gesellschaftsstatuts sanktionieren. Art. 48 EG wird dabei nicht tangiert. 16 Zur Gründungs- und Sitztheorie siehe Teil A., I., 3., a., bb. 17 Sethe/Winzer, WM 2009, EuGH, Rs. 210/06, Rn. 110 Cartesio, BB 2009, 11 mit Komm. Behme/Nohlen.

12 6 c. Klärung des Problems In Anbetracht dieser ungleichen Mobilitätsgewährung bedarf dieses Problem einer Klärung. aa. Vergleich mit der Niederlassungsfreiheit natürlicher Personen Dazu soll im Folgenden ein Vergleich mit der Niederlassungsfreiheit natürlicher Personen gezogen werden. Art. 43 EG gewährt allen Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten ein Recht auf freie grenzüberschreitende Niederlassung. Die Niederlassungsfreiheit ist ein Gebot der Inländergleichbehandlung. Staatsangehörige anderer Mitgliedsstaaten können demnach eine dauerhafte selbständige Erwerbstätigkeit nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen aufnehmen (Art. 43 EG). Die in diesem Artikel niedergelegte Niederlassungsfreiheit von natürlichen Personen überträgt Art. 48 EG mit einem juristischen Kunstgriff 19 auf die Gesellschaften: Sie sollen mit Blick auf die Niederlassungsfreiheit den natürlichen Personen gleich stehen 20. Daraus folgt, dass die Gewährleistung der Inländergleichbehandlung Art. 48 EG auf Gesellschaften überträgt. Neben der Gewährleistung der Inländergleichbehandlung, hat der EuGH eine Gewährleistung des Beschränkungsverbotes konstruiert, wonach jede nationale Maßnahme, welche die Ausübung einer Grundfreiheit behindert oder weniger attraktiv macht, der Rechtfertigung durch ein zwingendes Allgemeininteresse bedarf und geeignet und erforderlich sein muss, um ihr Schutzziel zu erreichen. 21 Dieser Grundsatz gilt für natürliche Personen genauso, wie auch für Gesellschaften. Ein Angehöriger eines Gründungstheoriestaates genießt die gleiche Freizügigkeit, wie ein Angehöriger eines Sitztheoriestaates. Fraglich ist, ob im Vergleich zu einem potentiell mobilen Unternehmen gleiches gelten sollte. Schließlich könnte in der Auferlegung einer Liquidation seitens des Heimatstaates (im Vergleich zu einer natürlichen Person) ein Entzug der Staatsangehörigkeit gesehen werden. 22 Eine derartige Beschränkung wäre bei natürlichen Personen unverhältnismäßig. aa. Erste Ansicht: Geschöpfthese des EuGH Eine Auffassung meint, dass im Gegensatz zu natürlichen Personen die Gesellschaften nur nach Maßgabe des mitgliedstaatlichen Rechts bestehen 19 Teichmann, ZIP 2009, Kussmaul/Richter/Ruiner, EWS 2009, Teichmann, ZIP 2009, Leible/Hoffmann, BB 2009, 59; Wenig, EWS 2008, 270.

13 7 (sog. Geschöpfthese). 23 Der Gründungsstaat der Gesellschaft sei somit berechtigt, über dessen Fortexistenz im Falle eines Wegzugs autonom zu bestimmen. bb. Zweite Ansicht: Gleichartigkeit beider Personengruppen Eine andere Auffassung hingegen argumentiert, dass die Niederlassungsfreiheit aus Art. 43 EG den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zusteht. 24 Definiert wird die Staatsangehörigkeit als die Existenz einer rechtlichen Verbindung zwischen einem Staat und einem Individuum. 25 Diese rechtliche Verbindung entstehe, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt werden, die sich allein nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates bestimmen. Somit ist die Staatsangehörigkeit ebenso wenig vorgegeben, wie die Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften. Der Mitgliedsstaat darf das Unternehmen nach dieser Ansicht also nicht am Wegzug hindern. cc. Problemlösung Zur Lösung des Problems wird im Folgenden die Stellung des Unternehmens im EG-Rechtlichen Binnenmarkt analysiert und ein Vergleich zwischen der Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft und der Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person gezogen. (1.) Die Gesellschaft im EG-Rechtlichen Binnenmarkt Fraglich ist welche Bedeutung der Gesellschaft im Kontext des europäischen Binnenmarktes aus EG-Rechtlicher Sicht zukommt. Für das Verständnis ist die ökonomische und die rechtliche Betrachtung des Binnenmarktes voneinander zu trennen. 26 Der ökonomische Binnenmarkt ist ein Wirtschaftsraum, in dem Staatsgrenzen keine Bedeutung haben. 27 Im Vordergrund steht das Konzept der Wohlfahrtssteigerung durch freie Allokation der Produktionsfaktoren. 28 Dazu lenken die Marktkräfte die Produktionskräfte dort hin, wo sie am effizientesten eingesetzt werden können. Ziel des europäischen Binnenmarktes ist demnach nationale Maßnahmen abzubauen, um Hindernisse für den grenzüberschreitenden Verkehr auszuräumen. Der gemeinschaftsrechtliche Binnenmarkt versteht sich hingegen gem. Art. 14 Abs. 2 EG, als ein Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr 23 Teichmann, EWS 2009, 161; EuGH, Rs. 81/87, Daily Mail, Slg. 1988, 5483, RIW 1989, 304, Rn Frenzel, EWS 2009, Randelzhofer, in: Maunz/Düring GG, Art. 16 Rn Teichmann, ZIP 2009, Teichmann, ZIP 2009, Teichmann, ZIP 2009, 396.

14 8 von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen des EG-Vertrages gewährleistet ist. 29 Er setzt sich aus den verschieden nationalen Marktordnungen zusammen, wobei mit dem EG-Vertrag und seinen Grundfreiheiten ein Instrument der Rechtsangleichung geschaffen wurde, um Rechtsunterschiede im Binnenmarkt zu mildern. Im Gegensatz zu natürlichen Personen, handelt es sich bei Gesellschaften um rechtlich konfigurierte Marktakteure. Ohne rechtliches Rahmenwerk kann eine Gesellschaft beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht existieren, genauer: eine aufgrund einer nationalen Rechtsordnung gegründete Gesellschaft habe jenseits dieser Rechtsordnung keine Realität. 30 Zudem fehlt es an einer einheitlichen gemeinschaftsrechtlichen Definition der Gesellschaften, denen die Niederlassungsfreiheit zu Gute kommt. 31 Der Zugang zu den Grundfreiheiten hänge somit von der nach dem Recht des Gründungsstaates verliehenen Rechtsfähigkeit ab. 32 Der Gründungsstaat könne frei definieren, welche Voraussetzungen er an die Rechtsfähigkeit seiner Gesellschaften stelle und ihnen somit die Auflösung als Rechtsfolge etwa im Fall einer Sitzverlegung auferlegen. 33 (2.) Vergleich der Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft mit der Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person Die obige Binnenmarktanalyse nimmt jedoch die Vergleichsgruppenbildung zwischen natürlicher und juristischer Person nicht nach der richtigen Perspektive vor. Sie vergleicht die Rechtssubjektivität (anstelle der Staatsangehörigkeit so wie es Art. 48 EG vorsieht) einer natürlichen Person mit der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft. Die Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person und die Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft differiert im Grundsatz nicht; Denn sowohl für die Anerkennung der Staatsangehörigkeit, als auch für die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften müssen Voraussetzung erfüllt werden, die sich nach dem jeweiligen Recht des Mitgliedstaates beurteilen. Somit geht es auch bei der Verleihung der Staatsangehörigkeit um eine vorgelagerte Frage für die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Niederlassungsfreiheit, deren Antwort das jeweilige nationale Recht gibt. Desweiteren spricht gegen die erste Auffassung, dass eine derartige staatliche Anknüpfungshoheit die Mitgliedstaaten ermächtigt, 29 Teichmann, ZIP 2009, EuGH v Rs. C-81/87 Daily Mail, Slg. 1988, I-5483, Rn. 16, Leible/Hoffmann, BB 2009, Schön, in: FS für Lutter, Grohmann/Gruschinske, EuZW 2008, 463; Oechsler, NJW 2006, 813; Kessler/Huck/Obser/Schmalz, DStZ 2004, 821; Meilicke, GmbHR 2003, 803; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 930; Kallmeyer, DB 2002, 2522.

15 9 die nach ihren Recht gegründeten Gesellschaften bei unangenehmen Betätigungen den Anspruch auf die Niederlassungsfreiheit von vornherein zu entziehen, ohne dass es auf die Frage der Rechtfertigung der Beschränkung ankommt. 34 Solch eine Ermächtigung lässt sich dem Wortlaut des Art. 48 EG jedoch nicht entnehmen. Das Tatbestandsmerkmal nach dem Recht des Mitgliedsstaates gegründet... beschreibt lediglich, dass es sich um ein von dem Mitgliedstaat anerkannte Rechtspersönlichkeit handelt. 35 Demzufolge sollte die Anwendung der Niederlassungsfreiheit nicht von der, in den Händen der Mitgliedstaaten liegenden Fortexistenz der Gesellschaft abhängig gemacht werden. bb. Zwischenergebnis Ob einem Unternehmen ein Anspruch auf die Niederlassungsfreiheit zukommt beurteilt sich also als Vorfrage, die nur nach dem geltenden nationalen Recht beantwortet werden kann. Dieser Anspruch bleibt nach der hier vertretenen Auffassung fortbestehen, obgleich der Heimatstaat dem Unternehmen weitere Rahmenbedingungen an dessen rechtliches Dasein setzt. 3. Zwischenbilanz nach Cartesio: Nur partielle Anwendbarkeit des Art. 48 EG Cartesio hingegen gewährt dem wirksam gegründeten Unternehmen den Anspruch auf die Niederlassungsfreiheit nur, wenn es nach dem Recht des Heimatstaates bei einer möglichen Sitzverlegung auch fortbesteht. Dies ist nicht der Fall, wenn das Unternehmen von einem Sitztheoriestaat in einen Sitztheoriestaat zieht. Die Sitzverlegung ist demnach ein Vorgang, der sich momentan nach dem nationalen Recht beurteilt. Dabei kommt dem Unternehmen gegenüber seinem Heimatstaat kein unmittelbarer Anspruch auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 48 EG zu. Somit darf der Staat den Wegzug seines Unternehmens beschränken. 36 II. Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen Einmal den Ausgang des Heimatstaates unbeschadet passiert, so ist das Unternehmen frei und steht unter dem Schutz der Art. 48 EG. Der Aufnahme bzw. Zuzugsstaat darf ihm den Eingang nicht blockieren. Es fragt sich jedoch, warum der Heimatstaat den Ausgang geschlossen halten darf. Schließlich entspricht auf dem ersten Blick jedem Wegzug auch ein Zuzug. Die vergangenen EuGH-Entscheidungen der letzten Jahre, die das moderne Verständnis zur Niederlassungsfreiheit geprägt hatten, befassten sich alle- 34 Mörsdorf, EuZW 2009, Frenzel, EWS 2009, Inwieweit er die Sitzverlegung beschränken darf siehe Teil B., II., 2., c., ff.

16 10 samt mit Zuzugskonstellationen. Der Heimatstand ließ seine Gesellschaft wegziehen. Das Problem ging aber vom Zuzugsstaat aus, dieser wollte den Einzug eines fremden Unternehmens nicht uneingeschränkt dulden. 1. Kurzer Rückblick in die EuGH-Rechtsprechung In der Rechtssache Centros 37 verweigerte das dänische Handelsregister einer in England gegründeten Gesellschaft die Eintragung einer dänischen Zweigniederlassung. In Überseering 38 sprachen deutsche Gerichte einer aus den Niederlanden zuziehenden Gesellschaft die Rechts- und Parteifähigkeit ab. In Inspire Art 39 unterwarf ein niederländisches Gesetz Auslandsgesellschaften die ihre unternehmerische Tätigkeit allein in den Niederlanden entfalteten, besonderen Restriktionen zum Schutze des inländischen Rechtsverkehrs. In all diesen Zuzugsbeschränkungen, die sich aus dem Gesellschaftskollisionsrecht des Zuzugsstaates ergeben, hat der EuGH einen nicht zu rechtfertigenden Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gesehen. Daraus folgt, dass eine nach dem Recht eines Mitgliedstaates wirksam gegründete Gesellschaft im gesamten ausländischen Gesellschaftsrecht zu akzeptieren ist. In Daily Mail 40 hingegen befasste sich der EuGH jedoch mit einer Wegzugskonstellation und billigte, dass der englische Fiskus einer englischen Gesellschaft den steuerneutralen Wegzug verweigerte. Wie in Cartesio aufgegriffen stellte er fest, dass die Gesellschaft jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Existenz und die Gründung von Gesellschaften regelt, keine Realität hat. Aus den Entscheidungen lässt sich schließen, dass der Aufnahmestaat (Zuzug) einem strengeren Prüfungsmaßstab unterliegt als der Heimatsstaat (Wegzug). Ihm stand es bislang frei, die Verlegung des Verwaltungssitzes mit dem Verlust des bisherigen Gesellschaftsstatuts zu sanktionieren. 2. Zulässigkeit von Wegzugsbeschränkungen Problematisch ist, ob die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 48 EG auch die Wegzugsfälle umfasst. a. Erste Ansicht: Niederlassungsfreiheit nicht berührt Eine Meinung sieht die Niederlassungsfreiheit in Bezug auf die grenzüberschreitende Sitzverlegung in Wegzugsfällen, als nicht berührt an. 41 Für den Fall einer Ausdehnung der Niederlassungsfreiheit auf Wegzugsfälle müsse 37 EuGH, Rs. C-212/ EuGH, Rs. C-208/ EuGH, Rs. C EuGH, Rs. 81/ Binge/Thölke, DNotZ 2004, 27; Thölke, Die Entstehungssitztheorie, S. 144; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 682; Lutter, BB 2003, Lutter, BB 2003, 9.

17 11 der EuGH auf der Rechtfertigungsebene prüfen, ob das jeweilige nationale Gesellschaftsrecht im Hinblick auf die Gläubigerschutzmechanismen, die einen inländischen Verwaltungssitz erfordern, optimal gestaltet ist. Daraufhin müsse der EuGH dem deutschen Gesetzgeber aufzeigen, wie er das Gesellschaftsrecht reformieren könne, um den gewünschten Gläubigerschutz zu verwirklichen; Dies sei aber nicht Aufgabe des EuGH. 42 Als weitere Begründung, lässt sich anführen, dass der Heimatstaat bei einer Sitzverlegung in wesentlich größerem Maße betroffen ist, als der Zuzugsstaat; denn die Gesellschaft war über einen längeren Zeitraum in seine Wirtschaft eingegliedert. 43 Die mit einem Wegzug einhergehende Veränderung der Rechtslage berührt das Vertrauen der Arbeitnehmer, der Handelspartner, der Kreditgeber, der Anteilseigner und der nationalen Verwaltung in einem empfindlichen Maße. 44 b. Zweite Ansicht: Anwendung der Niederlassungsfreiheit auch für Wegzugsfälle eröffnet Andere hingegen befürworten eine Anwendung der Niederlassungsfreiheit für Wegzugsfälle. 45 Als Begründung wird die ICI Entscheidung des EuGH 46 herangeführt, in der es hieß: Auch für Wegzugsfälle könne die mit der Sitztheorie verbundene zwangsweise Auflösung der Gesellschaft nicht aufrechterhalten werden. Eine Beschränkung des Wegzugs durch den Heimatstaat stelle nicht lediglich eine zulässige Inländerdiskriminierung dar; Vielmehr gewährt die Niederlassungsfreiheit natürlichen und juristischen Personen Schutz, welche das Territorium des Heimatstaates verlassen wollen. 47 Folglich umschließe sie auch die Wegzugsfreiheit. In der ICE Entscheidung hat der EuGH klar folgende Stellung bezogen: Auch wenn die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nach ihrem Wortlaut insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern sollen, so verbieten sie es doch auch, das der Herkunftsstaat die Niederlassung seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft, die im Übrigen der Definition des Art. 58 EGV (heute 48 EG) des 42 Binge/Thölke, DNotZ 2004, So Leible/Hoffmann, BB 2009, Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. II, Art. 48 EGV, Rn Brakalova/Barth, BB 2009, 215; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 778; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 48, Rn. 17; Probst/Kleinert, MDR 2003, 1268; Zimmer, NJW 2003, 3592; Eidenmüller, ZIP 2002, EuGH-Urteil vom Rs. C-264/ Brakalova/Barth, BB 2009, 215.

18 12 Vertrages entspricht, in einem anderen Mitgliedstaat behindert 48. Aus dieser Klarstellung folgt, sowohl ein Beschränkungsverbot als auch eine Pflicht zur Gleichbehandlung in- und ausländischer Gesellschaften. Außerdem wäre eine einheitliche Anwendung der Niederlassungsfreiheit nicht gewährleistet, wenn sie sich nur auf bloße Zuzugsfälle beschränken würde. Demnach erstreckt sich nach dieser Auffassung die Niederlassungsfreiheit auch auf Zuzugsfälle. c. Klärung des Streits In Anbetracht der unterschiedlichen Ergebnisse bezüglich der Zulässigkeit von Wegzugsbeschränkungen von Gesellschaften, bedarf dieser Streit einer Klärung. aa. Rechtsetzungsvorbehalt des EuGH Der EuGH begründet seine Auffassung unter anderem damit, dass der Vorgang der Sitzverlegung einer Rechtsetzung oder eines Vertragsschlusses durch die Mitgliedsstaaten bedarf. Der Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft behandelt diese Problematik nicht. Einem wegziehenden Unternehmen ist ein Anspruch erst zu gewähren, wenn Rechtsetzungen zur Sitzverlegung getroffen werden, beispielsweise durch die Umsetzung der 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie. 49 Gegen diesen Standpunkt spricht jedoch die in der Rechtssache Überseering vom EuGH getroffene Feststellung, wonach der Gebrauch der Niederlassungsfreiheit gerade nicht vom Abschluss mitgliedstaatlicher Übereinkommen abhänge, sondern lediglich der Erleichterung einer Umsetzung der Niederlassungsfreiheit diene. Des Weiteren führte der EuGH in der Rechtssache Sevic aus, dass gemeinschaftliche Harmonisierungsvorschriften keine Voraussetzung für die Anwendung der Art. 43 EG und 48 EG seien. Demzufolge ist die vom EuGH aufgeführte Rechtsetzungsvorbehaltthese nicht schlüssig. In Anbetracht des Umstandes, dass die Kommission im Oktober 2007 die Arbeiten an einer 14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie mit der Begründung eingestellt hatten, Cartesio werde voraussichtlich die Freizügigkeit von Unternehmen verbessern, bestätigt, dass der EuGH die Zulässigkeit der Sitzverlegung eben nicht von dem Erlass eines Rechtsaktes des Europäischen Gesetzgebers abhängig machen darf. bb. Vergleich mit der Wegzugsfreiheit natürlicher Personen 48 EuGH-Urteil vom Rs. C-264/ Näheres über die 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie siehe Teil C., II.

19 13 In der Rechtssache Lasteyrie du Saillant 50 stellte der EuGH fest, dass Art. 52 EGV (jetzt Art. 43 EG) ebenso wie die anderen Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit zwar nach seinem Wortlaut insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern soll; Er verbiete es jedoch, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung seiner Staatsangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat behindert. 51 Einer Auffassung nach, ist diese Rechtssache für das Problem der Wegzugsfreiheit von Gesellschaften nicht einschlägig, weil Lasteyrie du Saillant die Niederlassungsfreiheit natürlicher Personen betrifft und hier anders als bei Gesellschaften, die sog. Geschöptheorie nicht in Betracht komme. 52 Die sog. Geschöpfthese ist jedoch nach den obigen Ausführungen zu verwerfen. 53 Die Rechtssache Lasteyrie du Saillant sollte folglich gerade doch Anlass genug sein, auch die Wegzugsfreiheit von Unternehmen zu gewähren. 54 cc. Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht seit Daily Mail Der EuGH verkennt zudem, dass seit Daily Mail umfangreiche Änderungen im Europäischen Gesellschaftsrecht und den Gesellschaftsrechten der einzelnen Mitgliedstaaten geschehen sind: (1.) Möglichkeit des Wegzugs von Kapitalgesellschaften Bislang wandte Deutschland die Sitztheorie an. 55 Doch seit Inkrafttreten des MoMiG 56 ermöglicht Deutschland den Kapitalgesellschaften eine grenzüberschreitende Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes gem. 4a GmbHG und 5 AktG. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Überseering und Inspire Art wollte der europäische Gesetzgeber die Mobilität der Gesellschaften im europäischen Binnenmarkt erleichtern. 57 Zudem wollte er auch der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio zuvorkommen. 58 Eine ähnliche Entwicklung vollzog sich auch in anderen Mitgliedstaaten: So entschied der Oberste Gerichtshof (OHG) für Österreich, das auf kollisionsrechtlicher Ebene im Bereich des 50 EuGH Urteil vom Rs. C-9/ Nemessanyi, ZfRV 2008, Grohmann/Gruschinske, GhbHR 2008, 30; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2, Rn. 20; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2, Rn Siehe Teil B., I., 2., c., a., aa. 54 So Leible/Hoffmann, BB 2009, 60; Paefgen, WM 2009, BGHZ 87, 271; BayObLGZ 1985, 272, 280; BayObLG, Z 72/87, NJW-RR 1988, 96; BayObLGZ 1998, 195, Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, BGBl. I 2008, 2026 ff. v Gesetzesentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), BT-Drucks. 354/07, S Frenzel, EWS 2009, 161.

20 14 Internationalen Privatrechts bislang uneingeschränkt der Sitztheorie folgte ( 10 österreichisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht öiprg), in zwei Beschlüssen vom , dass die kollisionsrechtliche Anknüpfung gegen die in Art. 43 und 48 EG statuierte Niederlassungsfreiheit verstoße. Auch Belgien folgte der Sitztheorie 60. Im Jahre 2004 gab sie die Sitztheorie jedoch auf und ersetzte sie durch Art. 110 Code de droit international preve. Diese Regelung enthält eine Rückverweisungsklausel (renvoi). Danach unterliegen juristische Personen dem Recht desjenigen Staates, auf dessen Gebiet sich ihre Hauptniederlassung befindet. Verweist das ausländische Recht auf das Recht des Staates, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet wurde, so ist das Recht des Gründungsstaates anzuwenden. 61 Die Entwicklung im Kollisionsrecht der Sitztheoriestaaten, lässt somit eine europaweite Tendenz zum Übergang zur Gründungstheorie durchblicken (2.) Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft Infolge der Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft (SE) ändert sich gem. Art. 9 Abs. 1 lit. c ii VO/EG 2157/2001 das auf die Europäische Gesellschaft anzuwendende Recht; Bei den nationalen Normen handelt es sich jedoch lediglich um Lücken ausfüllende Rechtsnormen. 62 Die Europäische Gesellschaftsform ist eine hybride Gesellschaft, welche nach sekundärem Gemeinschaftsrecht gegründet wird. 63 Dabei bildet die Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft 64 die Rechtsgrundlage über ihre Auflösung und Existenz. Diese Regelungen bleiben im Falle einer Sitzverlegung unverändert. Demzufolge geht die Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft lediglich mit einem Statutenwechsel bezüglich der ausfüllenden Normen einher (bspw. das deutsche Begleitgesetz 65 zur Einführung der Europäischen Gesellschaft), die grundlegenden Normen bleiben erhalten. Gegenüber der Behauptung des EuGH, es fehle an Rechtsetzungen zur Sitzverlegung, ist dies gerade der Beweis dafür, dass solche Rechtsetzungen inzwischen bestehen. dd. Vergleich primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheiten 59 OHG, Ob 123/99b, NZG 2000, 36 ff. 60 Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 1, Rn Pertegas, IPRax 2006, Frenzel, EWS 2009, Frenzel, EWS 2009, Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. EU L 294 vom , S. 1ff. 65 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) des Rates vom über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), BGBl. I 2004, 3675

21 15 Aus den Zuzugsentscheidungen ergibt sich, dass der EuGH zunächst in Centros für den Fall der sekundären Niederlassung in der Form einer Zweigniederlassung und sodann in Überseering für den Fall einer primären Niederlassung den primärrechtlichen Schutz der Gesellschaft gegenüber den Gründungsmitgliedstaat anerkannt hat. 66 Desweiteren hat der EuGH in der Daily Mail Rechtssache klar gestellt, dass die grenzüberschreitende Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften unter den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen. 67 Dem EuGH zufolge liegt eine Zweigniederlassung im Sinne des Gemeinschaftsrechts auch dann vor, wenn diese den gesamten Geschäftsbetrieb der Auslandsgesellschaft ausmacht. 68 Nach dieser Begriffsbestimmung besteht jedoch kein praktischer Unterschied zwischen einer Zweigniederlassung und einer Verwaltungssitzverlegung. 69 Folglich sollte die Schutzintensität nicht der Niederlassungsfreiheit nicht von unterschiedlichen Bestimmungen des Begriffs des Verwaltungssitzes in den Kollisionsrechten der Mitgliedsstaaten abhängen. Somit ist eine Gleichstellung von primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit erforderlich. ee. Verwirklichung eines hindernisfreien Binnenmarktes Hinsichtlich des Ziels des Europäischen Gesetzgebers einen freien grenzüberschreitenden Verkehr zu gewährleisten, ist die Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen ebenfalls zweifelhaft. 70 Die Niederlassungsfreiheit möchte einen hindernisfreien Verkehr schaffen, von welchem Staat eine Beschränkung ausgeht, ist funktional gesehen unüblich. Entscheidend ist, dass der Marktakteur am Grenzübertritt gehindert, mithin der Binnenmarkt gestört ist. 71 ff. Gewährung eines Rechts auf formwechselnden Wegzug Von der Sitzverlegung unter Beibehaltung der nationalen Identität ist die Sitzverlegung unter Änderung des anwendbaren Rechts zu unterscheiden; dabei wird die Gesellschaft in eine Gesellschaftsform umgewandelt, die dem nationalen Recht des Aufnahmestaates unterliegt. 72 Bei diesem Vorgang darf Heimatstaat dem Unternehmen zwar die Anwendung seines eigenen Gesellschaftsrechts beenden, er darf die nach seinem Recht gegründete Ge- 66 EuGH Rs. C-212/07, WM 1999, 956; EuGH WM 2002, EuGH NJW 1989, EuGH Rs. C-212/07, WM 1999, Paefgen, WM 2009, Bollacher, RIW 2009, BB-Komm Behme, EuGH Rs. C-210/06, BB 2009, EuGH ZIP 2009, 24, Rn

22 16 sellschaft aber nicht zur Auflösung zwingen. 73 Die Differenzierung zwischen der grenzüberschreitenden Sitzverlegung, in der eine Umwandlung stattfinden soll und der Sitzverlegung als solche ist zweifelhaft. Auf die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit solle es nicht auf die Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung einer grenzüberschreitenden Niederlassung ankommen. 74 Ausschlaggebend muss allein die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit sein. 75 Dies soll unabhängig von der Frage sein, ob eine in einem anderen EG-Mitgliedstaat wegziehende Gesellschaft ihre Rechtsform wechselt oder nicht. gg. Mögliche Rechtfertigung der Wegzugsbeschränkung Der Gläubigerschutz Der EuGH sieht seinen Standpunkt in der Sorge begründet, dass die Zulassung einer Sitzverlegung negative Konsequenzen hinsichtlich des Gläubigerschutzes im Wegzugstaat mit sich führen würden. Dieses Argument könnte nunmehr durch die Einführung des Europäischen Mahnverfahrens entschärft werden. Seit dem soll die Verordnung die Durchsetzung faktisch unstreitiger Forderungen im Binnenmarkt erleichtern (Art. 1I a) EuMVVO). Der Gläubiger erhält mit dem Europäischen Zahlungsbefehl einen Titel, der in allen anderen Mitgliedstaaten vollstreckbar ist, ohne dass es eines Exequatur bedarf (Art. 19 EuMVVO). Darüber hinaus stehen dem deutschen Gesellschaftsrecht bereits zahlreiche Gläubigerschutzmechanismen zur Verfügung. Zu nennen ist insbesondere die Anwendbarkeit der gem. Art. 4 Abs. 1 der europäischen Rom II-Verordnung (864/2007) nach der lex loci delicti anzuknüpfenden Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter nach 826 BGB auf Auslandsgesellschaften. 76 Zudem gelten nach 13e Abs. 3 S. 2 HGB i. d. F. des MoMiG die Regeln des 6 GmbHG zur Disqualifikation von Geschäftsführern von Geschäftsführern in ihrer durch das MoMiG verschärften Form (einschließlich 266 StGB) auch für Geschäftsleiter von Auslandsgesellschaften, die eine Niederlassung in Deutschland betreiben. Gem. 13e Abs. 3a S. 1 HGB i. d. F. des MoMiG ist für die Leiter der Niederlassungen ausländischer Gesellschaften bei der Anmeldung der Niederlassung eine deutsche Geschäftsadresse anzugeben, unter der gegenüber der Gesellschaft Willenserklärungen wirksam abgege- 73 Leible/Hoffmann, BB 2009, Behme/Nohlen, Komm. zu EuGH , Rs. C-210/06, BB 2009, Schlussanträge von GA Poiares Maduro, Rs. 210/06, Rn. 25, EWiR 2008, Paefgen, GmbHR 2005, 961 ff.

23 17 ben und Prozessverkehr zugestellt werden kann. Weiterhin können Auslandsgesellschaften, wie deutsche Gesellschaften gem. 13e Abs. 2 S. 4, Abs. 3a S. 2 HGB i. d. F. des MoMiG eine zusätzliche empfangsberechtigte Person im Inland bestellen, an die Zustellungen erfolgen können. Um ein Abtauchen von Gesellschafter und Geschäftsleiter von Auslandsgesellschaften zu verhindern, gewährt 15a HGB, 185 Nr. 2 ZPO i. d. F. des MoMiG die Zustellung nach der für die öffentliche Zustellung geltenden Regeln der ZPO, wenn der Zugang einer Willenserklärung weder unter der im Handelsregister eingetragenen Adresse, noch bei der von der Auslandsgesellschaft benannten empfangsberechtigten Person möglich ist. Diese Schutzvorkehrungen bilden zwar nur den Anfang eines umfangreichen Schutzes. Dennoch kann eine Anwendung der Niederlassungsfreiheit nicht von einer abschließenden Regelung aller Schutzinteressen abhängig gemacht werden. Die Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaften und Arbeitnehmern könnten vielmehr unter die zwingenden Allgemeininteressen fallen, die eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen. hh. Zwischenergebnis Nach der hier vertretenden Auffassung umfasst die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 48 EG folglich auch die Wegzugsfälle. 3. Zwischenbilanz nach Cartesio: Nur partielle Wegzugsfreiheit Cartesio hingegen gewährt dem Unternehmen lediglich ein Recht auf formwechselnden Wegzug. Aus diesem Recht könnte man nunmehr schließen, dass der EuGH den Unternehmen eine Hintertür geschaffen habe, um doch noch die ersehnte Sitzverlegung ohne Hindernisse seitens des Heimatstaates durchzuführen. Tatsächlich aber hat er lediglich die Regelungsautonomie vom Heimatstaat zum Zuzugsstaat übertragen. Während der Wegzugsstaat den Wegzug nicht mehr behindern darf, ist der Zuzugsstaat nicht verpflichtet für einen formwechselnden Wegzug Normen bereitzustellen. 77 Fehlt es an solchen Normen, hat das Unternehmen ein Recht sich im Zuzugsstaat zumindest das Recht, sich als nicht haftungsbeschränkte Personengesellschaft im Zuzugsstaat niederzulassen. Daraus folgt, dass jede Wegzugsbeschränkung durch Sanktion oder Liquidation zumindest einen Eingriff in den Schutz der Niederlassungsfreiheit einer Personengesellschaft darstellt. III. Auswirkungen Cartesios auf die Mobilität deutscher Kapitalgesellschaften 77 Leible/Hoffmann, BB 2009, 60; Frobenius, DStR 2009, 491.

24 18 Fraglich ist, welche Auswirkungen Cartesio auf die Mobilität deutscher Kapitalgesellschaft hat. 1. Sitzverlegungsmöglichkeiten Das deutsche Recht unterscheidet bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung zwischen der Verlegung der Hauptverwaltung und der Verlegung des Verwaltungssitzes. 78 Nach der in Cartesio entwickelten Niederlassungsdokmatik ist diese Unterscheidung nicht europarechtlich zwingend; der EuGH überlässt es den Mitgliedsstaaten, das für die Beibehaltung der inländischen Rechtsform geltende Anknüpfungselement autonom festzulegen. 79 Deutschland knüpft jedoch an die Verlegung der Hauptverwaltung andere Folgen als an die Verlegung des Satzungssitzes, sodass beide Fallgruppen in der folgenden Erörterung getrennt zu betrachten sind. 80 a. Verwaltungssitzverlegung einer Kapitalgesellschaft Durch die Einführung des 4a GmbHG und 5 AktG infolge des MoMiG hat Cartesio keine unmittelbaren Folgen auf die Mobilität deutscher Gesellschaften. Der Satzungssitz muss bei der Gründung der Gesellschaft lediglich im Inland liegen. Der Verwaltungssitz kann hingegen bei der Gründung oder später an einem beliebigen Ort im Ausland liegen. Demnach können deutsche Kapitalgesellschaften (GmbH und AG) ihren Verwaltungssitz trotz Cartesio grenzüberschreitend verlegen, ohne registerrechtliche Hindernisse seitens ihres Heimatstaates Deutschland zu erwarten. Der Zuzugsstaat ist daran gehalten das Heimatrecht der Gesellschaft anzuwenden, unabhängig welche Anknüpfung es an das Gesellschaftsstatut setzt. Folgt der Zuzugsstaat der Sitztheorie und unterwirft die Gesellschaft ihrem nationalen Recht, so greift die Wirkung der Niederlassungsfreiheit, da jeder Überlagerung durch das nationale Recht einer Rechtfertigung am Maßstab zwingender Allgemeininteressen bedarf. Folgen beide Staaten der Gründungstheorie, kommen beide zu dem selben Ergebnis. b. Satzungssitzverlegung einer Kapitalgesellschaft Bei einer Verlegung des Satzungssitzes einer Gesellschaft liegt zunächst einmal ein Verstoß gegen sachrechtliche Vorschriften des Gesellschaftsrechts vor. 4a GmbHG und 5 AktG verlangen, dass die Satzung einen Sitz im Inland bestimmt. Deutsche Gerichte haben eine Satzungssitzverlegung bisher als Auflösungsgrund angesehen und daran sogar den Verlust der 78 Campos-Nave, BB 2008, Teichmann, ZIP 2009, Teichmann, ZIP 2009, 401.