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1 Prof. Dr. iur. Eva-Maria Kieninger FS 2008 KOLLOQUIUM IM SACHENRECHT FÜR LIZ-II KANDIDATEN, UNIVERSITÄT ZÜRICH Fallbesprechung am Sachverhalt Eugen Ehrlich (E), geboren 1930, ist Eigentümer eines mit einem Hotel überbauten Grundstücks in Zürich. Zur Absicherung des laufenden Betriebskredits bestellt er im Januar 1980 zugunsten der Sparund Leihkasse Z an dem Grundstück eine zweitrangige Grundpfandverschreibung über 500'000 Fr., die ordnungsgemäss im Grundbuch eingetragen wird. In der Grundbucheintragung wird angemerkt, dass sich das Grundpfandrecht auch auf das in dem Hotel befindliche Mobiliar beziehe. Ausserdem vereinbaren E und Z, dass Z zur privaten Verwertung des Grundstücks befugt sein soll. Da die Geschäfte in den späten 1990er Jahren sehr gut gehen, kann E im Jahr 1999 die schon 1975 bestellte und im ersten Rang eingetragene Grundpfandverschreibung in Höhe von 50'000 Fr. zugunsten der Generalibank (G) vollständig zurückzahlen. Um den Geschäftserfolg langfristig zu sichern, lässt E das Hotel im Jahr 2000 von Grund auf sanieren und völlig neu ausstatten. Mit den Arbeiten beauftragt er den Generalunternehmer Bodo Ulrich (U), der allerdings kurz nach Abschluss der Sanierung Ende 2001 in Konkurs fällt. Da E verschiedene Subunternehmer ein zweites Mal bezahlen muss, wird die gesamte Sanierung doppelt so teuer wie ursprünglich geplant. Er muss zwei weitere Kredite aufnehmen: Zunächst im Januar 2002 ein Darlehen in Höhe von 50'000 Fr. bei der Bau- und Bodenbank (B), das mit einer erstrangigen Grundpfandverschreibung an dem Hotelgrundstück gesichert wird, sodann im Januar 2003 einen weiteren Kredit in Höhe von 300'000 Fr., dieses Mal bei der Raiffeisenkasse R. Zur Sicherheit wird an dritter Rangstelle ein Inhaberschuldbrief zulasten des Hotelgrundstücks in Höhe des Darlehensbetrages errichtet und im Grundbuch eingetragen. Diesen überträgt die Raiffeisenkasse R einen Monat später an die Investment GmbH (I) zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten. Buchungsrückgänge und Fehlspekulationen auf dem Aktienmarkt führen dazu, dass E zum Ende des Jahres 2004 finanziell ruiniert ist. Es stellt sich ausserdem heraus, dass er unter einer seltenen Hirnerkrankung leidet, die zunehmend zu Gedächtnisstörungen und Bewusstseinseintrübungen führt. Der hinzugezogene Spezialist Dr. S stellt in einem Gutachten fest, dass G aufgrund dieser Erkrankung bereits seit Dezember 2002 nicht mehr urteilsfähig ist. Fragen: 1. Kann Z das Grundstück mitsamt dem gegenwärtig dort befindlichen Mobiliar wegen ihres Darlehensrückzahlungsanspruchs in Höhe von 500'000 Fr. verwerten? Welche Rangstelle hat ihr Grundpfandrecht? 2. E, vertreten durch seinen Beistand, will gegen I auf Feststellung klagen, dass der Schuldbrief, den E errichten liess, gegenüber I nichtig sei. Der Geschäftsführer der I-GmbH macht geltend, er und die Mitarbeiter, die mit dem Vorgang befasst waren, hätten von der Krankheit des E nichts gewusst, sondern sich auf den Grundbucheintrag und die Urkunde verlassen. Hat die Klage Aussicht auf Erfolg, wenn tatsächlich keiner der Beteiligten die fehlende Urteilsfähigkeit des E bei Errichtung des Schuldbriefs erkannt hat oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen können? (Prozessrechtliche Fragen sind nicht zu erörtern).

2 Lösungsskizze Zeittafel 1975 E bestellt Grundpfandverschreibung (50'000 Fr.) für G, 1. Rang 1980 E bestellt Grundpfandverschreibung (500'000 Fr.) für Z, 2. Rang 1999 E tilgt erstrangige Grundpfandverschreibung (G) 2000 Sanierung und Neuausstattung 2001 Konkurs des U Januar 2002 E bestellt Grundpfandverschreibung (50'000 Fr) für B, 1. Rang Dezember 2002 E ist nicht mehr urteilsfähig Januar 2003 E lässt Schuldbrief über 300'000 Fr. errichten (3. Rang) Februar 2003 Die erste Nehmerin (R) überträgt Schuldbrief an I Frage 1: Nach Art. 816 ZGB hat Z ein Recht auf den Erlös aus der Verwertung des Grundstücks im Falle der Nichtbefriedigung. 1. Private Verwertung möglich? Grundsätzlich geschieht die Verwertung durch Betreibung auf Pfandverwertung nach Art. 151 ff. SchKG (Gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs) durch öffentliche Versteigerung (gesetzlicher Regelfall) oder, wenn alle Beteiligten einverstanden sind, durch freihändigen Verkauf. Vereinbarung privater Verwertung ist ebenfalls zulässig; verstösst nicht gegen das Verbot der Vefallklausel, Art. 816 II ZGB (Handkommentar Schweizer Privatrecht/FASEL Art. 816 ZGB N 3). 2. Voraussetzungen 2.1. Wirksame Errichtung der Grundpfandverschreibung Zu sichernde Forderung (Akzessorietät), Art. 824 I ZGB. Voraussetzung ist erfüllt, denn Pfandrecht sichert die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens (Art. 312 OR) Öffentlich beurkundeter Pfandvertrag (Kausalgeschäft), Art. 799 II ZGB Ob nur der Eigentümer des Grundstücks oder auch der Gläubiger seine Willenserklärung in öffentlich beurkundeter Form abzugeben hat, ist str., vgl. Handkommentar Schweizer Privatrecht/FASEL Art. 799 ZGB N 6, hier aber unerheblich. Mangels anderer Angaben im SV ist von ordnungsgemässer Beurkundung auszugehen Eintragung der Grundpfandverschreibung im Grundbuch, Art. 799 I ZGB.

3 Ist erfolgt, daher keine weiteren Ausführungen zu den Voraussetzungen (Rechtsgrund, schriftliche Grundbuchanmeldung und Verfügungsrecht des Anmeldenden, vgl. Art. 963 ff. ZGB) notwendig Mangelnde Befriedigung der gesicherten Forderung Davon, dass E die Forderung auf Darlehensrückzahlung nicht befriedigen kann, ist aufgrund des SV ( finanzieller Ruin ) auszugehen. 3. Umfang der Haftung Grundstück, Bestandteile und Zugehör, Art. 805 I ivm Art. 642 II und 644 ZGB 3.1. Mobiliar als Bestandteil? Mobiliar ist kein Bestandteil, denn es kann von der Hauptsache ohne weiteres getrennt werden Mobiliar als Zugehör (Art. 644 II ZGB)? Voraussetzungen für die Qualifizierung als Zugehör: Bewegliche Sache, also nicht Grundstück, kein Recht. Mobiliar ist bewegliche Sache Objektive Voraussetzungen: - äussere Beziehung zur Hauptsache durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise (räumlicher Zusammenhang genügt; physische Verbindung nicht notwendig). Hier: Räumlicher Zusammenhang zwischen Mobiliar und Hotel gegeben. - innere Beziehung, Subordinationsverhältnis: Zugehör muss der Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung der Hauptsach dienen. Negative Abgrenzung in Art. 645 ZGB. Hier: Mobiliar dient der Hauptsache (= Hotel) Subjektive Voraussetzungen - Zugehör kraft Ortsgebrauchs Mobiliar könnte Zugehör sein kraft Ortsgebrauchs, aber ein solcher Ortsgebrauch besteht üblicherweise nicht, auch nicht in Zürich, vgl. BGE 104 III 28; Handkommentar Schweizer Privatrecht/BELSER, Art. 644 N Zugehör kraft Willenserklärung des Eigentümers? Anmerkung im Grundbuch bewirkt Umkehr der Beweislast, Art. 805 II ZGB (widerlegbare Vermutung) (Exkurs: Was ist die Anmerkung? Anmerkung hat nur Informationscharakter. Sie dient dazu, bestimmte privatrechtliche oder öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse mit Bezug zum Grundstück offenkundig zu machen. Wirkung: Dritte können sich nicht mehr auf Unkenntnis derselben berufen). Hier: Zugehöreigenschaft des Mobiliars war ursprünglich angemerkt, aber Mobiliar ist im Jahr 2000 vollständig ausgetauscht worden. Nach BGE 104 III 28 bezieht sich eine Anmerkung im Grundbuch nicht mehr auf neues Mobiliar, das von einem neuen Eigentümer nach Abriss des alten und Aufbau eines neuen Hotels in dieses eingefügt wird. Mit der Entfernung des Mobiliars geht die Zugehöreigenschaft unter. Etwas anders gilt nur, wenn einzelne Stücke wegen Zerstörung oder Verschleiss ausgetauscht werden. Fraglich, ob in diesem Fall die Rechtsprechung einschlägig ist, denn anders als im Fall BGE 104 III 28 hat das Hotel weder den Eigentümer gewechselt, noch wurde es abgerissen. Willenserklärung des E könnte sich also durchaus auch noch auf das neue

4 Mobiliar beziehen. Andererseits ist das neue Mobiliar vermutlich mehr wert als das alte; Grundpfandgläubiger würde also eine zusätzliche Sicherheit erhalten, zu deren Finanzierung er nichts beigetragen hat. Spricht gegen die Erstreckung der Willenserklärung auch auf das neue Mobiliar. Hier ist jede begründete Entscheidung möglich. 4. Rangstelle Exkurs: Bedeutung der Rangstelle: Sie entscheidet über die Reihenfolge der Erlösverteilung, vgl. Art. 817 ZGB. Je schlechter der Rang, desto grösser die Gefahr des Forderungsausfalls in der Verwertung. System der offenen Rangstelle. Bei Tilgung eines Grundpfandrechts mit besserem Rang rücken die nachfolgenden Grundpfandrechte nicht automatisch auf, Art. 814 ZGB. Sinn: Zins und Rang korrespondieren miteinander. Aufrücken muss eigens vereinbart werden, Art. 814 III ZGB. Durch Vormerkung im Grundbuch erlangt die Vereinbarung dingliche Wirkung. Hier: keine Vereinbarung des Aufrückens nach Art. 814 III ZGB vorhanden. E konnte also die durch die Rückzahlung an G freigewordene Rangstelle mit einer Grundpfandverschreibung zugunsten B füllen. Ergebnis zu Frage 1: Z kann die Verwertung des Grundstücks betreiben. Das Grundpfandrecht hat nur den zweiten Rang und erstreckt sich je nach Lösung unter 3. auch bzw. nicht auf das Mobiliar. Frage 2: Mit der Klage erstrebt E zwei Feststellungen: 1. Dass I keine persönliche Forderung aus dem Schuldbrief gegen E hat 2. Dass das Grundstück des E nicht mit einem Grundpfandrecht zugunsten des I belastet ist Da Forderung und Grundpfand eine untrennbare Einheit bilden (BSK ZGB II-STAEHELIN, Art. 842 N. 5 m.w.n.) kann beides zusammen geprüft werden. 1. Errichtung des Schuldbriefs 1.1. Schuldbekenntnis Schuldner muss abstrakt, d.h. ohne Causa und ohne Bezug zu einer Gegenleistung (vgl. Art. 17 OR) erklären, dem Gl. eine bestimmte Geldsumme in SFr (Art. 794 ZGB) zu schulden, vgl. Art. 854, 855 ZGB. Nach Art. 855 geht beim Schuldbrief die ursprünglich zu sichernde Darlehensrückzahlungsforderung durch Novation unter. An ihre Stelle tritt die Forderung aus dem Schuldbrief (Art. 842 ZGB). Hier: Schuldbekenntnis ist erfolgt, aber mangels Urteilsfähigkeit des E (Vgl. Art. 16 ZGB) gemäss Art. 18 ZGB nichtig Pfanderrichtungsvertrag in öffentlicher Urkunde (Art. 799 II ZGB) Auch der Pfanderrichtungsvertrag zwischen E und R ist infolge der mangelnden Urteilsfähigkeit des E nichtig, Art. 18 ivm Art. 16 ZGB Eintragung im Grundbuch und formgültige Urkunde Art. 799 Abs. 1 und 856 I ZGB: Schuldbrief wird im Grundbuch eingetragen und als Urkunde ausgestellt. Beides ist hier erfolgt. Zwischenergebnis: Der Schuldbrief ist ausgestellt und eingetragen, aber er ist als Forderung und als Grundpfandrecht aufgrund der Handlungsunfähigkeit des E nichtig.

5 2. Übertragung des Schuldbriefs an I 2.1. Causa und Übergabe Da der Schuldbrief ein Wertpapier (Art. 965 OR) ist, richtet sich die Übertragung nach den Regeln, die für die Übereignung von Fahrnis gelten, d.h. es ist ausser einer causa auch die Übergabe der Sache erforderlich, Art. 714 I ZGB; zusätzlich nach umstr. Ansicht auch ein dinglicher Vertrag vgl. Art. 714 I ZGB. Für den Schuldbrief speziell geregelt in Art. 869 I ZGB. Schuldrechtlicher Vertrag und Übergabe, ggfalls auch dinglicher Vertrag mangels gegenteiliger Angaben im SV zu unterstellen Gutgläubiger Erwerb R hat den Schuldbrief nicht wirksam erworben. Aber I könnte Forderung und Pfandrecht nach Art. 865, 866 ZGB gutgläubig erworben haben. Nach Artt. 865 und 866 können sich Gutgläubige (Art. 3 ZGB) auf den Grundbuchinhalt und den Inhalt der Urkunde verlassen. Ihnen gegenüber gilt die Forderung (Art. 865 ZGB) und das Grundpfandrecht (Art. 866 ZGB) als bestehend. Voraussetzungen: I muss Dritterwerber sein. Schutz aus Art. 865, 866 besteht entgegen dem Wortlaut nicht gegenüber jedermann, sondern nur dem Dritterwerber gegenüber. Vorschriften erweitern den Gutglaubensschutz, den das Grundbuch geniesst, auf den Schuldbrief. Daher geniesst, wie bei Art. 973 ZGB nur der Dritte Schutz, der das Recht durch Singularzession erworben hat, nicht der unmittelbare Geschäftspartner des Grundstückseigentümers. Die Formulierung für jedermann in Art. 865, 866 ist daher missverständlich (ganz h.m. vgl. BSK ZGB II-STAEHELIN, Art. 865 N. 2 und Art. 866 N. 2). Das heisst, dass R selbst sich trotz Gutgläubigkeit nicht hätte auf Art. 865, 866 ZGB berufen können. I ist dagegen Dritter Gutgläubigkeit Laut SV zu bejahen Rechtsfolge des gutgläubigen Erwerbs Ausschluss der Einrede mangelnder Urteilsunfähigkeit Fraglich ist, welche Nichtigkeitsgründe vom Gutglaubensschutz erfasst werden. Hilft der gutgl. Erwerb auch über den Nichtigkeitsgrund der Urteilsunfähigkeit hinweg? Zur Lösung sind nicht nur Art. 865 und 866 ZGB heranzuziehen, sondern auch Art. 872 ZGB, der Art. 865 und 866 ZGB ergänzt. Nach Art. 872 ZGB kann der Schuldner nur Einreden geltend machen, die sich auf den Grundbucheintrag oder die Urkunde beziehen, oder die dem Schuldner persönlich gegen den Inhaber des Schuldbriefs zustehen Persönliche Einreden Das sind Einreden, die dem Schuldner aus dem Rechtsverhältnis mit dem ersten Gläubiger zustehen. Solche persönlichen Einreden können E gegenüber I nicht zustehen, da zwischen den Parteien kein Rechtsverhältnis besteht.

6 Absolute Einreden: Ist die Einwendung, dass E nicht urteilsfähig war, eine Einwendung, die sich auf den Eintrag oder die Urkunde bezieht? (Art. 872 ZGB) (Beispiel: Verfälschungen, die zu einem Widerspruch zwischen Grundbucheintrag und Urkunde führen) Wertpapierrechtlicher Einwendungsausschluss und öffentlicher Glaube des Grundbuchs Parallele zu Art. 979 OR (Schuldbrief ist ein auf den Inhaber lautendes Wertpapier)? Formulierung ist allerdings unterschiedlich! Art. 979 OR nennt ausdrücklich Einreden, die gegen die Gültigkeit der Urkunde gerichtet sind. Darunter gehören nach allg. M. neben Fälschung auch die fehlende Vertretungsbefugnis des Ausstellers und die Handlungsunfähigkeit des Ausstellers. Nach Art. 979 OR könnte sich E also auf die Nichtigkeit der Forderung aus dem Schuldbrief berufen. Aber: Gilt das auch nach Art. 865, 866, 872 ZGB? Beachte Art. 989 OR: Art. 979 OR kann durch besondere Vorschriften über Schuldbrief und Gült verdrängt werden. BGE 89 II 387, bestätigt in BGE 107 II 440 (aa ZK-WIELAND, Art. 866 ZGB N 2; BK- LEEMANN, Art. 872 ZGB N 8): Nein. Der Schuldbrief geniesst, da er kraft Art. 865 und 866 ZGB an der Publizität des Grundbuchs teilhat (Art. 973 ZGB), einen noch höheren Gutglaubensschutz als das Wertpapier nach Art. 979 OR ZGB. Gegenüber einem gutgläubigen Erwerber kann sich der Schuldbriefschuldner nicht auf seine Handlungsunfähigkeit berufen. BGE 89 II 387 E 3: Bei Beurteilung der Tragweite von Art. 872 ZGB ist indessen zu berücksichtigen, dass Schuldbrief und Gült Wertpapiere eigener Art sind, für die besondere Vorschriften gelten, die im Wertpapierrecht des OR kein Gegenstück haben. Für den Inhaberschuldbrief behält Art. 989 OR diese Vorschriften audrücklich vor. Die Besonderheiten der für Schuldbrief und Gült massgebenden Regelung ergeben sich daraus, dass sie gemäss Art. 856 ff. ZGB durch den Grundbuchverwalter ausgestellt und im Grundbuch eingetragen werden. Schuldbrief und Gült geniessen nach Massgabe von Art. 865 ff. ivm Art. 973 ZGB öffentlichen Glauben. Aus welchem Grund das Grundbuch die Rechtslage nicht richtig darstellt, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 973 ZGB grundsätzlich unerheblich. Der gutgläubige Dritte, der im Vertrauen auf das Grundbuch ein darin eingetragenes Grundpfandrecht erwirbt, ist also in seinem Erwerb auch dann zu schützen, wenn die Eintragung des Grundpfandrechts wegen Handlungsunfähikeit des Verpfänders ungerechtfertigt war. Ergebnis: Die Feststellungsklage ist unbegründet. I steht gegen E eine persönliche Forderung aus dem Schuldbrief zu, die grundpfandrechtlich gesichert ist. Erläuterung/Bewertung des Ergebnisses: Schuldbrief ist Wertpapier, hat aber darüber hinaus auch durch den Grundbucheintrag am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil. Besonderheit allerdings: nach Art. 865 ZGB wird auch die Forderung gutgläubig erworben, Aus ihr kann der Erwerber des Schuldbriefs in das gesamte Vermögen des Schuldners vollstrecken; zb wenn die Verwertung des Grundstücks nicht zur Befriedigung des Gläubigers führt. Das hat das BG aber ausdrücklich hingenommen.

7 BG will das Vertrauen in das Grundbuch und die Verkehrsfähigkeit von Schuldbriefen schützen und opfert den Schutz des Urteilsunfähigen. Trost : Errichtung eines Schuldbriefs durch einen Urteilsunfähigen sei ein seltener Fall. E hat zudem möglicherweise einen Schadensersatzanspruch gegen das grundbuchführende Kanton (Art. 955 I ZGB), der nur Rechtswidrigkeit (= Verletzung des Prüfungspflicht; diese besteht hins. Urteilsfähigkeit, vgl. Handkommentar Schweizer Privatrecht/DEILLON-SCHEEG Art. 963 ZGB N. 3), aber kein Verschulden voraussetzt. Zusatzfrage 3. Warum war E gezwungen, die Leistungen der Subunternehmer des U nach dessen Konkurs zu bezahlen, obwohl er den Gesamtbetrag für die Sanierung bereits an U geleistet hatte? Auch die durch einen Generalunternehmer verpflichteten Subunternehmer können die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangen, siehe Art. 872 I Nr. 3 ZGB: Es genügt, dass Handwerker einen Unternehmer zum Schuldner hat. Handwerker muss den Werkvertrag nicht mit dem Eigentümer geschlossen haben. Unerheblich ist auch, ob Eigentümer den auf den Subunternehmer entfallenden Werklohn bereits an den Generalunternehmer bezahlt hat. Daher: Gefahr der Doppelzahlung, denn Eigentümer ist faktisch gezwungen, Handwerker selbst noch einmal zu bezahlen, um sein Grundstück vor der Pfandverwertung zu bewahren. Alternativ kann der Eigentümer eine andere Sicherheit stellen (Art. 839 III) Soll im Zuge der Sachenrechtsreform dahin geändert werden, dass Eigentümer künftig der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer zustimmen muss (vgl. Botschaft zur Änderung des ZGB vom 27. Juni 2007, S. 5284, Allgemein zum Bauhandwerkerpfandrecht: Das Pfandrecht entsteht nicht kraft Gesetzes, sondern das Gesetz gibt dem Handwerker einen obligatorischen Anspruch auf Eintragung der Grundpfandverschreibung im Grundbuch. Da sich der Anspruch gegen den jeweligen Eigentümer des Grundstücks richtet, handelt es sich um eine Realobligation. Frist etc. siehe Art. 839 ZGB. Wird die Forderung vom Eigentümer nicht anerkannt, so kann die Frist auch durch vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung gewahrt werden (Art. 961 ZGB). Welche Handwerker können die Sicherung verlangen? Alle, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder nur Arbeit (also: nicht nur Material) geliefert haben. Rspr. des BG schützt aber auch Handwerker die Material liefern, das eigens für das Werk angefertigt wurde und nicht anders verwendbar ist, oder das - wie Frischbeton - wegen seiner Beschaffenheit nicht anderweitig verwendet werden kann. Rang des Bauhandwerkerpfandrechts? Rang richtet sich nach den Grundsätzen der Alterspriorität, also nach dem Zeitpunkt der definitiven Eintragung. Jedoch sind nach der Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts eingetragene Grundpfandrechte nachrangig. Untereinander richtet sich der Rang mehrerer Bauhandwerkerpfandrechte ebenfalls nach dem Zeitpunkt der Eintragung. Weil aber der Anspruch auf Eintragung u.a. vom Zeitpunkt der Vergabe des Auftrags abhängt, sollen die Baunhandwerker bei der Erlösverteilung gleichberechtigt werden, siehe Art. 840 ZGB.

8 Bauhandwerkerpfandrecht geht früher bestellten Grundpfandrechten zugunsten anderer Gläubiger nicht vor, aber es geniesst ein Vorrecht in der Verwertung nach Art. 841 ZGB. Gesetz wählt eine Mittellösung: Bauhandwerkerpfandrecht rangiert nicht generell vor allen anderen Grundpfandrechten (würde Finanzierungen zu sehr erschweren), es rangiert aber auch nicht generell hinter den zuvor bestellten Grundpfandrechten. Vorrecht am Erlös kommt erst in der Verwertung zum Tragen und nur hinsichtlich des Wertes, der den Wert des Bodens übersteigt: Sinn: Handwerker sollen aus dem Wert des Gebäudes, das sie errichtet haben, vorrangig befriedigt werden.

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