Teures Missverständnis? Die rechtliche Funktion des Drei- Stufen-Tests und die Bedeutung der marktlichen Auswirkungen

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Ilse Beckenbauer
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1 Teures Missverständnis? Die rechtliche Funktion des Drei- Stufen-Tests und die Bedeutung der marktlichen Auswirkungen Wolfgang Schulz Workshop Öffentlich-Rechtliche Online-Angebote im Drei-Stufen- Test: Bestandsaufnahme und Perspektiven

2 Klarstellung 1 Rechtlich gibt es keinen Grund mehr, über strukturelles Marktversagen im Onlinebereich und grundsätzliche Grenzen der Beauftragung durch die Mitgliedstaaten in diesem Bereich zu streiten. Es geht nur noch um die Voraussetzungen von Art. 86 (2) EG-Vertrag im Einzelfall. Dr. Wolfgang Schulz page 2

3 Klarstellung 2 Die Kommission setzt bei allen Ausnahmen vom Wettbewerbsparadigma (etwa Art. 82 (3) EG- Vertrag, FusionsVO, Art. 86, 87 EG-Vertrag [auf Recht-fertigungsebene]) einen More Economic Approach an, der für die Beihilfeprüfung spezifisch angepasst wird. Dies ist zwar fragwürdig, aber für die Praxis zu unterstellen. Dr. Wolfgang Schulz page 3

4 Klarstellung 3 Die für das Kartellrecht im Rahmen des Art. 82 EG-Vertrag relevante Frage, ob es beim More EconomicApproach (ausschließlich) auf die Konsumenten-Rente ankommt, oder andere etwa Produzenten-Renten zu beachten sind, ist für den Rundfunkbereich irrelevant, da die Gesamtbewertung den Mitgliedstaaten obliegt. Dr. Wolfgang Schulz page 4

5 Klarstellung 4 In Deutschland hat der Gesetzgeber verfassungsrechtlich konsequent - eine Gesamtvielfaltsperspektivezum Maßstab gemacht. Nach der aktuellen Rechtsprechung von EuGund EuGH haben die Mitgliedstaaten einen großen Beurteilungsspielraum. Dies gilt auch für die Kriterien, die der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Art. 86 (2) EG-Vertrag zugrunde liegen. Dr. Wolfgang Schulz page 5

6 Klarstellung 5 Bei der Beurteilung von Beihilfen greift die Kommission jedenfalls bei Art. 87 (3) EG-Vertrag auf die Instrumente zurück, die für Kartell-und Fusionsfälle für die Abgrenzung dieser Märkte zur Verfügung stehen. Eine europarechtliche Vorgabe für Methoden existiert nicht. Mitgliedstaten, die bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Wettbewerbseingriffs (Art. 86 (2) EG-Vertrag) den hypothetischen Monopolistentest zur Marktabgrenzung anwenden, gehen jedenfalls mit der Kommission konform. Dr. Wolfgang Schulz page 6

7 Klarstellung 6 Für die Beurteilung der Gesamtvielfalt am Ende des Drei-Stufen-Testes ( 11f (4) RStV) kommt es allerdings darauf an, die relevanten publizistischen Wettbewerber zu identifizieren. Die Frage der marktlichenauswirkungen ist lediglich ein Hilfsmittel, um Rückwirkungen im Aufmerksamkeitswettbewerb zu ermitteln. Dr. Wolfgang Schulz page 7

8 Klarstellung 7 Eine regelhaft externe Beurteilung der marktlichenauswirkungen ist auch nach der Beihilfemitteilung der Kommission nicht erforderlich. Dies fällt wie viele Fragen der Ausgestaltung eines ex-ante Tests für neue Dienste in das Ermessen der Mitgliedstaaten. Lediglich ein Anhörungsverfahren ist zwingend. Dr. Wolfgang Schulz page 8

9 Klarstellung 8 Bei der Gesamtabwägung am Ende des Testes ist keine ökonomische Kosten-Nutzen-Analyse vor zu nehmen. Vielmehr kommt es - von der Kommissionin der Beihilfe-Mitteilung anerkannt bei negativen marktlichenauswirkungen nur darauf an, ob mit Blick auf die sozialen, demokratischen und kulturellen Bedürfnisse ein Mehrwert entsteht. Da fast immer negative Auswirkungen auf private Konkurrenten zu beobachten sein werden, lastet der Begründungsdruck auf dem publizistischen Mehrwert, nicht auf den marktlichen Auswirkungen. Dr. Wolfgang Schulz page 9

10 Klarstellung 9 Eine nach den Maßstäben für neue Dienste durchzuführende Bestandsprüfung war europarechtlich nicht vorgegeben. Sie führt zu hypertrophen Auswüchsen. Im Einzelfall können die Gutachten mehr kosten als der begutachtete Dienst selbst. Dr. Wolfgang Schulz page 10

11 Danke. Wolfgang Schulz

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