1. Qualifikation nach der lex fori

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1 12 INTERNATIONALES PRIVATRECHT Es handelt sich um einen Fall, der nach deutschem Recht als Geschäft zur Deckung des täglichen Lebensbedarfes unter 1357 BGB zu subsumieren wäre. Im EGBGB hingegen gibt es keine Vorschrift, die bestimmt, nach welchem Recht Geschäfte zur Deckung des tägliche Lebensbedarfes zu beurteilen sind. Es muss daher nach vergleichbaren Anknüpfungsgegenständen gesucht werden. Hier kommt eine Qualifikation als vertragsrechtlicher Anspruch in Betracht, da Ausgangspunkt ein zwischen F und V geschlossener Vertrag war, Art. 27 ff. EGBGB. Denkbar ist aber auch eine familienrechtliche Qualifikation, weil E gerade in seiner Eigenschaft als Ehemann in Anspruch genommen wird, Art. 14 EGBGB. Ebenso problematisch ist die Qualifikation, wenn das ausländische Recht ein Rechtsinstitut anders einordnet als das deutsche Recht. Dann stellt sich nämlich die Frage, ob die Qualifikation nach Maßgabe des ausländischen Rechts oder des deutschen Rechts zu erfolgen hat. Bsp. 2: In Deutschland ist die Verjährung Bestandteil des materiellen Rechts, im anglo-amerikanischen Recht hingegen ist sie im Prozessrecht geregelt. 23 Besonders kompliziert wird die Qualifikation, wenn das ausländische Recht Rechtsinstitute verwendet, die dem deutschen Recht völlig unbekannt sind. Bsp. 3: islamische Morgengabe, anglo-amerikanischer trust, französisches Registerpfandrecht. 24 Besonders die beiden letztgenannten Fälle machen deutlich, dass geklärt werden muss, nach welchem Recht die Qualifikation überhaupt zu erfolgen hat. Dazu werden drei verschiedene Auffassungen vertreten. 1. Qualifikation nach der lex fori lex fori Das bedeutet Einordnung und Auslegung des Rechtsinstitutes nach den Vorstellungen des materiellen Rechts des Forumstaates. Im ersten Beispielsfall bedeutet die Qualifikation nach der lex fori: Da 1357 im BGB systematisch unter dem Titel Wirkung der Ehe im Allgemeinen steht, muss er auch kollisionsrechtlich entsprechend qualifiziert werden. Dies führt zu Art. 14 EGBGB, der den gleichen Begriff verwendet. Nicht ganz so einleuchtend ist die Qualifikation nach der lex fori in den beiden anderen Beispielsfällen, doch auch hier vertritt die h.m. aus Praktikabilitätsgründen die lex-fori-qualifikation. Für die Lösung von Bsp. 2 bedeutet dies: Ein deutscher Richter wird die Verjährung entsprechend dem deutschen Recht materiellrechtlich qualifizieren und diese, wenn amerikanisches Recht (genauer: das Recht eines Bundesstaates der USA) Vertragsstatut ist, auch beachten, obwohl er ausländisches Prozessrecht nie anwenden würde. Ist die Qualifikation daher einmal nach der lex fori erfolgt, ist es für die Rechtsanwendung i.d.r. belanglos, in welchem Bereich des ausländischen Rechts sich die fragliche Sachvorschrift finden lässt. Bei im deutschen Recht unbekannten Rechtsinstituten wie der Morgengabe ist entsprechend dem Zweck des fremden Rechtsinstituts, nach vergleichbaren Instituten im deutschen Recht zu suchen Weitere Beispiele bei V. HOFFMANN, 6, Rn. 6 f. Vgl. dazu im einzelnen die Erläuterungen bei den entsprechenden Rechtsgebieten.

2 2 ALLGEMEINE LEHREN 13 In Betracht kommen daher, je nachdem wann und aus welchem Grund die Morgengabe von der Frau geltend gemacht wird, Art. 13, 14 oder 17 EGBGB. 25 lex causae 2. Qualifikation nach der lex causae Eine zweite Auffassung vertritt die Qualifikation nach der lex causae, d.h. nach dem zur Anwendung berufenen ausländischen Recht. Diese Vorgehensweise ist aber deshalb untauglich, weil das anwendbare Recht mittels der Qualifikation ja gerade erst ermittelt werden soll. Folgt man der Auffassung, welche die lex-causae-qualifikation befürwortet, müsste Art. 25 EGBGB (als ein Beispiel) an sich heißen: Die Rechtsnachfolge von Todes wegen unterliegt allen denjenigen Regeln des letzten Heimatrechts des Erblassers, die nach diesem Recht erbrechtlicher Natur sind. 30 hemmer-methode: Die termini lex causae und lex fori müssen Ihnen mit der Zeit in Fleisch und Blut übergehen. Als lex fori bezeichnet man grundsätzlich das Recht des Staates, dessen Gerichte angerufen werden, während die lex causae das Recht bezeichnet, das auf den fraglichen Sachverhalt in der Sache angewandt werden soll. rechtsvergleichend 3. Rechtsvergleichende Qualifikation Die sachgerechteste Methode ist sicherlich die rechtsvergleichende (auch autonome) Qualifikation, 26 d. h. eine vom nationalen Recht losgelöste, rechtsvergleichende Betrachtung des Rechtsinstituts. Sie muss sich jedoch den Vorwurf gefallen lassen, dass sie in der Praxis weitgehend undurchführbar ist. 31 nach Zweck der Kollisionsnorm (Kegel) nach Zweck der Sachnorm (Neuhaus, Lewald) kombinierend (v. Hoffmann) 4. Funktionale Qualifikation Im Vordringen befindlich ist eine vierte Auffassung, die der funktionalen Qualifikation. Sie kombiniert die lex-fori-qualifikation mit Elementen der rechtsvergleichenden Qualifikation: Auf Grundlage der Vorstellungen der lex fori (insofern unterscheidet sie sich von der rechtsvergleichenden Qualifikation) wird nach der Funktion des zu qualifizierenden Rechtsinstituts gefragt. Anschließend wird das Rechtsinstitut entsprechend der so ermittelten Funktion dem Systembegriff einer Kollisionsnorm zugeordnet (das entspricht der Vorgehensweise der rechtsvergleichenden Qualifikation). 27 Bsp.: Das ausländische Rechtsinstitut der Trennung von Tisch und Bett dient nach unserer Vorstellung der Trennung von Eheleuten und ist deshalb der deutschen Kollisionsnorm über die Ehescheidung zuzuordnen, Art. 17 EGBGB. 32 hemmer-methode: In der Klausur empfiehlt sich eine Anwendung der lex-fori-qualifikation - unter Umständen, z.b. wenn es um fremde Rechtsinstitute geht, der funktionalen Qualifikation - unter kurzer Ablehnung der anderen Theorien. Auf keinen Fall darf die Darstellung des Theorienstreites breiten Raum einnehmen, da er als eher akademisches Problem sicherlich keinen Schwerpunkt einer Klausur darstellen wird. Wichtiger ist die Begründung, warum Sie ein Rechtsinstitut so oder so qualifizieren Vgl. PALANDT-HELDRICH, Art. 13 EGBGB, Rn. 9; Art. 14 EGBGB, Rn. 18; Art. 17 EGBGB, Rn. 17 Die rechtsvergleichende Qualifikation geht zurück auf ERNST RABELS ( ). Vgl. vertiefend KROPHOLLER, 17.

3 14 INTERNATIONALES PRIVATRECHT 5. Völkerrechtliche Verträge vertragsautonome Qualifikation Eine wichtige Ausnahme vom Prinzip der Qualifikation nach der lex fori gilt für völkerrechtliche Verträge. Hier würde die Qualifikation nach der lex fori durch jeden Vertragsstaat die Rechtsvereinheitlichung zerstören. Deshalb müssen die in staatsvertraglichen Kollisionsnormen verwendeten Begriffe aus dem Abkommen selbst heraus, d.h. aus den in ihm enthaltenen Definitionen, seiner Entstehungsgeschichte, seinem verfolgten Zweck oder, sofern dies nicht möglich ist, rechtsvergleichend qualifiziert werden. 33 Anknüpfungsgegenstand und Anknüpfungspunkt allseitige und einseitige Kollisionsnormen II. Aufbau der Kollisionsnorm Ist die maßgebliche Kollisionsnorm mittels Qualifikation gefunden, muss sie angewendet werden, um auf diese Weise das auf den Sachverhalt anwendbare Recht zu ermitteln. Wie die Sachnorm enthält auch die Kollisionsnorm einen abstrakten Tatbestand und eine abstrakte Rechtsfolge, nur mit dem Unterschied, dass die Rechtsfolge nicht in der Sachentscheidung besteht, sondern nur in der Bestimmung des für die Sachentscheidung anwendbaren Rechts. 28 Hier gilt es zu unterscheiden: selbstständige Kollisionsnormen (bspw. Art. 7 I, 25 I EGBGB) unselbstständige Kollisionsnormen (z.b. Art. 5 I, II, 6 EGBGB). Unter unselbstständigen Kollisionsnormen versteht man Hilfsnormen zu den selbstständigen Kollisionsnormen, um das anwendbare Recht zu bestimmen (daneben Qualifikationsregeln, Anpassung und Vorfragenanknüpfung als ungeschriebene Hilfsnormen). Der Tatbestand der Kollisionsnorm besteht aus zwei essentiellen Elementen: dem Anknüpfungsgegenstand und dem Anknüpfungsmoment, auch Anknüpfungspunkt genannt. Ersterer dient der Einordnung eines Sachverhalts unter eine bestimmte Kollisionsnorm (s.o.). Anknüpfungsgegenstände sind z.b. die Scheidung in Art. 17 EGBGB oder die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Art. 25 EGBGB. Um möglichst alle Fälle zu erfassen, sind die Kollisionsnormen vom Tatbestand her i.d.r. weiter als Sachnormen. Man spricht daher auch von Systembegriffen. Anknüpfungsmomente sind bspw. die Staatsangehörigkeit des Erblassers in Art. 25 EGBGB oder der gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten in Art. 18 EGBGB. Sie verweisen auf eine bestimmte Rechtsordnung und bezeichnen damit das auf den Sachverhalt anwendbare Recht. Es gibt einseitige und allseitige Kollisionsnormen. Die einseitigen bestimmen nur, wann das eigene Recht Anwendung finden soll bzw. in welchen Fällen es gerade nicht angewandt werden soll (sog. negativ einseitige Kollisionsnormen). Nach den allseitigen hingegen kann sowohl die inländische als auch irgendeine ausländische Rechtsordnung zur Anwendung kommen. Das EGBGB besteht überwiegend aus allseitigen Kollisionsnormen. 28 Zu den verschiedenen Arten von Kollisionsnormen vgl. V. HOFFMANN, 4, Rn. 6 ff.

4 2 ALLGEMEINE LEHREN 15 hemmer-methode: Für die vereinzelt vorkommenden einseitigen Kollisionsnormen (z.b. Art. 6, 13 III 1, 16, 25 II EGBGB) wird häufig deren allseitiger Ausbau diskutiert. Diesen sollten Sie aber grundsätzlich ablehnen, da es sich bei den einseitigen Kollisionsnormen im EGBGB i.d.r. um Ausnahmebestimmungen handelt, deren Anwendungsbereich daher nicht weiter ausgedehnt werden sollte. Auf seltene Ausnahmen von diesem Grundsatz wird im jeweiligen Zusammenhang hinweisen (v.a. Art. 7 II EGBGB: semel major, semper major). III. Anknüpfung Begriff Die Verbindung zwischen Anknüpfungsgegenstand und - moment wird Anknüpfung genannt. Entsprechend spricht man auch davon, dass z.b. Art. 14 EGBGB die Allgemeinen Ehewirkungen an die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Ehegatten anknüpft. Die auf diese Weise ermittelte Rechtsordnung nennt man Statut, so gibt es z.b. ein Erbstatut, ein Vertragsstatut oder ein Personalstatut Das EGBGB verwendet eine Reihe von verschiedenen Anknüpfungsmomenten, die zum Teil nicht ganz unproblematisch sind. Staatsangehörigkeit 1. Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit Das im EGBGB am häufigsten verwendete Anknüpfungsmoment ist die Staatsangehörigkeit. Sie ist maßgeblich für alle die Person betreffenden Rechtsverhältnisse, wie z. B. Rechts- und Geschäftsfähigkeit, Name und Rechtsnachfolge von Todes wegen Heimatrecht (=anwendbares Recht) Personalstatut (=verweisendes Recht) a) Grundsatz Die Bestimmung der Staatsangehörigkeit erfolgt nach den Regeln des Staates, dessen Staatsangehörigkeit in Frage steht, denn wem und wie ein Staat seine Staatsangehörigkeit verleiht, darüber kann kein fremder Staat bestimmen. 31 Der Grund für die Anknüpfung an die lex fori des Staates, der die Staatsangehörigkeit verleiht wird vor allem darin gesehen, dass dies ein typischen Ausdruck der Verbundenheit mit einem Staat darstellt, ferner dies dem Kontinuitätsinteresse entspricht und somit die Gefahr von Manipulationen geringer ist, schließlich die leichtere Feststellbarkeit und die Forderung nach einem internationalen Entscheidungseinklang. 37 b) Besonderheiten Art. 5 I EGBGB: effektive Staatsangehörigkeit aa) Mehrstaater Probleme wirft die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit bei Mehrstaatern auf. Hier können nicht alle Staatsangehörigkeiten berücksichtigt werden, aber welche soll die maßgebliche sein? Dafür trifft Art. 5 I EGBGB eine Lösung: Maßgeblich ist die effektive Staatsangehörigkeit. Das ist diejenige, die der Mehrstaater tatsächlich lebt, d.h. mit der er am engsten verbunden ist, bspw. durch seinen gewöhnlichen Aufenthalt Zur Vieldeutigkeit dieses Begriffes vgl. KEGEL-SCHURIG, 13 II 2. Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit für diese Fragen ist nicht zwingend, ebenso hätte sich das EGBGB für eine Anknüpfung an das Aufenthaltsrecht entscheiden können, vgl. dazu V. HOFFMANN, 5, Rn. 5 ff. Einen Überblick über das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht finden Sie bei V. HOFFMANN, 5 Rn. 39 ff. Zur Behandlung eventueller Vorfragen vgl. KEGEL-SCHURIG, 13 II 4. Vgl. Entscheidung des IGH (1955) NOTTEBOHM, ICJ Reports 1955, 4. (auch HEMMER/WÜST, Völkerrecht, Rn. 119).

5 16 INTERNATIONALES PRIVATRECHT Ist der Mehrstaater u.a. auch Deutscher, so ist gemäß Art. 5 I 2 EGBGB die deutsche Staatsangehörigkeit, unabhängig davon, ob sie die effektive ist, maßgeblich. hemmer-methode: Merken Sie sich verkürzt: auch Deutscher, nur Deutscher! Diese unbegründete Bevorzugung des deutschen Rechts ist systemwidrig, da das IPR grundsätzlich von der Gleichwertigkeit aller Rechte ausgeht. Da sie aber nun mal Gesetz ist, müssen Sie sie anwenden. Keinesfalls aber dürfen Sie die verfehlte Regelung des Art. 5 I 2 EGBGB auch noch auf andere Gebiete wie das IZPR oder völkerrechtliche Verträge übertragen. bb) Staatenlose Art. 5 II EGBGB Für Staatenlose ersetzt Art. 5 II EGBGB die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit durch den gewöhnlichen bzw. schlichten Aufenthalt, wenn auch ein gewöhnlicher Aufenthalt nicht feststellbar ist. Vorrangig zu beachten ist hier allerdings Art. 12 des New Yorker UN-Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom Bevorzugung best. Staatsangehörigkeit, z.b. pater familias Õ Verstoß gegen Art. 3 II GG, ggf. über Art. 6 EGBGB beachten cc) Mehrpersonenverhältnisse Ebenfalls problematisch ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, wenn an einem Rechtsverhältnis mehrere Personen mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit beteiligt sind, z.b. Ehegatten. In diesen Fällen sieht das EGBGB hilfsweise Anknüpfungen vor, insbesondere an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, z.b. Art. 14 EGBGB (lesen!). 40 gewöhnlicher Aufenthalt 2. Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt Häufiger war nun bereits schon die Rede von einem weiteren, oft gebrauchten Anknüpfungsmoment, dem gewöhnlichen Aufenthalt. 41 Lebensmittelpunkt einer Person a) Begriff Eine Person hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort, an dem sie ihren Lebensmittelpunkt hat. Maßgebliches Kriterium dafür ist ihre soziale Integration an diesem Ort, d.h. familiäre, freundschaftliche und berufliche Bindungen. 42 tatsächlicher Charakter des Aufenthalt b) Gewöhnlicher Aufenthalt Minderjähriger Wegen des tatsächlichen Charakters des Aufenthalts, zu dessen Begründung Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich ist, haben auch Minderjährige einen eigenen gewöhnlichen Aufenthalt und nicht etwa einen von ihren Sorgeberechtigten abgeleiteten, auch wenn diese in Ausübung der elterlichen Sorge über den Aufenthaltsort des Minderjährigen bestimmen. 43 tatsächliches und / oder voluntatives Moment c) Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts Der gewöhnliche Aufenthalt kann begründet werden durch die Dauer des tatsächlichen Aufenthalts und / oder den Aufenthaltswillen JAYME/HAUSMANN, Nr. 12. Früher sehr viel häufiger Anknüpfung an den Wohnsitz, heute jedoch nur noch in Art. 26 I 1 Nr.3 2.Var. EGBGB, 12, 13, 606, 640 ZPO.