Mittelstand im Mittelpunkt

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1 Mittelstand im Mittelpunkt Mandanteninformation April 2012

2 Informationen zu aktuellen Rechtsentwicklungen Gesellschaftsrecht Beschränkung der Abfindung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft BGH bestätigt gestufte Abfindungsklauseln in GmbH-Verträgen 3 Vorsicht bei Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen 4 Ende ohne Schrecken? BGH verschärft die Anforderungen an die Beendigung von Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträgen 5 Wenn das Betreuungsgericht mit entscheidet Schutz vor geschäftsunfähigen Gesellschaftern bei unternehmerischen Entscheidungen 6 Kapitalmarktrecht Raus aus dem Grau Neue Regelungen für den Vertrieb von geschlossenen Fonds 8 Bankrecht und Finanzierungen Damit die Darlehensvergabe nicht zum Fall für den Staatsanwalt wird 9 Markenrecht Achtung Betrug! Wolf im Schafspelz zockt Markenanmelder ab! 11 Zubehör, Ersatzteil, Service: Logo = No-Go 11 Markenüberwachung Luxus oder Notwendigkeit? 13 Arbeitsrecht Bundesarbeitsgericht erschwert übertragende Sanierungen 13 Das Absageschreiben an den Stellenbewerber: Weniger ist (immer noch) mehr 15 Das neue Familienpflegezeitgesetz Ein Überblick 16 Privates Baurecht Die Reform der HOAI Eine unendliche Geschichte? 17 IT-Recht Bring your own disaster Der Einsatz privater Hardware im Unternehmen ist beliebt, doch nicht ohne Risiko 17 Kartellrecht Rabatte können teuer werden Bundeskartellamt nimmt mögliche Beschränkungen des Internet-Vertriebs unter die Lupe 19 BGH: Auch mittelbar Betroffene von Kartellen sind schadensersatzberechtigt 20 Handelsrecht Der Handel steht jetzt an der Front Seit dem 1. Dezember 2011 ist das neue Produktsicherheitsgesetz (ProdSG) in Kraft 21 Prozessführung Mediation Die außergerichtliche Streitschlichtung erhält einen gesetzlichen Rahmen und wird für Unternehmen noch attraktiver 22 Erbrecht Zentrales Testamentsregister Ab 1. Januar 2012 gibt es das elektronisch geführte Zentrale Testamentsregister 23 In eigener Sache 24

3 Gesellschaftsrecht Beschränkung der Abfindung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft BGH bestätigt gestufte Abfindungsklauseln in GmbH-Verträgen Das Recht auf Zahlung einer Abfindung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft gehört zu den grundlegenden Mitgliedsrechten des GmbH-Gesellschafters. Gesellschaftsverträge sehen meist Regelungen zur Bemessung der Abfindung vor. Sie dienen der Streitvermeidung durch Festlegung von Bewertungsregeln, aber auch dem Bestandsschutz der Gesellschaft. Häufig wird bestimmt, dass der ausscheidende Gesellschafter nicht zum vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils (Verkehrswert) abzufinden ist. Eine gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkung ist indessen grundsätzlich sittenwidrig, wenn die danach geschuldete Abfindung in einem groben Missverhältnis zu der Abfindung nach dem Verkehrswert steht. Bleibt die statutarische Abfindung zu weit hinter dem Verkehrswert zurück, besteht daher die Gefahr, dass sich die gesellschaftsvertragliche Regelung als unzulässig erweist. Zulässigkeit von gestuften Abfindungsklauseln Der BGH hat den Gesellschaftern in einer jüngeren Entscheidung (Urteil vom II ZR 279/09) mehr Gestaltungsspielraum eingeräumt. In dem entschiedenen Fall bestimmte der Gesellschaftsvertrag, dass die Abfindung grundsätzlich in dem jeweiligen Anteil am nominellen Eigenkapital der Gesellschaft besteht, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Falls die Anwendbarkeit dieser Bestimmung gesetzlich nicht zulässig ist, sollte sich die Abfindung hingegen nach dem gemeinen Wert des jeweiligen Anteils unter Anwendung des sog. Stuttgarter Verfahrens bemessen. Die Bundesrichter sahen es als unbedenklich an, eine Auffangregelung für den Fall zu schaffen, dass die Beschränkung der Abfindung auf den anteiligen Nominalwert unzulässig ist. Die Auffangregelung gelte ersichtlich sowohl für den Fall des anfänglichen als auch des nachträglichen groben Missverhältnisses zwischen dem Verkehrswert und der statutarischen Abfindung. Drohende Unzulässigkeit von Buchwertklauseln Gleichwohl sollten gesellschaftsvertragliche Abfindungsklauseln vor dem Hintergrund sich ändernder Verhältnisse regelmäßig auf ihre rechtliche Zulässigkeit überprüft werden. Zuweilen sind diese nicht von vornherein bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags sittenwidrig, sondern ihre Unangemessenheit ergibt sich erst nachträglich durch die geschäftliche Entwicklung des Unternehmens. So ist etwa die vielfach gewählte Beschränkung der Abfindung auf den anteiligen Buchwert, also der Ausschluss der Beteiligung an stillen Reserven und ohne Berücksichtigung der Ertragsaussichten, in der Regel zunächst unbedenklich. Denn der Buchwert weicht bei Gründung des Unternehmens noch nicht wesentlich von dem Verkehrswert ab. Insbesondere Buchwertklauseln können jedoch durch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse unangemessen geworden sein. Entsteht ein grobes Missverhältnis zum Verkehrswert des Anteils, so ist die Regelung zwar an sich wirksam, jedoch im Wege der sog. ergänzenden Vertragsauslegung anzupassen. Notfalls entscheiden dann die Richter, wie die Vertragslücke zu schließen ist. Hierbei ist einerseits zu prüfen, was die Gesellschafter vereinbart hätten, wenn sie die spätere Entwicklung vorausgesehen hätten, und andererseits sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Dabei sind sowohl die Grundzüge des konkreten Gesellschaftsvertrags zu Ende zu denken, als auch alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dies bietet natürlich viel Spielraum für Argumentationen und der Streit ist quasi vorprogrammiert. Dynamische Regelung durch Ertragswertklauseln Solche Gefahren können durch Ertragswertklauseln vermieden werden, die die Abfindung an den Unternehmens- Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

4 wert knüpfen. Die Berechnung der Abfindung nach dem anteiligen Ertragswert ist im Allgemeinen unproblematisch, da sie dem auch ohne vertragliche Regelung maßgeblichen Verkehrswert des Geschäftsanteils entspricht. Hierbei kann die Methode der Berechnung des Ertragswerts festgelegt werden, etwa durch Anknüpfung an IDW S1 oder an den steuerlichen Wert, um einem späteren Streit über Einzelheiten der richtigen Bewertungsmethode vorzubeugen. Zudem kann die Höhe der Abfindung auf einen bestimmten Prozentsatz bestimmt werden, wobei nach dem Grund für das Ausscheiden des Gesellschafters (Insolvenz, Ausschluss aus wichtigem Grund, Erbfall, Austritt, Anteilsveräußerung) unterschieden werden darf. Hierdurch wird dem Interesse am Bestandsschutz der Gesellschaft Rechnung getragen. Schließlich sind die Modalitäten der Auszahlung, wie Fälligkeit, Ratenzahlung und Verzinsung, zu regeln. Auch hierbei sind aber die Grenzen einer unangemessenen Beschneidung des Abfindungsrechts zu beachten. Auch soweit in Gesellschaftsverträgen noch das sog. Stuttgarter Verfahren als maßgeblich festgelegt ist, sollte die Regelung angepasst werden. Denn schon seit der Erbschaftsteuerreform 2009 ist das Stuttgarter Verfahren durch das vereinfachte Ertragswertverfahren ersetzt worden. Bei Anwendung der Abfindungsklausel kann es sonst zweifelhaft sein, ob das alte oder das neue steuerliche Verfahren gelten soll. Dr. Guido Quass, Rechtsanwalt Bei der Gestaltung von Abfindungsregelungen für den Fall des Ausscheidens aus der GmbH sind die von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen zu beachten. Buchwertklauseln sind nicht per se unzulässig, können aber im Zuge der geschäftlichen Entwicklung unangemessen werden. Demgegenüber sind Ertragswertklauseln beständiger, sollten jedoch auch den Bestandsschutz der Gesellschaft angemessen berücksichtigen. Von der Rechtsprechung werden auch gestufte Abfindungsklauseln als zulässig anerkannt, die für den Fall der Unwirksamkeit der Abfindung zum Nominalwert ersatzweise eine Abfindung nach einem an dem Ertragswert orientierten Verfahren vorsehen. Gesellschaftsrecht Vorsicht bei Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen Gesellschafter von Familienunternehmen legen regelmäßig großen Wert darauf, dass Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern oder mit der Gesellschaft vertraulich geklärt werden. Verfahren vor staatlichen Gerichten sind zwingend öffentlich und daher in vielen Fällen unerwünscht. Hier sind Schiedsverfahren häufig eine gute Wahl. Diese werden unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt. Zahlreiche Gesellschaftsverträge enthalten daher Schiedsabreden, um solche Streitigkeiten außerhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens beilegen zu können. In letzter Zeit gab es eine Reihe von Entscheidungen von Oberlandesgerichten, in denen die Unwirksamkeit von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen bzw. von Schiedsabreden zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft festgestellt wurde. Die Betroffenen sind daher gut beraten, sich mit den Wirksamkeitsanforderungen von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen oder in Vereinbarungen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft zu beschäftigen. Bestehende Regelungen sind auf den Prüfstand zu stellen, um im Ernstfall böse Überraschungen zu vermeiden. 4 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

5 In einem Grundsatzurteil vom 6. April 2009 hat der Bundesgerichtshof den Weg für Schiedsklauseln in GmbH- Gesellschaftsverträgen auch und gerade für Beschlussmängelstreitigkeiten freigemacht. In dem so genannten Schiedsfähigkeit II-Urteil hat sich der Bundesgerichtshof zudem zu den Mindestanforderungen an die Wirksamkeit von solchen Schiedsklauseln geäußert. Im Ausgangspunkt geht es dem Bundesgerichtshof darum, dass sichergestellt sein muss, dass das Schiedsverfahren einen Rechtsschutz für alle Gesellschafter und die Gesellschaft entfalten muss, der in seiner Ausgestaltung im Wesentlichen dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte entspricht. Ferner müssen divergierende Entscheidungen in unterschiedlichen Schiedsverfahren über denselben Streitpunkt vermieden werden. Die wichtigsten Mindestanforderungen an die Wirksamkeit von solchen Schiedsklauseln hat der Bundesgerichtshof in den folgenden Punkten zusammengefasst: Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss neben den Gesellschaftsorganen über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten. Sämtliche Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern die Auswahl nicht durch eine neutrale Stelle erfolgt. Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Streitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden. Diese Mindestanforderungen sind nicht nur für die GmbH, sondern auch für andere Rechtsformen zu berücksichtigen. Viele Schiedsvereinbarungen erfüllen diese Anforderungen nicht. Dies zeigen auch jüngere Oberlandesgerichtsentscheidungen, in denen Schiedsklauseln wegen Nicht-Einhaltung dieser Standards für unwirksam erklärt wurden. In solchen Fällen ist ein Rechtsstreit, entgegen der Intention der Gesellschafter bei der Vereinbarung der Schiedsklausel, doch vor den staatlichen Gerichten öffentlich zu führen. Maßgebliche Entscheidungen: Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. April 2009, Az.: II ZR 255/08 Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluss vom 9. September 2010, Az.: 26 SchH 4/10 Oberlandesgericht München, Beschluss vom 26. Oktober 2010, Az.: 34 SchH 2/10 Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 22. Juni 2009 Az.: 2 Sch 1/09 Dr. Jochen Stockburger, Rechtsanwalt Bei der Vereinbarung von Schiedsklauseln für Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern untereinander und mit der Gesellschaft ist besonders auf die Einhaltung der Mindeststandards der Rechtsprechung zu achten. Bestehende Schiedsklauseln für solche Streitigkeiten sind zu überprüfen, ob sie die Wirksamkeitsanforderungen erfüllen. In vielen Fällen wird dies nicht der Fall sein Gesellschaftsrecht Ende ohne Schrecken? BGH verschärft die Anforderungen an die Beendigung von Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträgen Soll ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag (BEAV) beendet werden, stellt sich nicht nur die Frage, ob dies ohne steuerliche Nachteile möglich ist. Lange war zweifelhaft, unter welchen Voraussetzungen ein zwischen GmbHs bestehender BEAV zivilrechtlich wirksam beendet werden kann. Im letzten Jahr hat der BGH mit einem Machtwort im Hinblick auf zwei bislang umstrittene Punkte für Klarheit gesorgt: Erstens steht nun fest, dass für die Kündigung eines BEAV durch die beherrschte Gesellschaft ein Gesellschafterbeschluss dieser Gesellschaft erforderlich ist. Entsprechendes dürfte für die einvernehmliche Aufhebung des BEAV gelten. Zweitens hat der BGH ent- Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

6 schieden, dass der herrschende Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Beendigung stimmberechtigt ist. Diese Klarstellung hilft für künftige Beendigungen. Doch was ist mit den BEAV, die in der Vergangenheit - im Einklang mit der Rechtsprechung von Obergerichten - bloß durch die Geschäftsführung der beherrschten Gesellschaft ohne Rückendeckung durch einen Gesellschafterbeschluss beendet wurden? Sind diese BEAV nur vermeintlich beendet? Teilweise wird vertreten, dass das Fehlen eines Zustimmungsbeschlusses geheilt wird, wenn die Beendigung des BEAV in das Handelsregister eingetragen wurde oder wenn drei bzw. fünf Jahre nach dieser Eintragung verstrichen sind. Vor allem Gesellschaften, die an einem BEAV beteiligt waren, der vor weniger als fünf Jahren ohne Gesellschafterbeschluss beendet wurde, sollten entsprechende Zustimmungsbeschlüsse vorsorglich nachholen. Nach wohl herrschender Meinung wirkt diese Zustimmung zurück, so dass auch für die Zwischenzeit kein Schwebezustand verbliebe. Um bei der Heilungsmaßnahme auf der sicheren Seite zu sein, sollte sowohl von den Gesellschaftern der beherrschten Gesellschaft als auch von den Gesellschaftern der herrschenden Gesellschaft ein Zustimmungsbeschluss gefasst werden, und zwar im ersten Fall notariell beurkundet und möglichst einstimmig sowie im zweiten Fall privatschriftlich. Dr. Klaus-Dieter Rose, Rechtsanwalt Hansjörg Frenz, LL.M., Rechtsanwalt Bei der künftigen Beendigung eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags sind der Handelsregisteranmeldung über die Beendigung auch ein notariell beurkundeter Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft und ein privatschriftlicher Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH beizufügen. Nur auf diese Weise kann nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung ein sauberer Schlussstrich unter einen BEAV gesetzt werden. Wurden diese Voraussetzungen in der Vergangenheit nicht eingehalten, sind Heilungswirkungen bzw. Heilungsmaßnahmen zu prüfen. Gesellschaftsrecht Wenn das Betreuungsgericht mit entscheidet Schutz vor geschäftsunfähigen Gesellschaftern bei unternehmerischen Entscheidungen Auch geschäftsunfähige bzw. beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter bleiben Inhaber ihrer körperschaftlichen Rechte. Jedoch wurde bereits im Jahre 1993 obergerichtlich entschieden, dass ein geschäftsunfähiger Gesellschafter seine Gesellschafterrechte nicht selbst ausüben kann, sondern diese nur durch seinen gesetzlichen Vertreter ausgeübt werden können. Bei erwachsenen Geschäftsunfähigen bedarf es zur Bestellung eines gesetzlichen Vertreters (Betreuer) eines kosten- und zeitaufwendigen Verfahrens, an dessen Ende - aufgrund gesetzlicher Genehmigungserfordernisse - eine Mitsprache des Betreuungsgerichts bei unternehmerischen Entscheidungen stehen kann. Probleme bei der Ladung zu einer Gesellschafterversammlung Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig und ist dies der Gesellschaft bekannt, so ist die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung nur dann wirksam, wenn diese an den gesetzlichen Vertreter des Gesellschafters ergeht. Die nach 51 Absatz 3 GmbHG mögliche Heilung einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung durch eine sog. Voll- oder Universalversammlung setzt regelmäßig voraus, dass sämtliche Gesellschafter bei der Beschlussfassung anwesend sind, d. h. in Person erschienen oder wirksam vertreten sind. Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig, so ist die Anwesenheit seines gesetz- 6 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

7 lichen Vertreters erforderlich. Ist die Einladung jedoch nicht wirksam erfolgt und eine Heilung im Rahmen einer Universalversammlung nicht möglich, so sind in analoger Anwendung der gesetzlichen Regelungen zur Aktiengesellschaft auch bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung evtl. gefasste Beschlüsse nichtig. Probleme in der Gesellschafterversammlung Ist der gesetzliche Vertreter des bekannt geschäftsunfähigen Gesellschafters - welcher zumindest bei juristischen Personen ein uneingeschränktes Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen hat - aufgrund ordnungsgemäßer Ladung zur Gesellschafterversammlung erschienen, müssen sich die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter darüber im Klaren sein, dass dieser bei wichtigen Entscheidungen der zusätzlichen Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf. Insbesondere bedürfen nahezu alle Strukturmaßnahmen sowie eine Vielzahl von sonstigen wichtigen Beschlüssen (z. B. Kapitalmaßnahmen) der Genehmigung durch das Betreuungsgericht, was neben der Offenlegung von Unternehmensinterna gegenüber dem Betreuungsgericht zu zeitlichen Verzögerungen oder gar zur Versagung einer erforderlichen Genehmigung führen kann, da das Betreuungsgericht nach sehr formellen Kriterien entscheiden muss. Unternehmerisch sinnvolle Entscheidungen sind somit manchmal nicht mehr möglich. Lösungsansätze Um die umrissenen Probleme zu vermeiden, sollte bereits frühzeitig vorgesorgt werden, was in zweierlei Weise erfolgen kann. Zum einen sind entsprechende Satzungsgestaltungen denkbar, die die Einziehung und/oder Zwangsabtretung eines Geschäftsanteils für den Fall vorsehen bzw. anordnen, dass dessen Inhaber dauerhaft geschäftsunfähig ist. Zum anderen sollte bereits vor Feststehen einer dauernden Geschäftsunfähigkeit in der Satzung der Gesellschaft eine Bestimmung dergestalt aufgenommen werden, dass jeder Gesellschafter einen Empfangsbevollmächtigten zu bestimmen hat und dieser der Gesellschaft bekannt zu geben ist. Außerhalb der Satzung steht einem Unternehmer/Gesellschafter die Möglichkeit offen, eine persönliche Vorsorgevollmacht zu errichten, welche auch die Wahrnehmung körperschaftlicher Rechte aus Gesellschaftsanteilen umfasst. In letzterem Falle darf - aufgrund der Subsidiarität der Betreuung - eine gerichtliche Betreuung nicht angeordnet werden. Die Errichtung einer entsprechenden Vollmacht kann den Gesellschaftern durch entsprechende Satzungsgestaltung aufgezwungen werden, was sowohl im Interesse der jeweiligen Gesellschafter als auch der Gesellschaft selbst ist. Sofern der Gesellschafter auch Organ der Gesellschaft ist (z. B. Geschäftsführer), reicht jedoch eine persönliche Vorsorgevollmacht nicht aus; vielmehr ist diese mit einer entsprechenden Handlungsvollmacht oder gar der Bestellung eines zusätzlichen Vorrats-Geschäftsführers zu flankieren. Während bei juristischen Personen den Gesellschaftern ein erheblicher Gestaltungsspielraum im Rahmen der Satzungsautonomie zusteht, ist die Ausgangslage bei Personengesellschaften noch wesentlich schwieriger und an weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen geknüpft. Christiane Stoye-Benk, Württ. Notariatsassessorin Andreas Kuhn, Württ. Notariatsassessor Die potentiellen Einflussnahmemöglichkeiten auf ein Unternehmen, die einem gesetzlichen Vertreter aus einem gerichtlichen Bestellungsbeschluss erwachsen können, sind nicht von der Hand zu weisen. Im Interesse der Gesellschaft sowie aller Gesellschafter ist es deshalb unerlässlich für den Fall der Geschäftsunfähigkeit eines Gesellschafters und/oder Geschäftsführers Vorsorge zu treffen, damit die Durchführung eines Betreuungsverfahrens unterbleiben kann und damit einhergehend eine Mitsprache des Betreuungsgerichts bei unternehmerischen Entscheidungen vermieden wird. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

8 Kapitalmarktrecht Raus aus dem Grau Neue Regelungen für den Vertrieb von geschlossenen Fonds Bislang unterlag der Vertrieb von geschlossenen Fonds keiner staatlichen Aufsicht. Vielmehr wurde die gesamte Branche, bedingt durch einige schwarze Schafe, mit dem Begriff Grauer Kapitalmarkt bezeichnet. Dies hat der Gesetzgeber nunmehr geändert. Durch das Anfang Dezember 2011 verabschiedete Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts wird der Vertrieb von geschlossenen Fonds, Treuhandvermögen, Genussrechten und Namensschuldverschreibungen klar geregelt und der staatlichen Aufsicht unterstellt. Raus aus dem Grau ist das erklärte Ziel des Gesetzgebers. Die wesentlichen Änderungen treten zum 1. Juni 2012 in Kraft. Zunächst werden geschlossene Fonds zukünftig als Finanzinstrumente im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes ( WpHG ) eingestuft. Banken und Sparkassen müssen deshalb ohne Einschränkung auch beim Vertrieb dieser Produkte die Verhaltens- und Organisationspflichten dieses Gesetzes beachten. Nicht bankgebundene Vermittler unterliegen beim Vertrieb geschlossener Fonds weiterhin nicht dem Anwendungsbereich des WpHG, sondern werden durch die Gewerbeaufsichtsämter beaufsichtigt. Hierzu bedürfen sie einer gesonderten Erlaubnis nach der Gewerbeordnung, eines Sachkundenachweises und einer Berufshaftpflichtversicherung. Ferner unterliegen Sie einer Registrierungspflicht bei dem von den Industrie- und Handelskammern geführten Vermittlerregister. Dabei werden die Pflichten der freien Vermittler künftig durch die sich derzeit noch im Entwurfsstadium befindliche Finanzanlagenvermittlungsverordnung ergänzt. Danach sollen die nicht bankgebundenen Vermittler dem WpHG entsprechenden Wohlverhaltenspflichten unterworfen werden. So haben sie unter anderem dem Anleger ein Produktinformationsblatt zur Verfügung zu stellen, ein Beratungsprotokoll zu erstellen sowie die ihnen für die Vermittlung gewährten Zuwendungen nach Art (z.b. Provision) und Umfang offenzulegen. Aufgrund der Gesetzesnovelle wird zudem das Verkaufsprospektgesetz durch das neue Vermögensanlagengesetz ( VermAnlG ) abgelöst. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wird die Verkaufsprospekte künftig darauf prüfen, ob diese in sich selbst widerspruchsfrei, verständlich und vollständig sind. Die inhaltlichen Anforderungen an die Prospektierung zur Verbesserung der Transparenz und zur Vermeidung von Interessenkonflikten werden ferner durch die geänderte Vermögensverkaufsprospektverordnung konkretisiert. Die Emittenten werden hierdurch unter anderem gezwungen, mehr Informationen über sich, ihre Geschäftsführung, ihren Aufsichtsrat und sonstige Gremien sowie die mit dem Emittenten verbundenen Unternehmen gegenüber den Anlegern offenzulegen. Analog zum neu eingeführten Produktinformationsblatt im Wertpapierbereich wird nunmehr auch im Bereich der geschlossenen Fonds die Verpflichtung für den Anbieter eingeführt, ein Vermögensanlagen-Informationsblatt ( VIB ) zu erstellen. Das VIB soll als eine Art Beipackzettel auf maximal drei DIN-A4-Seiten in kurzer und verständlicher Form die für den Anleger relevanten Informationen enthalten. Hierzu zählen Angaben zur Art der Vermögensanlage, zur Anlagestrategie, zu den Risiken, zu den Aussichten der Kapitalrückzahlung sowie zu Kosten und Provisionen. Neben weiteren Änderungen und Ergänzungen durch das VermAnlG sind insbesondere die Änderungen bei der Haftung für Anbieter und Vermittler relevant. Die bishe- 8 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

9 rigen spezialgesetzlichen Verjährungsfristen werden aufgehoben und durch die bürgerlich-rechtliche Regelverjährung ersetzt (drei Jahre ab Kenntnis bzw. zehn Jahre ab Entstehung des Anspruchs). Ferner wird die Frist für Anspruchsausschlüsse aus Prospekthaftung von sechs Monaten auf zwei Jahre nach Veröffentlichung des Prospekts verlängert. Jens-Hendrik Janzen, LL.M., Rechtsanwalt Steffen Follner, Rechtsanwalt Die im Wesentlichen zum 1. Juni 2012 in Kraft tretenden gesetzlichen Neuregelungen stellen an alle Betroffenen erhebliche Anforderungen. Ab diesem Stichtag müssen die Neuerungen bei der Erstellung der Prospekte beachtet werden. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Freie Anlagevermittler und -berater müssen durch die mit dem Gesetz einhergehenden Pflichten mit höheren finanziellen Belastungen und steigendem Verwaltungsaufwand rechnen. Bereits tätige Vermittler und Berater müssen bis 1. Juli 2013 eine Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler beantragen, sind jedoch bei einer seit dem 1. Januar 2006 ununterbrochenen selbstständigen oder unselbständigen Tätigkeit von dem Sachkundenachweis befreit. Besondere Beachtung verdient künftig die Gestaltung des VIB. Irreführende, unrichtige oder nicht mit dem Prospekt konsistente Angaben begründen eine eigenständige Haftung des Anbieters. Spannend wird zudem, was Anbietern und Vermittlern in diesem Bereich demnächst aus Europa droht. Hierzu gehören die Umsetzung der AIFM-Richtlinie bis 2013 sowie der Vorschlag der EU-Kommission zur MiFID-II- Richtlinie. Bankrecht und Finanzierungen Damit die Darlehensvergabe nicht zum Fall für den Staatsanwalt wird Im Rahmen ihrer geschäftlichen Beziehungen zu Lieferanten und sonstigen Geschäftspartnern gewähren viele Unternehmen bei Bedarf Darlehen, Vorschüsse oder Zahlungsaufschübe oder übernehmen Bürgschaften, Garantien oder Patronatsverpflichtungen für fremde Verbindlichkeiten. Diese Praxis kann je nach Fallgestaltung ein Bankgeschäft (insbesondere ein Kredit- oder Garantiegeschäft) darstellen, das bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte grundsätzlich der Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedarf. Diese Schwellenwerte sind sehr niedrig: Kreditund Garantiegeschäfte sind in der Regel nur dann erlaubnisfrei zulässig, wenn ein Unternehmen nicht mehr als 20 Darlehen (oder Bürgschaften) mit einem Gesamtvolumen von maximal EUR gewährt und das Unternehmen diese Geschäfte unentgeltlich abschließt. Die Verantwortlichen in den Unternehmen sollten die Zulässigkeit solcher Geschäfte daher im Einzelfall sorgfältig prüfen. Denn ein unerlaubtes Betreiben von Bankgeschäften wird durch das Kreditwesengesetz (KWG) mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (im Falle fahrlässigen Handels bis zu drei Jahren) oder mit Geldstrafe bedroht. Neben Vorständen, Geschäftsführern, persönlich haftenden Gesellschaftern und Geschäftsinhabern trifft die strafrechtliche Verantwortlichkeit auch leitende Mitarbeiter. Daneben kann eine Geldbuße in Höhe von bis zu EUR 1 Mio. gegen das Unternehmen verhängt werden. Die Beantragung einer Bankerlaubnis bei der BaFin ist für mittelständische Unternehmen regelmäßig keine gangbare Alternative: Mindesteigenkapital, umfangreiche Berichtspflichten an die Bundesbank und die BaFin und besondere Anforderungen an die Geschäftsleiter sind nur eine Auswahl der sich hieran knüpfenden aufsichtsrechtlichen Pflichten. Pauschalfreistellungen Aufgrund der oben beschriebenen niedrigen Schwellenwerte für eine Bankerlaubnispflicht wurden bestimmte Arten von Geschäften pauschal (also unabhängig von Volumen und Anzahl der Geschäfte) von der Erlaubnispflicht Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

10 freigestellt. Die in der Praxis wichtigsten zulässigen Geschäfte sind: Absatzfinanzierung Zulässig sind nach der Verwaltungspraxis der BaFin Kaufpreisstundungen gegenüber den Kunden des Unternehmens. Eine solche Absatzfinanzierung stellt kein Kreditgeschäft dar, weil ihm nur ein atypisch ausgestalteter Kaufvertrag (und kein Darlehensvertrag) zu Grunde liegt. Ebenso zulässig ist die Abgabe einer Garantie oder sonstigen Mithaftung eines Unternehmens für den Bankkredit des Kunden für die Vorfinanzierung des Kaufpreises (sog. Teilzahlungskredit). Unzulässig ist dagegen eine Umschuldung einer bereits bestehenden Kaufpreisschuld des Kunden in ein Darlehen und zwar unabhängig davon, ob für das Darlehen Zinsen verlangt werden oder nicht. Nachrangdarlehen Ebenso zulässig sind Darlehensvergaben, die im Wege von Nachrangdarlehen mit einer qualifizierten Nachrangklausel erfolgen oder bei denen eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers vorgesehen ist. Denn in diesen Fällen hat das finanzierende Unternehmen anders als bei einem normalen Darlehen keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch, sondern trägt das unternehmerische Risiko des Darlehensnehmers in einem ähnlichen Umfang wie ein Gesellschafter. Arbeitgeberdarlehen Von der Erlaubnispflicht befreit sind zudem Arbeitgeberdarlehen an Arbeitnehmer zur Finanzierung von Wohneigentum. Konzernfinanzierung Bankgeschäfte, die ein Unternehmen ausschließlich mit seinen Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen betreibt, sind nach dem KWG von der Bankerlaubnispflicht befreit (sog. Konzernprivileg ). Darlehensvergaben innerhalb von Konzernen (insbesondere Cash Pools) sowie Garantiegeschäfte zur Absicherung von Verbindlichkeiten konzernverbundener Unternehmen sind somit bankaufsichtsrechtlich grundsätzlich unproblematisch, und zwar unabhängig von Volumen und Häufigkeit der Geschäfte. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass das Risiko besteht, dass sobald auch Bankgeschäfte außerhalb des Konzerns abgeschlossen werden sämtliche Bankgeschäfte (auch die konzerninternen) erlaubnispflichtig werden, wenn sie zusammengenommen die o.g. Schwellenwerte überschreiten. Ebenfalls nicht privilegiert sind Darlehensvergaben zwischen Unternehmen, die nur durch eine Minderheitsbeteiligung verbunden sind und zwischen denen kein Beherrschungsverhältnis im Sinne von 290 HGB besteht. Barunterlegte Garantien Der Zweck der Bankerlaubnispflicht von Garantiegeschäften besteht darin, den Garantiebegünstigten gegen das Ausfallrisiko des Garantiegebers durch die für Banken geltenden Eigenkapitalquoten und aufsichtsrechtlichen Verpflichtungen zu schützen. Vor diesem Hintergrund kann eine Bankerlaubnispflicht im Einzelfall vermieden werden, wenn ein Unternehmen eine Garantie oder eine vergleichbare Haftungszusage für fremde Schulden gewährt und dem Garantienehmer für seine Haftungszusage ausreichende Sicherheiten bestellt (z.b. barunterlegte Garantien oder Realsicherheiten). Denn in diesem Fall besteht kein Ausfallrisiko des Garantienehmers. Ausnahmegenehmigung der BaFin Die BaFin kann im Einzelfall und auf Antrag auch weitere Ausnahmen von der Erlaubnispflicht zulassen. Die Hürden für eine solche Befreiung sind jedoch grundsätzlich recht hoch. Roman A. Becker, Rechtsanwalt Steffen Follner, Rechtsanwalt Bei der Vergabe von Krediten und der Übernahme von Garantien durch Privatunternehmen ist Vorsicht geboten. Geschäftsleiter tun gut daran, stets einen Überblick über solche Geschäfte zu haben und diese auf den eigenen Konzern zu beschränken. In Zweifelsfällen sollten sie qualifizierten Rechtsrat einholen, damit die Darlehensvergabe kein Fall für den Staatsanwalt wird. 10 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

11 Markenrecht Achtung Betrug! Wölfe im Schafspelz zocken Markenanmelder ab! Immer häufiger treiben betrügerische Organisationen unter dem Deckmantel fiktiver Markenämter ihr Unwesen. Und die Masche scheint sich durch bares Geld auszuzahlen: Wir beobachten vermehrt, dass Markenanmelder seriös wirkende Zahlungsaufforderungen von Briefkastengesellschaften aus den USA oder Großbritannien erhalten. Diese Mitteilungen ähneln amtlichen Schreiben und erwecken dadurch den Anschein, es würden die Gebühren für eine tatsächlich erfolgte Markenanmeldung oder -eintragung in Rechnung gestellt. In Wahrheit fließt das Geld jedoch auf ein Konto ins Ausland und verschwindet auf Nimmerwiedersehen. Das Geschäftsmodell ist denkbar einfach: Die Betrüger nutzen öffentlich zugängliche Markenregister, um potenzielle Opfer ausfindig zu machen. Die dort veröffentlichten realen Anmeldedaten werden mit scheinbar amtlichem Briefkopf an die Anmelder übersandt. Der klein gedruckte englischsprachige Hinweis, wonach es sich um ein Angebot und nicht um eine Rechnung handelt, wird ganz leicht übersehen. Selbst misstrauische Anmelder können so zwischen 1.500,00 Euro und 2.000,00 Euro loswerden. Doch das muss nicht sein! Prüfen Sie Zahlungsaufforderungen sorgfältig auf versteckte Hinweise. Zögern Sie nicht, uns bei Zweifeln anzusprechen. Wir erkennen eine gefälschte Zahlungsaufforderung auf den ersten Blick. Wenn wir für Sie eine Marke angemeldet haben, wird die Korrespondenz von den Markenämtern ausschließlich mit uns geführt. Wir werden Ihnen dann mitteilen, ob und wann Gebühren an die Ämter entrichtet werden müssen, so dass Sie alle Zahlungsaufforderungen, die Ihnen direkt zugehen, getrost entsorgen können. Übrigens: Eine strafrechtliche Verfolgung der Betrüger scheitert zumeist an der deutschen Grenze! Elisabeth Mauder, Rechtsanwältin Prüfen Sie Zahlungsaufforderungen für Markenanmeldungen bzw. -eintragungen genau und geben Sie diese nicht unbesehen in die Buchhaltung. Markenrecht Zubehör, Ersatzteil, Service: Logo = No-Go Anbieter von Zubehör, Ersatzteilen oder Serviceleistungen für fremde Markenprodukte verwenden oftmals das Original-Logo des Herstellers, um den Verwendungszweck ihrer eigenen Produkte bzw. Dienstleistungen zu verdeutlichen. Nach einer neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) machen sie dabei die Rechnung allerdings ohne das Markenrecht. Denn darin kann eine sogar strafbare ( 143 MarkenG) Verletzung der Herstellermarke liegen. Der Entscheidung des Gerichts lag eine Werbung der Kfz-Werkstatt-Kette ATU zugrunde, mit der u.a. eine GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE [VW-Logo] angeboten wurde. Neben dem markenrechtlich geschützten VW-Logo verfügt die Volkswagen AG auch noch über eine grafisch simplere Wort-/Bildmarke VW in Schwarz- Weiß sowie die Wortmarken VW und Volkswagen. Der Bundesgerichtshof sah in der Verwendung des VW- Logos durch ATU einen Eingriff in das entsprechende Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

12 Markenrecht des Automobilherstellers. Zwar scheide unter den gegebenen Umständen eine Beeinträchtigung der Hauptfunktion dieser Marke, nämlich die Gewährleistung einer bestimmten Herkunft der hiermit gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen, aus. Jedoch werde durch einen solchen Gebrauch der Marke ihre ebenfalls geschützte Werbefunktion beeinträchtigt. Dies sei nämlich dann der Fall, wenn hierdurch die Möglichkeit des Markeninhabers beeinträchtigt werde, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einzusetzen. Eben dies werde durch den Imagetransfer und die hieraus folgende Schwächung der Kennzeichnungskraft der Original-Herstellermarke aber bewirkt, die mit einer solchen Benutzung durch Dritte verbunden seien. Trotz dieser Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke hat ihr Inhaber nach dem Gesetz jedoch unter zwei Voraussetzungen nicht das Recht, ihre Nutzung als Hinweis auf den Verwendungszweck einer Ware (insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil) bzw. einer Dienstleistung zu untersagen ( 23 Nr. 3 MarkenG): Zum einen muss die Benutzung hierfür notwendig sein, zum anderen darf sie nicht gegen die guten Sitten verstoßen. An die Notwendigkeit einer solchen Markenbenutzung sind nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs (EuGH) zwar strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere muss sie praktisch das einzige Mittel darstellen, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung des Zubehörprodukts, des Ersatzteils bzw. der Dienstleistung zu liefern. Dies war nach Ansicht des BGH in dem entschiedenen Fall jedoch anzunehmen. Denn schließlich könne ATU anders als durch Nutzung einer Original-Marke des Herstellers VW nicht zum Ausdruck bringen, dass sich die angebotene Inspektionsdienstleistung gerade auf Fahrzeuge dieses Fabrikats beziehe. Allerdings erblickte das Gericht einen Verstoß gegen die guten Sitten darin, dass ATU dabei gerade das besonders werbewirksame VW-Logo ausgewählt habe. Denn die fremde Marke dürfe nicht für Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehen. Es sei ATU daher möglich und auch zumutbar gewesen, anstatt dieses Logos die Wortmarke VW oder Volkswagen zu verwenden. Regelmäßig berühre die Verwendung einer Wortmarke nämlich die berechtigten Interessen des Markeninhabers weniger einschneidend als die Benutzung seiner Wort-/Bildmarke bzw. Bildmarke. Im Ergebnis waren die Verwendung des VW-Logos durch ATU und die damit verbundene Beeinträchtigung seiner Werbefunktion nach Auffassung des BGH somit auch nicht nach 23 Nr. 3 MarkenG zulässig. Das Urteil ist zu einer berühmten Weltmarke ( VW ) ergangen. Es ist durchaus wahrscheinlich, dass es sich auch auf weniger bekannte Marken übertragen lässt. Denn auch diese nehmen neben ihrer Herkunfts- eine Werbefunktion wahr, die prinzipiell am gesetzlichen Schutz teilnimmt. Etwas anderes gilt jedenfalls stets dann, wenn der Anbieter des Zubehörs, des Ersatzteils bzw. der Serviceleistung eine Lizenz an dem Original-Hersteller-Logo besitzt. Abzugrenzen ist diese Rechtsprechung des BGH schließlich vom Fall der Verwendung des Original-Hersteller-Logos durch einen Händler, die anerkanntermaßen markenrechtlich zulässig ist. Denn anders als Anbieter von Zubehör, Ersatzteilen oder Serviceleistungen für ein bestimmtes Markenprodukt vertreiben und bewerben Händler nicht eigene Produkte oder Dienstleistungen, sondern gerade das Markenprodukt selbst. Dr. Matthias Schröder, Rechtsanwalt Anbieter von Zubehör, Ersatzteilen oder Serviceleistungen für Markenprodukte sollten bei der Beschreibung des Verwendungszwecks ihrer Waren bzw. Dienstleistungen zur Vermeidung einer Markenverletzung nicht das Original-Logo des Herstellers verwenden, sondern sich auf die Wiedergabe dieses Logos in Druckbuchstaben bzw. einer (sonstigen) Wortmarke beschränken. Ist eine Verwendung des Original-Logos gewünscht, muss vom Markenhersteller eine Lizenz eingeholt werden. 12 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

13 Markenrecht Markenüberwachung Luxus oder Notwendigkeit? Für viele Unternehmen ist das Thema Markenschutz mit Eintragung ihrer Marke in das amtliche Register gedanklich abgehakt. Indessen sollten die Bemühungen um den Schutz einer Marke nicht mit der Markeneintragung enden. Denn dann geht es im Grunde erst richtig los: Allein beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) werden jährlich ca Marken neu angemeldet. Da das DPMA bei der Anmeldung einer Marke prinzipiell nicht prüft, ob bereits ältere identische oder ähnliche Marken existieren, kommt es regelmäßig vor, dass mehrere identische oder ähnliche Marken für verschiedene Inhaber eingetragen werden. Wenn ein Markeninhaber Neuanmeldungen, die seinen Marken ähnlich (oder gar mit ihnen identisch) sind, nicht kennt, kann er auch nicht oder nicht rechtzeitig gegen diese vorgehen. Dies führt langfristig zu einer Schwächung der Unterscheidungskraft der eigenen Marken und letztlich zu einer Verwässerung des Markenschutzes: Der Schutzumfang der Marken verringert sich, und zwar auch rechtlich. Daher sollten Markeninhaber die relevanten Markenregister beobachten. Hierzu bietet Menold Bezler eine professionelle Markenüberwachung an. Durch eine regelmäßige Überwachung der Markenregister werden kollidierende Neuanmeldungen sofort erkannt, so dass Markeninhaber noch innerhalb der Dreimonatsfrist ab Veröffentlichung der fremden Markeneintragung bzw. -anmeldung im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens kostengünstig und effektiv gegen die kollidierende neue Marke vorgehen können. Nach Ablauf der Widerspruchsfrist müsste hingegen der Klageweg vor den Zivilgerichten beschritten werden. Eine professionelle Markenüberwachung ist nicht teuer und sichert die Alleinstellungsfunktion einer Marke. Manuel Roos, Rechtsanwalt Eine professionelle, regelmäßige Markenüberwachung ist für den dauerhaften Erhalt des Markenschutzes sinnvoll und notwendig. Arbeitsrecht Bundesarbeitsgericht erschwert übertragende Sanierungen Gerät ein Unternehmen in die Krise oder gar in die Insolvenz, ist die Veräußerung des Geschäftsbetriebs an einen solventen Käufer häufig die einzige Möglichkeit, eine vollständige Zerschlagung zu verhindern und Arbeitsplätze zu erhalten. Das geht jedoch nicht ohne eine schnelle und deutliche Senkung der Kosten, insbesondere der Personalkosten. Investoren fürchten in dieser Situation dass bei der Übernahme des Geschäftsbetriebs 613 a BGB eingreift und alle Arbeitnehmer mit den bestehenden, als zu teuer beurteilten Arbeitsbedingungen und sozialen Besitzständen übernommen werden müssen. In dieser Situation wird häufig eine Transfergesellschaft/ Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) eingeschaltet, um dem Investor eine Fortführung des Betriebs mit einer olympiareifen Mannschaft zu ermögli- Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

14 chen. Das Modell funktioniert so: Der alte Arbeitgeber/ Insolvenzverwalter schließt mit den Arbeitnehmern Aufhebungsverträge. Gleichzeitig werden die Arbeitnehmer von einer BQG in befristete Arbeitsverhältnisse übernommen. Die BQG soll die Arbeitnehmer qualifizieren und - soweit möglich auf dem Arbeitsmarkt in neue Arbeitsverhältnisse vermitteln. Die BQG finanziert sich aus Sozialplanleistungen des alten Arbeitgebers/Insolvenzverwalters und Transferkurzarbeitergeld der Bundesagentur für Arbeit. Der Investor kauft die Betriebsmittel, bietet ausgewählten Arbeitnehmern neue aus Arbeitgebersicht kostengünstigere - Arbeitsverträge an und setzt sie wieder im Betrieb ein. Alle profitieren: Der alte Arbeitgeber/Insolvenzverwalter wird kurzfristig von Personalkosten entlastet. Betriebsbedingte Kündigungen und damit verbundene Prozessrisiken, insbesondere hinsichtlich der Sozialauswahl, werden vermieden. Der Betrieb wird ein attraktives Kaufobjekt. Die Arbeitnehmer werden nicht in die Arbeitslosigkeit geschickt und erhalten nach einem Zwischenstopp bei der BQG die Chance auf einen Arbeitsplatz in dem Unternehmen des Käufers. Der Investor kann sich seine Belegschaft nach eigenen Vorstellungen zusammenstellen. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Gestaltungen bislang nicht als unzulässige Umgehungen des 613 a BGB beurteilt. 613 a BGB gewähre keinen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Gesetz biete vielmehr Schutz vor einer inhaltlichen Änderung eines kontinuierlich durchgeführten Arbeitsverhältnisses. Deshalb sei der Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem alten Arbeitgeber/Insolvenzverwalter und damit zusammenhängend der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer BQG trotz eines anschließenden Betriebsübergangs wirksam, wenn der Aufhebungsvertrag auf das endgültige Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet sei und man dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung beim Käufer des Betriebs nicht verbindlich in Aussicht gestellt habe. Der Abschluss des Aufhebungsvertrags müsse für den Arbeitnehmer ein Risikogeschäft sein. Die Erfurter Richter hatten jetzt über einen Fall zu entscheiden, in dem die Akteure die Forderung nach einem Risikogeschäft wörtlich nahmen und ein Losverfahren durchführten. In dem Betrieb eines insolventen Unternehmens waren 452 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Investor war nur an 352 Arbeitnehmern interessiert. Die Arbeitnehmer erklärten sich mit der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse zum 31. Mai und einem Eintritt in die Transfergesellschaft/BQG am 1. Juni einverstanden. Bereits am 1. Juni fand eine Betriebsversammlung statt, in der die 352 zu vergebenden Arbeitsplätze unter den insgesamt 452 Arbeitnehmern verlost wurden. Am 2. Juni führte der Investor den Betrieb dann mit den 352 glücklichen Losgewinnern weiter. Dieses Verfahren haben die obersten Arbeitsrichter als unzulässige Umgehung des 613 a BGB beurteilt. Bei einer Chance von 352 : 452 sei eine Beschäftigung beim Käufer des Betriebs verbindlich in Aussicht gestellt worden. Die Übernahme in die Transfergesellschaft/BQG sei nur zum Schein erfolgt; die Arbeitnehmer hätten dort nie gearbeitet. Eine lediglich eintägige rechtliche und tatsächliche Unterbrechung der Arbeitsverhältnisse sei unerheblich. Im Ergebnis muss der Käufer jetzt alle Folgen eines Betriebsübergangs nach 613 a BGB tragen: lange Kündigungsfristen wegen ununterbrochener Betriebszugehörigkeit, hohe Abfindungskosten bei künftigen Entlassungen, Fortbestand aller Rechte der Arbeitnehmer aus den alten Arbeitsverträgen. Ralf-Dietrich Tiesler, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Beim Kauf von Betrieben unter Einschaltung einer Transfergesellschaft/BQG wird künftig stärker darauf zu achten sein, dass die betroffenen Arbeitnehmer für einen gewissen Zeitraum in der Transfergesellschaft/BQG verbleiben und nicht der Eindruck entsteht, dass die Weiterbeschäftigung beim Käufer eine sichere Bank ist. 14 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

15 Arbeitsrecht Das Absageschreiben an den Stellenbewerber: Weniger ist (immer noch) mehr Spätestens seit Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) im Jahr 2006 halten Personalabteilungen Absageschreiben an Stellenbewerber möglichst kurz und inhaltsleer, um dem abgelehnten Bewerber keine Angriffsfläche für Entschädigungsansprüche wegen eines (vermeintlichen) AGG-Verstoßes zu bieten. Zwei aktuelle Verfahren beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) behandeln die Frage, ob der Bewerber - über das Absageschreiben hinaus - Auskunftsansprüche gegen das Unternehmen hinsichtlich der Ablehnungsgründe und/oder der Qualifikation anderer Bewerber hat. 15 AGG sieht als zentrale Rechtsfolge für Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche vor. Für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Diskriminierung bei der Stellenbesetzung muss der Bewerber nach 22 AGG jedoch zunächst Indizien darlegen und nachweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Für einen abgelehnten Stellenbewerber ist dies ohne nähere Informationen über die Qualifikation und Sozialdaten der Mitbewerber im Regelfall nicht möglich. Gleichwohl hat der EuGH einen solchen Auskunftsanspruch in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2011 (C-104/10 - Kelly ) im Grundsatz abgelehnt. Allerdings sei nicht ausgeschlossen, dass eine Verweigerung von Informationen (bei Hinzutreten weiterer Umstände) im Einzelfall doch die Indizwirkung auslösen und die Beweislast auf die Seite des Unternehmens verlagern könne. Diese Voraussetzungen lagen im konkreten Fall nicht vor, da das beklagte Unternehmen zumindest die Offenlegung eines Teils der begehrten Informationen angeboten hatte. Der Generalanwalt im EuGH-Verfahren C-415/10 ( Meister ) hat erkannt, dass das vollständige Schweigen auf den Auskunftsanspruch nach der Kelly -Entscheidung für das Unternehmen Restrisiken birgt. Er schlägt dem EuGH deshalb vor, die Überlegungen zu den rechtlichen Folgen, die mit dem Schweigen ( ) verbunden sind, voranzutreiben. Hierzu wird der EuGH Gelegenheit haben: Im Meister -Verfahren verlangt die Klägerin, ihr die Bewerbungsunterlagen des eingestellten Bewerbers vorzulegen. Das Schlussplädoyer des Generalanwalts, dem der EuGH im Regelfall in seiner Entscheidung folgt, verneint den Anspruch zwar im Grundsatz, lässt aber für den Bewerber weiterhin die Hintertür offen: Die Auskunftsverweigerung des Unternehmens müsse in ihren weiteren tatsächlichen Zusammenhang gestellt werden. Das Gericht könne z.b. folgende Gesichtspunkte heranziehen: die offensichtliche Entsprechung von Bewerberqualifikation und ausgeschriebener Stelle, die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch, das eventuelle Unterbleiben einer Einladung desselben Bewerbers zum Vorstellungsgespräch, wenn das Unternehmen eine zweite Bewerberauswahl für dieselbe Stelle durchgeführt hat, etc. Lars Kuchenbecker, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Die Ausführungen aus Luxemburg lassen Unternehmen aufatmen, geben aber noch keine Entwarnung. Deutsche Arbeitsgerichte werden im Einzelfall weiterhin Ermessensspielraum haben, ob sie bei (vollständiger) Auskunftsverweigerung die Indizien für eine Diskriminierung des Stellenbewerbers ausreichen lassen. Personalabteilungen sind deshalb zwar weiterhin gut beraten, Absageschreiben an abgelehnte Stellenbewerber möglichst kurz und neutral zu halten. Gleichzeitig sollte aber auf die interne Dokumentation des Auswahlverfahrens und der Stellenbesetzung größte Sorgfalt verwendet werden. Auf Auskunftsverlangen sollte reagiert werden; eine Ablehnung könnte z.b. mit der Vertraulichkeit der Daten der Mitbewerber begründet werden. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

16 Arbeitsrecht Das neue Familienpflegezeitgesetz Ein Überblick Das zum 1. Januar 2012 in Kraft getretene Familienpflegezeitgesetz (FPfZG) soll Beschäftigten die Pflege von Angehörigen erleichtern. Der Regelungsbedarf ist hoch: Von den ca. 2,38 Millionen Menschen in Deutschland, die Leistungen aus der Pflegeversicherung beziehen, werden mehr als 1,6 Millionen Menschen zu Hause von Angehörigen und ambulanten Diensten versorgt. Dies entspricht zum einen dem Wunsch der Mehrheit der Pflegebedürftigen, die möglichst lange in der gewohnten häuslichen Umgebung bleiben möchten. Zum anderen geben auch 76 % der Beschäftigten an, ihre Angehörigen soweit wie möglich selbst betreuen zu wollen. Das FPfZG ergänzt das bereits seit 2008 geltenden Pflegezeitgesetz (PflegeZG) und setzt an dessen zentraler Unzulänglichkeit an. Denn zwar gibt das PflegeZG Beschäftigten im Falle eines pflegerischen Akutereignisses für maximal zehn Arbeitstage das Recht, der Arbeit fern zu bleiben. Außerdem haben Beschäftigte unter Umständen für die Dauer von längstens sechs Monaten einen Anspruch auf völlige Freistellung von der Arbeit. Für beide Fälle sieht das PflegeZG aber keine Entgeltfortzahlung vor. Ob ein Beschäftigter die Pflegezeit in Anspruch nimmt, hängt somit auch davon ab, ob er sich die damit verbundene Gehaltseinbuße finanziell leisten kann. Dieses Problem versucht das FPfZG zu lösen. Seine Kernpunkte im Überblick: Beschäftigte können mit dem Arbeitgeber vereinbaren, dass ihre Arbeitszeit zur Angehörigenpflege für längstens 24 Monate auf bis zu 15 Stunden pro Woche verringert wird (sog. Familienpflegezeit). Ein Anspruch darauf besteht nicht. Zur Abmilderung der Entgelteinbußen, die durch die Arbeitszeitreduzierung entstehen, erhalten die Beschäftigten vom Arbeitgeber eine Aufstockung des Entgelts. Der förderungsfähige Aufstockungsbetrag beträgt die Hälfte der Differenz zwischen dem bisherigen Bruttoarbeitsentgelt und dem sich durch die Arbeitszeitreduzierung ergebenden Arbeitsentgelt. Reduziert z.b. ein Vollzeitmitarbeiter seine Arbeitszeit um 50 %, ist sein Entgelt während der Familienpflegezeit um 25 % auf 75 % aufzustocken. Der Arbeitgeber geht hinsichtlich des Aufstockungsbetrags in Vorleistung. Der Beschäftigte gleicht dies nach dem Ende der Familienpflegezeit aus, indem er in der sog. Nachpflegephase unbezahlte Mehrarbeit leistet. Die Vorleistung durch Entgeltaufstockung kann der Arbeitgeber durch den Staat zwischenfinanzieren. Das Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben gewährt ihm auf Antrag ein zinsloses Darlehen zur Finanzierung des förderungsfähigen Aufstockungsbetrags. Voraussetzung ist u.a., dass der Beschäftigte durch den Abschluss einer Familienpflegezeitversicherung das Risiko abgesichert hat, den Aufstockungsbetrag wegen Todes bzw. Berufsunfähigkeit nicht abarbeiten zu können. Der Beschäftigte genießt während der Familienpflegezeit sowie der Nachpflegephase Sonderkündigungsschutz. Der Arbeitgeber darf das Beschäftigungsverhältnis nur ausnahmsweise und in besonderen Fällen mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde kündigen. Kündigt der Arbeitgeber zulässigerweise aus anderen als verhaltensbedingten Gründen, besteht sein Anspruch auf Ausgleich des Aufstockungsbetrags aber nur fort, sofern er gegen Forderungen des Beschäftigten (z.b. eine Abfindung) aufrechnen kann. Robert Elhardt, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Die Zielsetzung des FPfZG ist zu begrüßen. Abzuwarten bleibt, ob das Gesetz in der betrieblichen Praxis eine große Rolle spielen wird. Es birgt nicht unerhebliche finanzielle Risiken und einen beträchtlichen bürokratischen Aufwand in sich. Aus Arbeitgebersicht ist positiv hervorzuheben, dass ein Anspruch auf Familienpflegezeit nur auf Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten bestehen kann. Bei der Vereinbarung von Familienpflegezeit ist große Sorgfalt anzuwenden. Im Zweifel trägt der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko fehlerhafter Verträge. 16 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

17 Privates Baurecht Die Reform der HOAI Eine unendliche Geschichte? Nach der Reform ist vor der Reform. Scheinbar frei nach diesem Motto ist die Erneuerung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) im Jahr 2009 bereits Schnee von gestern. Im Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.v. (AHO) wird derzeit fleißig an der nächsten Reform gearbeitet: der HOAI Mit folgendem Zwischenergebnis: Das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung hat als federführende Institution mittlerweile den Abschlussbericht zu einer Untersuchung vorgelegt, die sich mit der Aktualisierung der Leistungsbilder in der HOAI beschäftigt. Damit ist eine der Aufgaben erfüllt, die der Bundesrat im Zusammenhang mit der Forderung nach einer weiteren Reform der Honorarordnung gestellt hat. Der Bericht des Ministeriums enthält konkrete Vorschläge insbesondere zur Anpassung der Leistungsbilder an modernisierte Planungsprozesse sowie veränderte Interessen der öffentlichen Hand und der Immobilienwirtschaft. So soll unter anderem der Termin- und Kostenplanung mehr Gewicht zukommen. Außerdem sollen allgemein die Leistungen der Bauüberwachung/Bauober- Unter dem angesagten Slogan Bring your own device verbreitet sich derzeit in Unternehmen der Einsatz privater Hardware zu beruflichen Zwecken. Sowohl Arbeitnehmer als auch Unternehmen haben die Vorteile von privat angeschafften Smartphones, Tablets und PCs für den beleitung (Leistungsphasen 8) und der Objektbetreuung/ Dokumentation (Leistungsphase 9) neu geordnet werden. Bei der Objektplanung im Speziellen ist angedacht, die Gewichtung der Leistungsphasen in ihrem Verhältnis zueinander neu zu ordnen. Der nächste Meilenstein im Rahmen der Reformbestrebung ist die Beauftragung eines Gutachtens zur Überprüfung der Honorarstruktur und zur Anpassung der Honorartafeln. Auch dies war eine Forderung des Bundesrats. Sie deckt sich mit Beschwerden der Berufsstände, wonach die erwirtschafteten Honorare nach wie vor nicht uneingeschränkt auskömmlich seien. Mit dem Abschluss des Gutachtens wird nicht vor Ende 2012 gerechnet. Der erste Referentenentwurf zur HOAI 2013 soll Anfang des kommenden Jahres vorliegen. Ob die reformierte HOAI tatsächlich noch vor der Bundestagswahl im September 2013 veröffentlicht wird, bleibt abzuwarten. Wo die Reise zumindest theoretisch hinführen soll, lässt sich teilweise aus dem vorgelegten Abschlussbericht zur Aktualisierung der Leistungsbilder der HOAI erahnen (abrufbar unter: www. werner-baurecht.de). Ulrich Eix, Rechtsanwalt Die HOAI 2013 wirft ihre Schatten voraus. Ob die geforderte Erhöhung der Honorarsätze allerdings in der praktischen Umsetzung zum Ziel führt, bleibt abzuwarten. Oft ignorieren Architekten- und Ingenieurverträge nach wie vor die Mindesthonorarsätze, die die HOAI verbindlich vorschreibt. Begünstigt wird dies nicht zuletzt durch den enormen Konkurrenzdruck unter den Planungsbüros. Bauherren können dadurch unzulässig niedrige Honorare durchsetzen, nur selten machen Planer Nachforderungen geltend. Dass unter diesen Bedingungen die Planer über geringe Umsatzrenditen klagen, ist nicht weiter verwunderlich. IT-Recht Bring your own disaster Der Einsatz privater Hardware im Unternehmen ist beliebt, doch nicht ohne Risiko ruflichen Einsatz entdeckt. Die Geräte sind oft teuer und auf den privaten Nutzen ausgerichtet. Viele Unternehmen scheuen sich daher ihren Mitarbeitern diese Geräte bereitzustellen, auch wenn sie eine höhere Erreichbarkeit und Flexibilität des Mitarbeiters bieten. Viele Mitarbeiter besitzen Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

18 privat bereits ein Smartphone, daher gehen viele Unternehmen dazu über, die privaten Geräte in die IT-Infrastruktur einzubinden. Was auf den ersten Blick wie eine Win-win- Situation für Unternehmen und Mitarbeiter aussieht, birgt bei genauerem Hinsehen rechtliche und praktische Probleme. Werden diese Probleme ignoriert, droht das Disaster. Bis vor kurzem war die IT-Landschaft eines Unternehmens klar strukturiert: Das Unternehmen beschafft für seine Mitarbeiter erforderliche Computer, Festnetz- und falls erforderlich auch Mobiltelefone. Eine homogene IT-Infrastruktur, die zentral durch das Unternehmen verwaltet wird. Das Unternehmen hat alle Kontroll- und Sicherheitsmöglichkeiten für seine Geräte und bestimmt, ob ein privater Einsatz zulässig ist oder nicht. Der Administrationsaufwand kann durch Standardisierungen und die homogene IT-Landschaft stark reduziert werden. Mit der Einführung von Smartphones, die Mobiltelefone in handliche Computer mit nützlichen kleinen Programmen, sog. Apps, verwandelt haben, lassen sich Informationen schnell und überall abrufen und versenden. Viele Apps lassen sich dabei nicht nur privat, sondern auch im zunehmend flexiblen und mobilen Arbeitsalltag bestens einsetzen, sei es durch Abruf von Zugverbindungen und Wegbeschreibungen oder durch Zugriff auf dienstliche s und Adressbücher von unterwegs. Die Einbindung privater Smartphones in die IT-Landschaft des Unternehmens stellt für die IT-Administration eine sicherheitsrelevante Herausforderung dar. Ist es etwa bei dienstlichen BlackBerrys und Laptops selbstverständlich, dass die IT-Administration hierauf mittels Fernwartungstools zugreifen oder diese im Verlustfall nach eigenem Ermessen vollständig löschen kann, so ist dies bei privaten Geräten ein Problem. Trotz beruflicher Nutzung kann das Unternehmen nicht ohne Weiteres auf die private Hardware des Mitarbeiters zugreifen und gar private Daten einsehen oder löschen. Auch wenn technisch möglich, bedarf es anders als bei einem rein dienstlich genutzten Smartphone ausdrücklicher Regelungen zwischen dem Unternehmen und seinen Mitarbeitern, in welchen Situationen das Unternehmen auf das Gerät und die darin gespeicherten Daten zugreifen und dieses gegebenenfalls vollständig löschen kann. Zudem ist aus arbeitsrechtlicher Sicht zu klären, in welchem Umfang der Mitarbeiter berechtigt ist, seine private Hardware für dienstliche Belange zu nutzen und wer beispielsweise für Beschädigungen und Verlust haftet. Neben individualvertraglichen Vereinbarungen wird hier zur Vereinheitlichung der Nutzung von Privatgeräten regelmäßig eine Betriebsvereinbarung nötig sein. Neben diesen arbeitsrechtlichen Aspekten sind vor allem auch Belange des Datenschutzes und der Datensicherheit zu beachten. Der Unternehmer muss dafür Sorge tragen, dass die Daten seines Unternehmens stets sicher vor dem unberechtigten Zugriff Dritter oder Verlust geschützt sind. Zu beachten ist, dass der unberechtigte Zugriff nicht nur durch Freunde und Bekannte des Mitarbeiters erfolgen kann, sondern auch durch von dem Arbeitnehmer installierte Apps. Diese können ohne Nachfrage und Kenntnis des Nutzers auf Adressbücher oder -Konten zugreifen. Um einen unberechtigten Zugriff auf die Daten des Unternehmens zu verhindern, müssen daher technische Vorkehrungen getroffen werden. Diese sind jedoch nicht für alle Smartphones erhältlich oder nur mit großem Aufwand einzurichten. Häufig sind diese Lösungen auch mit Einschränkungen der privaten Nutzbarkeit verbunden, die die zusätzliche berufliche Nutzung für den Mitarbeiter weniger attraktiv machen. Erhält der Mitarbeiter Zugriff auf Kunden- oder Lieferantendaten, so ist neben der technischen Absicherung zusätzlich auch eine datenschutzrechtliche Vereinbarung zwischen Unternehmen und Mitarbeiter erforderlich, die ihm auch eine Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten von Kunden oder Lieferanten auch außerhalb des Betriebs erlaubt. Laurent Meister, LL.M., Rechtsanwalt Der Einsatz privater Hardware nach dem Grundsatz Bring your own device scheint sowohl für Unternehmen als auch ihre Angestellten auf den ersten Blick sehr verlockend, da einerseits der Arbeitnehmer flexibel Zugriff auf die für seine Arbeit relevanten Daten erhält und andererseits der Unternehmer für seine Arbeit die dem Mitarbeiter vertraute Hardware einsetzen kann. Gerade für das Unternehmen birgt jedoch der Einsatz von privaten Geräten einige Risiken, insbesondere im Bereich der Datensicherheit, so dass der Einsatz privater Hardware nur mit der Maßgabe erfolgen sollte, dass der betriebliche Einsatz sowohl technisch als auch rechtlich für das Unternehmen abgesichert ist. Ohne entsprechende Regelungen kann es für das Unternehmen im rechtlichen Desaster enden. 18 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012

19 Kartellrecht Rabatte können teuer werden Bundeskartellamt nimmt mögliche Beschränkungen des Internet-Vertriebs unter die Lupe Durch die Niedrigpreisstrategie einzelner Händler sehen manche Hersteller von Premium-Marken ihren Qualitätsanspruch untergraben und befürchten, dass ihre Marke verwässern könnte. Ein Hersteller von Badezimmerarmaturen versuchte daher, die Einhaltung der herkömmlichen dreistufigen Lieferkette zwischen Hersteller, Großhandel und Sanitärhandwerker durch eine besondere Vertriebsvereinbarung abzusichern. Dies wurde vom Bundeskartellamt als kartellrechtswidrig bewertet, weil anderen Vertriebskanälen wie Online-Händlern der Vertrieb der betroffenen Produkte faktisch unmöglich gemacht wird. Kern der beanstandeten Vertriebsvereinbarung war, dass den Großhändlern, die diese Vereinbarung unterzeichnet hatten, ein zusätzlicher Rabatt gewährt wurde, wenn diese bestimmte Qualitätskriterien erfüllten und verschiedene Leistungen erbrachten. So mussten sie u.a. eine fachgerechte Montage der Produkte durch Sanitärinstallateure sowie umfangreiche Kundendienstleistungen garantieren. Vordergründig diente dieses Rabattsystem der Stärkung des Services gegenüber den Endkunden. Zugleich wurden hierdurch aber Baumärkte, Discounter und Online-Händler faktisch von dem Vertrieb der Premium-Ware ausgeschlossen. Da diese Zwischenhändler weder Aufbauleistungen durch Fachhandwerker noch einen umfangreichen Kundendienst garantieren können, erhielt der Großhändler bei einem Verkauf an diese Vertriebskanäle keinerlei Rabatt. Um wirtschaftlich arbeiten zu können, bestand für Großhändler folglich ein erheblicher wirtschaftlicher Anreiz, die Ware des betreffenden Herstellers ausschließlich an den Fachhandel (Sanitärinstallateure) zu verkaufen. Auf Beschwerde eines Online-Vertriebshändlers hin leitete das Bundeskartellamt ein Verfahren ein. Dieses endete mit einer auf Druck des Bundeskartellamts freiwillig eingegangenen Verpflichtung des Herstellers, die beanstandeten Klauseln aus sämtlichen Vertriebsvereinbarungen zu streichen. In dem am 13. Dezember 2011 veröffentlichten Fallbericht stellt das Bundeskartellamt aber in klaren Worten seine Rechtsauffassung dar. Nach Auffassung der Kartellbehörde liegt in einer solchen Vertriebsvereinbarung ein Verstoß gegen deutsches und europäisches Kartellrecht, da der für den Vertrieb der Markenprodukte bestehende Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Vertriebskanälen eingeschränkt wird. Preiswerte Angebote über das Internet, in Baumärkten oder Discountern werden durch eine solche Gestaltung erschwert oder praktisch unmöglich gemacht, da sie zur Folge hat, dass Waren, die im Internet verkauft werden sollen, durch Nicht-Gewährung des Rabatts teurer abgegeben werden. Ein solches Doppelpreissystem ist kartellrechtlich nicht erlaubt. Das Bundeskartellamt konnte aus der Unternehmenskommunikation des betroffenen Unternehmens, in der die vermeintlichen Vorteile des stationären Vertriebs der Produkte gegenüber dem Online-Vertrieb deutlich herausgestellt wurden, ableiten, dass es dem betroffenen Hersteller gerade auf die Benachteiligung der anderen Vertriebswege angekommen war. Hinsichtlich ähnlicher Rabattvereinbarungen richtet das Bundeskartellamt deshalb eine ausdrückliche Warnung an andere Hersteller: Die Behörde erwartet, dass auch andere Unternehmen ihre Regelungen anpassen. Sollte das Ziel einer kartellrechtskonformen Belieferung aller Vertriebswege nicht erreicht werden, behält sich das Bundeskartellamt ausdrücklich die Einleitung von Bußgeldverfahren vor. Dies bedeutet nun aber nicht, dass damit sämtliche Rabatte per se kartellrechtlich bedenklich oder gar verboten sind. Das Bundeskartellamt hat nämlich die grundsätzliche Möglichkeit einer diskriminierungsfreien Rabattgewährung an Online-Händler und Anbieter herkömmlicher Vertriebskanäle gerade nicht ausgeschlossen. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April

20 Unternehmen, die bislang von der Belieferung durch bestimmte Hersteller ausgeschlossen waren, hilft die Entscheidung des Bundeskartellamts nicht unmittelbar weiter: Ihnen bleibt vorerst nur der Weg weiterer Beschwerden an das Bundeskartellamt, um eine Anpassung der Lieferbedingungen des Herstellers gegenüber ihren Lieferanten zu erwirken. Die Entscheidung des Bundeskartellamts zeigt aber, dass Beschwerden von Vertriebspartnern ernst genommen werden und konkrete Folgen nach sich ziehen können. Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt Dr. Jochen Bernhard, Rechtsanwalt Die Gewährung von Rabatten ist sorgfältig auf deren kartellrechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Bereits eine rein faktische Unterscheidung der Rabattgewährung nach verschiedenen Vertriebswegen kann als kartellrechtswidrig angesehen werden. Unternehmen ist zu empfehlen, ihr Verhalten im Hinblick auf die Gewährung von Rabatten an dieser Praxis auszurichten. Andernfalls können Bußgelder in erheblicher Höhe drohen. Kartellrecht BGH: Auch mittelbar Betroffene von Kartellen sind schadensersatzberechtigt Die Durchsetzung des Kartellrechts beschränkte sich in der Vergangenheit meist auf die Ahndung von Kartellrechtsverstößen durch das Bundeskartellamt in Form der Verhängung von Bußgeldern. In den letzten Jahren haben aber auch immer mehr Betroffene Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche geltend gemacht, wenn sie sich durch einen Kartellrechtsverstoß geschädigt sahen. Die spektakulärsten Fälle der jüngeren Zeit betrafen Zement und Vitamine. Zuletzt wurden aber auch Kartelle unter anderem in den Bereichen Betonrohre, Mühlen, Feuerwehrfahrzeuge und Wasserarmaturen aufgedeckt. Bislang war unklar, ob nur die unmittelbaren Kunden der an dem Kartell beteiligten Unternehmen anspruchsberechtigt sind oder ob auch sonstige Betroffene Schadensersatzforderungen gerichtlich geltend machen können. Letzteres hat der Bundesgerichtshof (BGH) nunmehr in einem Grundsatzurteil vom 28. Juni 2011 bejaht. In dem entschiedenen Fall hatte eine Druckerei gegen einen Papierhersteller geklagt, da dieser infolge von Kartellabsprachen überhöhte Preise berechnet hatte. Die Besonderheit des Falls: Die Druckerei hatte das Papier nicht direkt vom Hersteller, sondern von einem Zwischenhändler erworben. Allerdings argumentierte sie damit, dass der Zwischenhändler die kartellbedingte Preiserhöhung vollständig an sie weitergegeben habe. Der BGH gab der Druckerei Recht: Nach Auffassung des Gerichts steht es grundsätzlich jedem Kartellbetroffenen offen, Klage gegen einen Kartellbeteiligten zu erheben. Dies bezieht sich insbesondere auf sämtliche Abnehmer in der Lieferkette zwischen Hersteller und Endverbraucher. Die Betroffenen müssen aber nachweisen, dass gerade sie einen finanziellen Schaden erlitten haben, der aus dem Kartell resultiert. Dies lässt sich etwa durch einen Ver- 20 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation April 2012