Doreen Müller Der Ausstieg durch Widerruf

Transkript

1 Doreen Müller Der Ausstieg durch Widerruf Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Doreen Müller Stand der Arbeit: Juli 2005 Veranstaltung: Grundlagen des Börsen- und Kapitalmarktrechts Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 20. bis 22. Juli 2005 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Müller, Doreen, Der Ausstieg durch Widerruf, Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - III - LITERATURVERZEICHNIS Artz, Markus Die Neuregelung des Widerrufsrechtes bei Verbraucherverträgen BKR 2002, S.603ff. Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags BT-Drucks. 14/9266 (zit.: S.44ff.) BT-Drucks. 14/9633 (zit.: S.3f.) Derleder, Peter Die Kreditabwicklung bei gescheiterten Steuersparmodellen des Immobiliensektors ZflR 2003, S.177ff. Fischer, Ansgar/Machunsky, Jürgen Das Haustürwiderrufsgesetz, Kommentar, 2.Auflage, 1995, Luchterhand Verlag, Neuwied zit.: zu 2 Rn.48ff. Fritsche, Ingo/Fritsche, Stefan Aktuelle Rechtsentwicklung zum fremdfinanzierten Erwerb von Immobilien und Fondsanteilen Teil I in NJ 5/2003, S.231ff.; Teil II in NJ 6/2003, S.288ff., Nomos Verlag / Baden- Baden Fritsche, Stefan Entwicklung der Rechtsprechung zum fremdfinanzierten Erwerb von Immobilien und Fondsanteilen, NJ 12/2003, S.529ff., Nomos Verlag / Baden- Baden Hahn, Peter/Brockmann, Petra Das Haustürwiderrufsrecht bei finanzierten Immobilienanlagen auf dem Weg zu einem wirksamen Verbraucherschutzrecht?, VuR 6/2004, S.207ff. Hoffmann, Jochen Realkredite im europäischen Verbraucherschutzrecht. Anmerkung zu EuGH, Urt.v Rs. C-481/99- ( Heininger ) ZIP 2002, S.145ff. Jork, Ulrich/Engel, Markus Konsequenzen der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zu darlehensfinanzierten Kapitalanlagen in geschlossenen Immobilienfonds, BKR 1/2005, S.3ff. Lwowski, Hans-Jürgen/Wunderlich, Nils-Christian Ausgewählte Rechtsfragen bei Immobilienfinanzierungen (Teil II), ZInsO 2/2005, S.57ff.

4 - IV - Meinhof, Alexander Neuerungen im moderniesierten Verbrauchervertragsrecht durch das OLG- Vertretungsänderungsgesetz. Heininger und die Folgen NJW 2002, S.2273ff. MünchKomm BGB-Kommentar, Band 2a, 4.Auflage 2003 zit.: MünchKomm-Ulmer Palandt BGB-Kommentar, 61.Auflage 2002, Ergänzungsband zum Palandt Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 63.Auflage 2004, C.H.Beck Verlag, München zit.: Palandt- Heinrichs J. von Staudinger BGB-Kommentar, 14.Aufl. 2001, Verbraucherkreditgesetz, Haustürwiderrufsgesetz, 13aUWG, Teilzeit-Wohnrechte Gesetz zit.: Staudinger-Werner zu 5 HwiG Staudinger, Ansgar Unbegrenztes Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften ohne Belehrung ZGS 2002, S.18ff. Streinz, Rudolf Europarecht, Lehrbuch, 6.Aufl. 2003, C.F. Müller Verlag Ulmer, Peter Anmerkung zu BGH, Urt.v XI ZR 91/99 (kein Ausschluss des Widerrufsrechts nach HwiG für Realkreditvertrag ( Heininger II )) ZIP 2002, S.1080 Westermann, Harm Peter Gesellschaftsbeitritt als Verbraucherkreditgeschäft? Teil I: Die gesetzliche Rechtslage in Bezug auf die Widerruflichkeit ZIP 2002, S.189ff. Wolf, Manfred/Großerichter, Helge Ergebnis als Methode in der Bankenhaftung? Zur Entscheidungsserie des II. Zivilsenats des BGH v und ihre Folgen für das finanzierte Anlagegeschäft WM 2004, S.1993ff.

5 - V - GLIEDERUNG Der Ausstieg durch Widerruf... 1 A. Einleitung... 1 B. Widerrufsrechte nach dem HWiG in Fällen des VerbrKrG... 2 I. Gesetzliche Regelungslücke... 2 II. Praktische Folge... 3 III. Auswirkung der Heininger- Entscheidung... 3 IV. Rechtslage nach dem SchuldRModG... 4 C. Widerrufsrechte nach dem OLG- VertÄndG... 5 I. Überblick... 5 II. Widerruf von Immobiliardarlehensverträgen Generelle Widerruflichkeit Neuer Vorschriftenkatalog Widerlegliche Vermutung des 346 Abs.2 S.2 HS 2 BGB Sanktionen verspäteter Rückzahlung, 495 Abs.2 BGB a.f Zusammenfassung... 8 III. Zeitliche Begrenzung des Widerrufs Abs.3 S.3 BGB... 8 a) Maximallösung... 8 b) EG- rechtliche Vorgaben... 9 c) Formelle Bedenken: Regel-Ausnahme-Verhältnis des 355 Abs Abs.2 S.2 BGB a) 1-Monatsfrist bei Nachholung der Belehrung b) keine zweite Unterschrift des Verbrauchers Verwirkung des Widerrufsrechts? Zusammenfassung IV. Verhältnis der Widerrufsrechte, 312a BGB Neuregelung des 312a BGB EG- rechtliche Vorgaben V. Übergangsbestimmungen D. Voraussetzungen des Haustürwiderrufsrechtes I. kein Ausschluss durch Fristablauf II. Zurechnung der Haustürsituation E. Fazit... 20

6 - 1 - Der Ausstieg durch Widerruf A. Einleitung Das Thema dieses Seminars lautet Die rechtliche Entwicklung bei finanzierten Anlagen in Immobilien-.... Die Relevanz der Widerrufsrechte in diesem Kontext erschließt sich sehr schnell, wenn man folgendem Beispielfall folgt, der so oder ähnlich seit Anfang der 90- er Jahre tausendfach Realität wurde 1. >> Der Verbraucher (V) wird von einem selbständigen Immobilienmakler (I) unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Kauf einer Eigentumswohnung überredet, der durch ein grundpfandrechtlich in Höhe des Kaufpreises gesichertes Darlehen finanziert werden soll (sog. Strukturvertrieb 2 ). Nach Vorrechnung der Steuervorteile unterschreibt der V ein Darlehensvertragsformular, das der Vermittler praktischerweise gleich dabei hat. Eine Widerrufsbelehrung enthält das Formular nicht. Nachdem sich die Investition in den folgenden Jahren als Fehlschlag erweist (Minderwert der Wohnung, wertlose Mietgarantie etc.) will sich der Anleger so schnell wie möglich von seinen Verpflichtungen lösen. Gemeint sind damit vor allem die Darlehensverbindlichkeit, bei entsprechend enger Bindung auch der finanzierte Immobilienerwerb.<< Da der Verbraucher in einem solchen Fall alle anlagebedingten Rechtsgeschäfte im eigenen Namen abgeschlossen hat, bleibt ihm der Ausweg über das RBerG mangels umfassender Bevollmächtigung des Vermittlers verwehrt 3. Als Rettungsanker kommen daher nur die verbraucherschützenden Regelungen des BGB in Frage, damit wird also die Frage des Ausstiegs durch Widerruf relevant. Ausgehend von dieser Problematik soll im Folgenden die Entwicklung verbraucherschützender Widerrufsrechte dargestellt werden. Beginnend mit der rechtlichen Situation vor Inkrafttreten des OLG- Vertretungsänderungsgesetzes (B.) bis hin zu den detailierten Än- 1 So auch Fritsche/ Fritsche in NJ 5/2003 S.231, Fritsche in NJ 12/2004 S.529ff. (531) 3 anders bei sog. Treuhandmodell, bei dem gem. Art.1 1 RBerG der Geschäftsbesorgungsvertrag mangels entsprechender Erlaubnis nichtig ist und

7 - 2 - derungen die eben dieses Gesetz bewirkt hat (C.), soll aufgezeigt werden wie sich der Anleger von seinen Darlehensverpflichtungen lösen kann. Abschließend folgt die Untersuchung der praktischen Wirksamkeit der Ausübung der Widerrufsrechte (D.) Hierbei wird insbesondere die Rechtsprechung des II. und XI. Zivilsenats des BGH zur Zurechnung der Haustürsituation im Rahmen des Widerrufsrechtes nach 312 BGB einzubeziehen sein. Außen vor bleiben muss die Problematik des verbundenen Geschäfts und damit die Frage inwieweit der Widerruf auch zur Rückabwicklung des finanzierten Immobilienerwerbs führt. B. Widerrufsrechte nach dem HWiG in Fällen des VerbrKrG I. Gesetzliche Regelungslücke Am trat das Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) in Kraft. Damit war ein Verbraucher 4 vor einem in Haustürsituationen aufgedrängtem Vertrag und damit vor den Gefahren des sog. Direktvertriebs durch das gesetzliche Widerrufsrecht nach 1 HWiG geschützt. Am trat das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) in Kraft. Im Hinblick darauf, dass dieses Gesetz bei Darlehensverträgen ein höheres Schutzniveau als das HTWG bot 5, ordnete 5 Abs.2 HTWG an, dass das HTWG auf in Haustürsituationen abgeschlossene Darlehensverträge keine Anwendung finde. Dem Verbraucher stand allein das Widerrufsrecht nach 7 Abs.1 VerbrKrG zu. Nach 3 Abs.2 Nr.2 VerbrKrG fand 7 VerbrKrG (Widerrufsrecht) jedoch keine Anwendung auf Kreditverträge nach denen der Kredit von der Sicherung eines Grundpfandrechtes abhängig gemacht wurde. Hintergrund war die Einräumung einer taggenauen Zinsbestimmung bei Vertragsschluss und wohl auch der Warneffekt, der mit einer Sicherung durch einzutragende Pfandrechte verbunden ist 6. sich diese Nichtigkeit gem. 139BGB entsprechend auch auf die Vollmacht bezieht, so BGH NJW 2002, 66; BGH Urt.v in NJW 2002, Der Begriff des Verbrauchers wird definiert durch 13 BGB. 5 Fritsche/Fritsche NJ 6/2003, 288f. 6 aus Gesetzesmaterialen BT-Drucks. 11/5462, ausführlich dazu Wolf/Großerichter WM 2004, 1993 (1994f.)/ Jork/Engel BKR 2005, 3 (11)

8 - 3 - II. Praktische Folge Für im Direktvertrieb an der Haustür abgeschlossene Realkreditverträge 7 wurde damit das Schutzniveau des Verbrauchers nach dem Wortlaut des VerbrKrG gegenüber dem Fall der alleinigen Geltung des HTWG abgesenkt: Der Verbraucher hatte kein Widerrufsrecht. Diese Lücke im Gesetz nutzten nun, wie im obigen Einführungsbeispiel bereits gesehen, einige Banken. Nach außen hin selbständige, tatsächlich aber von den Banken geschulte Vertriebsleute brachten eine Vielzahl von Verbrauchern dazu überteuerte fremdfinanzierte Eigentumswohnungen zu kaufen. Im Vertrauen auf den Wortlaut des deutschen Rechts, der wie gesehen kein Widerrufsrecht bei Realkreditverträgen vorsah, hatten diese Vertriebsleute Vertragsformulare der Banken verwendet, welche keine Widerrufsbelehrung enthielten. Wandten sich die ruinierten Käufer an die Banken, so beriefen diese sich darauf, dass sie sich das Verhalten der selbständigen Vertriebsleute nicht zurechnen lassen müssten. Sie hätten lediglich Darlehensverträge mit dem Verbraucher geschlossen. Was der Darlehensnehmer mit dem Geld mache, sei seine Sache. Der XI. Senat des BGH gab den Banken durchweg Recht (sog. Trennungstheorie ) 8. III. Auswirkung der Heininger- Entscheidung Da sowohl das HTWG, als auch das VerbrKrG Umsetzungen europäischer Richtlinien 9 sind, sah sich der BGH jedoch genötigt die Frage nach einem Widerrufsrecht der Anleger dem EuGH vorzulegen 10. Am entschied der EuGH 11, dass die dem HTWG zugrunde liegende Richtlinie 85/577/EWG nicht durch die später erlasssene Richtlinie 87/102/EWG (VerbrKr-RiLi) verdrängt werde. Ein Verbraucher, der einen Realkreditvertrag im Rahmen eines 7 Vgl. dazu Def. Neu in 492Abs.1a S.2 BGB 8 vgl. BGH NJW 2000, S.521ff., Lwowski/ Wunderlich in ZinsO 02/2005, S.57ff. (64) Trennungstheorie = beide Vertragsverh. (Bank-Kunde/ Verkäufer-Kunde) sind getrennt voneinander zu behandeln. Aufklärungspflichten ergeben sich somit prinzipiell nur bezogen auf das jeweilige Vertragsverhältnis 9 RiLi 87/102/EWG v Verbraucherkredit- Richtlinie / RiLi 85/577/EWG v Haustürgeschäfte- Richtlinie 10 vgl. Vorlagebeschluss v , BGH NJW 2000, S.521ff. 11 NJW 2002, S.281 (EuGH Urteil v in Rs. C-481/99 Heininger./. Bayerische Hypo- und Vereinsbank )

9 - 4 - Haustürgeschäfts schliesse und nicht über sein Widerrufsrecht belehrt werde, solle dieses Recht nicht verlieren 12. In der Folge entschied der XI. Senat des BGH, dass 5 Abs.2 HTWG richtlinienkoform einschränkend dahin auszulegen sei, dass der Vorrang des VerbrKrG nur soweit gelte, als es ein zumindest vergleichbar weit gehendes Widerrufsrecht eingeräumt werde wie das HTWG 13. Ist dies nicht der Fall, bleibt auch im Anwendungsbereich des 5 Abs.2 HTürWG das HTürWG relevant 14. Vorliegend stand dem Verbraucher also hinsichtlich des Immobiliardarlehensvertrages infolge des Ausschlusses der Widerrufsmöglichkeit nach 7 VerbrKrG jedenfalls ein Widerrufsrecht aus 1 HWiG ivm 361a BGB a.f. zur Verfügung 15. IV. Rechtslage nach dem SchuldRModG Nach der Entscheidung des EuGH aber vor der Entscheidung des XI. Senats des BGH war am die Schuldrechtsreform 16 in Kraft getreten. Mit ihr wurde der Verbraucherschutz ins BGB integriert. Dabei war auch die alte Rechtslage, zu der das Urteil des EuGH erging, beibehalten worden 17 : Der Darlehensnehmer hatte auch nach dem Wortlaut des neuen Rechts kein Widerrufsrecht bei Realkreditverträgen, 312a, 491 Abs.3 Nr.1 BGB (a.f.). Ebenso ergab sich bei fehlender Belehrung für das Widerrufsrecht bei einem Haustürgeschäft ein Ausschluss nach der Höchstfrist von 6 Monaten gemäß 355 Abs.3 BGB (a.f.). Der offensichtlich richtlinienwidrige Wortlaut 18 im BGB machte ab jetzt weitere europarechtskonforme Auslegungungen nicht mehr möglich vgl. Leitsatz der EuGH- Entscheidung, Rn BGH NJW 2002, S.1881 (BGH XI ZR 91/99 v ) 14 so bereits OLG München, WM 2000, 1636 (1638); Staudinger/Werner, BGB 2001, zu 5 HTürWG Rn dabei genügt für 1 HTürWG bereits eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich wird; vgl. Münch- Komm-BGB/ Ulmer Bd.2a, 4.Aufl. 2003, 312 Rn.35/ BGH, ZIP 2004, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v , BGBl. I S die Heininger Entscheidung erging am , während das SchuldR- ModG bereits am verabschiedet wurde 18 so auch Hoffmann, ZIP 2002, S.145 (151); Ulmer, ZIP 2002, 1080 (1082); Artz, BKR 2002, 603 (604) 19 für den Gesetzgeber gilt- insbesondere im Verbraucherrecht- das Gebot der transparenten RiLi-Umsetzung, d.h. der einzelne Verbraucher muss seine in der RiLi vorgesehenen Rechte dem nationalen Recht mit hinreichender Deut-

10 - 5 - Der Gesetzgeber entschied sich daher dazu in aller Eile Nachbesserungen im gerade modernisierten BGB vorzunehmen, um drohenden Staatshaftungsansprüchen 20 wegen fehlerhafter Richtlinienumsetzung zuvor zukommen 21. Wegen der Dringlichkeit der Änderungen wurden diese in einem Schnellverfahren durch den Bundestag gebracht. Am wurde daraufhin das Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den OLG vom im Bundesgesetzblatt verkündet 22. In welchem Umfang die Defizite des deutschen Rechts darin zugunsten der Beachtung der europäischen Richtlinienanforderungen beseitigt wurden soll Inhalt des nächsten Kapitels sein. Festzuhalten bleibt das bis zu diesem Zeitpunkt das Defizit der deutschen Umsetzung darin bestand, dass kein Widerruf bei HTG- Realkreditverträgen vorgesehen war ( 312a und 491Abs.3 Nr.1 BGB a.f.) und dass das Widerrufsrecht bei fehlender Belehrung auch bei Haustürgeschäften nach spätestens 6 Monaten erloschen war ( 355 Abs.3 BGB a.f.). C. Widerrufsrechte nach dem OLG- VertÄndG I. Überblick Das OLG- VertÄndG war ein klassisches Artikelgesetz, d.h. ihm wurden im laufenden Gesetzgebungsverfahren sachfremde Regelungen hinzugefügt. Für die Nachbesserungen im Bereich des verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsrechtes ist Art.25 maßgeblich 23. Wie bereits gesehen hat der EuGH in der Heininger- Entscheidung für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge ein Widerrufsrecht bejaht. Im ersten Teil soll daher die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber betrachtet werden, der aufgrund dieser Entscheidung ein generelles Widerrufsrecht für Immobilardarlehensverträge einführte (II.). lichkeit entnehmen. D.h. die richtlinienkonforme korrigierende Auslegung der Rspr. genügte dann nicht mehr, um die Anforderungen des EG-Rechts zu erfüllen (Streinz, EuropaR, S.159ff. Rn.388ff. ; S.169ff., Rn.404ff.) 20 zu Staatshaftungsansprüchen vgl. EuGH, Urt.v , Rs. C-6, 9/90, Slg.1991, I-5357 (Francovich./.Italien), NJW 1992, S Fritsche/Fritsche, NJ 6/2003, S.288 (289) 22 BGBl. 2002, 2850ff., in Kraft treten im wesentlichen am

11 - 6 - Im Anschluss sind die zeitlichen Grenzen des Widerrufsrechtes aufgrund der Neuregelung zu untersuchen (III.). Hervorstechende Änderung ist die Abschaffung der 6-monatigen Höchstfrist für die Ausübung des Widerrufs bei fehlender Belehrung. Außerdem hat das OLG-VertÄndG das Verhältnis der verschiedenen verbraucherrechtlichen Widerrufsrechte zueinander neu geordnet. An dieser Stelle ist eine Analyse der Neuordnung anhand der Richtlinienvorgaben zu unternehmen (IV.). Abschließend ist auf die umfangreichen und teilweise unübersichtlichen Übergangsbestimmungen hinzuweisen (V.). II. Widerruf von Immobiliardarlehensverträgen 1. Generelle Widerruflichkeit Bei Immobiliarkreditverträgen besteht ab dem ein generelles Widerrufsrecht. Von den Alternativen, die der Gesetzgeber für die gemeinschaftskonform gebotene Widerrufsausgestaltung zur Verfügung hatte, hat er sich gegen die naheliegende Erstreckung des Widerrufsrechtes nach 312 BGB auf Immobiliarkreditverträge entschieden. 24 Stattdessen wird das Widerrufsrecht nach 495, 355 BGB auch auf Immobiliardarlehensverträge erstreckt. Zu beachten ist jedoch 506 Abs.3 BGB der die Abdingbarkeit des Widerrufsrechts zunächst noch erlaubt, soweit kein Haustürgeschäft vorliegt. Diese Möglichkeit entfällt jedoch für Verträge, welche ab dem geschlossen werden. Danach kehrt das Gesetz zur alten Fassung des 506 Abs.3 BGB zurück. Danach darf nicht mehr von 495 BGB zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Diese zeitlich limitierte Ausschlussmöglichkeit dient dem Ziel einer schrittweisen Einführung des generellen Widerrufsrechts als gesetzlichem Leitbild durch diesen wurden noch weitere Änderungen im Bereich des Erbrechts und des BeurkG vorgenommen, sowie der 105a BGB eingeführt; hierauf kann jedoch im Folgenden nicht näher eingegangen werden 24 Arg.: unterschiedliche Behandlung der Verbraucherkreditverträge hinsichtlich der Widerrufsnormen nicht zu rechtfertigen; aus BT-Drucks. 14/9266 Bericht des Rechtsauschusses 25 die vorübergehende Geltung des 506 Abs.3 BGB folgt aus Art.25 Abs.2 i.v.m. 34 S.4 OLG-VertÄndG / BT-Drucks.14/9633, S.3 : das generelle Widerrufsrecht nach 495,355 BGB sollte nicht schon vor dem zum gesetzlichen Leitbild werden; durch die Mglk. der Abbedingung sollte der Übergang erleichtert werden

12 Neuer Vorschriftenkatalog Mit der Streichung des 491 Abs.3 Nr.1 BGB a.f. ist weiter der Katalog von Vorschriften beseitigt worden, die auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen keine Anwendung fanden. An dessen Stelle ist neben vielen Einzelvorschriften ( 498 Abs.3, 497 Abs.4, 491 Abs.1 S.1,2, 492 Abs.1a S.1 Alt.2 BGB) die Legaldefinition des Immobiliardarlehensvertrages als neuen Vertragstypus getreten. Gemäß 492 Abs.1a S.2 BGB handelt es sich dabei um Verbraucherdarlehensverträge i.s.v. 491 Abs.1 BGB, bei denen die Valutierung von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig ist. 3. Widerlegliche Vermutung des 346 Abs.2 S.2 HS 2 BGB Eine weitere Änderung liegt darin, dass 346 Abs.2 S.2 HS 2 BGB bei Darlehen nur noch eine widerlegliche Vermutung begründet. Nach erfolgtem Widerruf schuldet der Verbraucher ja nur Wertersatz nach 357 Abs.1 S.1, 346 Abs.2 S.1 Nr.1 BGB für die zeitweilige Kapitalüberlassung, da eine Rückgabe des überlassenen Kapitals der Natur der Sache nach ausgeschlossen ist. Die vereinbarte Gegenleistung ist dabei regelmäßig der vertraglich vereinbarte Zins. Der Gesetzgeber räumt dem Darlehensnehmer jetzt mit der Neufassung die Möglichkeit ein, einen geringeren Wert des erlangten Gebrauchsvorteils nachzuweisen. Problematisch dabei ist, dass diese Sonderstellung des Darlehens den Umkehrschluss nahelegt, dass weitere Ausnahmen von der Berechnung des Wertersatzes nicht zulässig sind. Es könnte dagegen bereits 346 Abs.2 S.2 HS 1 BGB insgesamt als widerlegliche Vermutung verstanden werden 26. Dadurch würde verhindert, dass im Zuge der Wertersatzberechnung in der Höhe der vereinbarten Gegenleistung generell das Rücktrittsrecht faktisch ausgehebelt und in den Folgen einer Kündigung gleichgestellt wird so auch Palandt/Heinrichs BGB 61.Auflage 2002, 346 Rn.10, 357 Rn.14; AnwKomm J. Hager 346 Rn Die Berechnung nach Maßgabe der vereinbarten Gegenleistung läuft dann darauf hinaus, dass der Vertrag bis zum Zeitpunkt des Widerrufs wie vereinbart durchgeführt werden würde; die Wirkungen des Widerrufs (ex tunc) wären faktisch denen einer Kündigung (ex nunc) gleichgestellt! vgl. Meinhof NJW 2002, S.2273 (2275)

13 Sanktionen verspäteter Rückzahlung, 495 Abs.2 BGB a.f. Bei Verbraucherdarlehensverträgen galt bisher der bereits ausgeübte Widerruf als nicht erfolgt, wenn der Verbraucher das Darlehen nicht binnen zwei Wochen nach Widerrufserklärung zurückzahlte. Durch die Streichung des 495 Abs.2 BGB a.f. ist diese Sanktion nun abgeschafft 28. Zu beachten ist jedoch wiederum, dass sie gemäß 506 Abs.2 S.1 BGB für Vertragsschlüsse bis zum noch vertraglich vereinbart werden kann, soweit kein Haustürgeschäft und kein Fall des verbundenen Geschäfts ( 358 BGB) vorliegt. Ab dem gilt 506 BGB a.f., der eine solche Möglichkeit ausschließt. 5. Zusammenfassung Der Anleger bekommt damit durch die Neufassung ein Widerrufsrecht nach 495, 355 BGB 29 gegenüber der Bank. Er kann gegebenenfalls nachweisen, dass die Kapitalüberlassung für Ihn einen geringeren Wert hatte, als in der vereinbarten Zinshöhe niedergelegt war ( 346 Abs.2 S.2 HS 2 BGB). Schließlich ist die Wirksamkeit seines Widerrufs nicht mehr von einer sofortigen Rückzahlung der Darlehenssumme abhängig. III. Zeitliche Begrenzung des Widerrufs Nachdem grundsätzlich ein Widerrufsrecht besteht ist nunmehr zu betrachten, ob der Anleger dieses auch noch nach mehreren Jahren der Vertragsdauer ausüben kann oder ob die Bank diesem Anliegen möglicherweise ihrerseits schützenswerte Interessen entgegenhalten kann Abs.3 S.3 BGB a) Maximallösung Dem Widerruf sind, unabhängig der für den Fristbeginn erforderlichen Belehrungen und Maßnahmen, gewisse zeitliche Grenzen gesetzt. Während diese vor dem SchuldRModG vereinzelt in 2 HwiG, 7 Abs.2 VerbrKrG, 3 FernabsG geregelt waren, wurde wie bereits gesehen ab dem die für alle maßgebliche zeitliche Grenze in der 6-monatigen Höchstfrist des 355 Abs.3 S.1,2 28 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/9266, S.48 ; eine solche Sanktion sei gemeinschaftsrechtswidrig, da sie der Ausübung des Widerrufs faktisch entgegenwirke. 29 das Problem der zeitlichen Geltendmachung des Widerrufs wird im folgenden Abschnitt behandelt (Fristen des Widerrufs/ mglw. Verwirkung etc.)

14 - 9 - BGB festgelegt. Nach Ablauf der 6 Monate war damit ein Widerruf ausgeschlossen. Statt diesen gemeinschaftrechtswidrigen Abs.3 BGB zu streichen hat sich der deutsche Gesetzgeber dazu entschieden einen die bisherigen Sätze einschränkenden Satz 3 einzupassen. Danach erlischt das Widerrufsrecht entgegen Satz 1 nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. D.h. für sämtliche von 355 Abs.3 BGB erfassten Widerrufsrechte -unabhängig vom Widerrufsgrund- ist eine Verfristung bei unterbliebener ordnungsgemäßer Belehrung ausgeschlossen. Diese Ausgestaltung gibt dem Verbraucher weitreichende Rechte. Es fragt sich daher, ob diese Maximallösung ohne Differenzierung zwischen den verschiedenen verbraucherrrechtlichen Widerrufsgründen EG-rechtlich geboten war. b) EG- rechtliche Vorgaben (1) In der Heininger- Entscheidung ist die unbefristete Geltung des Widerrufsrechts nur im Anwendungsbereich der Haustürgeschäfte- Richtlinie 85/577/EWG gefordert worden. (2) In der Fernabsatz- Richtlinie 97/7/EG ordnet dagegen deren Art.6 Abs.1 UAbs.3 an, dass im Falle einer fehlenden Widerrufsbelehrung eine nur dreimonatige Frist gilt. Eine ähnliche Regelung findet sich auch in Art. 5 Nr.1 Spiegelstrich 2, 3 der Time-Sharing- Richtlinie 94/47/EG. (3) Ungewiss ist dagegen die Rechtslage im Anwendungsbereich der hier interessierenden Verbraucherkredit-Richtlinie 87/102/EG. Diese hat ein Widerrufsrecht nicht ausdrücklich angeordnet. Man könnte dahingehend argumentieren, dass wenn der deutsche Gesetzgeber gar nicht zur Schaffung eines Widerrufsrechtes verpflichtet sei, er umso mehr frei sein muss es nach seinem Willen auszugestalten 31. Dies könnte dann auch die Einführung einer Höchstfrist bei unterbliebener Belehrung erlauben. Allerdings hat 30 die HwiR-RiLi kennt eine entsprechende Befristung des Widerrufsrechtes bei fehlender Belehrung nicht! (Art.4 RiLi 85/577/EWG) 31 Der Gesetzgeber ist ja nie daran gehindert über die Mindestanforderungen des EG-Rechts hinauszugehen. (Streinz, EuropaR, S.159ff. Rn.388ff.)

15 der EuGH an anderer Stelle entschieden 32, dass der nationale Gesetzgeber, entscheide er sich für eine bestimmte Art der Richtlinienumsetzung, verpflichtet sei diese auch hinreichend effektiv auszugestalten. Eine Höchstfrist bei fehlender Belehrung könnte diesem Gebot einer effektiven Ausgestaltung widersprechen. Für eine solche Deutung der EG-rechtlichen Vorgaben spricht auch die Tendenz der Schlussanträge in der Rechtssache C-473/00 (Cofidis./. Fredout) 33, welche dahin geht, die unbefristete Geltung von Verbraucherrechten als allgemeines Prinzip anzusehen. sprechen damit trotz der Freiheit des deutschen Gesetzgebers gewichtige Gründe für die Übertragung des Gedankens eines unbefristeten Widerrufsrechtes auch auf den Bereich des Verbraucherkreditrechtes. (4) Zusammenfassend ist zu den EG-rechtlichen Vorgaben festzustellen, dass die Maximallösung eines unbefristeten Widerrufsrechtes sich wohl nicht auf das Fernabsatzrecht und auf die Teilzeitwohnrechteverträge übertragen lässt. Hier hätte auch weiterhin mit einer Höchstfrist gearbeitet werden können. Für den Bereich des Verbraucherkredits erscheint die Ausgestaltung als unbefristetes Recht bei fehlender Belehrung dagegen als angemessene Lösung. c) Formelle Bedenken: Regel-Ausnahme-Verhältnis des 355 Abs.3 Nach der Analyse der europarechtlichen Vorgaben fällt an der Neuregelung noch in rein formeller Hinsicht auf, dass der 355 Abs.3 S.3 BGB die Gestalt einer gesetzlichen Ausnahme hat, wohingegen der 355 Abs.3 S.1 und S.2 BGB den gesetzestechnischen Grundfall darstellen, praktisch aber nur noch ausnahmsweise eingreifen 34. Zur besseren Verständlichkeit des Gesetzes trägt dies nicht bei, da auch der verbliebene Anwendungsbereich des 355 abs.3 S.1 und S.2 BGB nicht leicht zu erkennen ist. Dieser wird auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen der Verbraucher zwar über sein Widerrufsrecht belehrt, aber sonstige Informa- Es 32 vgl. EuGH Urteil v , Rs.- C 177/88, Slg. 1990, I-3941 (Decker./. VJV Centrum) 33 Schlussanträge des GA Tizano v , Rs. C-473/00 (Cofidis./.Fredout) 34 vgl. MünchKomm- BGB/Ulmer, 312 Rn.57ff.

16 tionspflichten 35 nicht erfüllt wurden und deshalb die 14-tägige Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt 36. In einem solchen Fall erlischt das Widerrufsrecht weiterhin nach sechs Monaten Abs.2 S.2 BGB Der EuGH hat in seiner Heininger-Entscheidung das unbefristete Widerrufsrecht u.a. damit begründet, dass der Darlehensgeber keinen Schutz verdiene, denn er könne ja ordnungsgemäß belehren. a) 1-Monatsfrist bei Nachholung der Belehrung (1) Mit der Einführung des unbefristeten Widerrufsrechts wird daher die Nachholung der zunächst unterbliebenen Belehrung erheblich wichtiger. Grund für das unbefristete Widerrufsrecht ist nach dem EuGH die mangelnde Information des Verbrauchers über seine Rechte. Dieser Gesichtspunkt greift nicht mehr, wenn der Verbraucher durch eine nachträgliche Belehrung hinreichend informiert wird. Bei Nachholung der Belehrung beträgt die Widerrufsfrist gemäß 355 Abs.2 S.2 BGB (n.f.) einen Monat, da ein weiteres unbeschränktes Widerrufsrecht sonst dem Verbraucher ein erhebliches Schädigungspotential gegenüber dem Kreditgeber verschaffen und ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit in das Vertragsverhältnis bringen würde 37. (2) EG- rechtlich ist die Nachholung der Belehrung zulässig 38. Die Heininger- Entscheidung sagt nur, dass bei unzureichender Belehrung ein unbefristetes Widerrufsrecht bestehen muss, wohingegen ein Verbot, die Belehrung nachzuholen, nicht ersichtlich ist. Zwar ordnet Art.4 S.3 Haustürgeschäfte-RiLi an, dass die Belehrung dem Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auszuhändigen ist. Hieran kann jedoch auch bei Einräumung einer Nachholungsmöglichkeit festgehalten werden. Denn Art.4 RiLi will im Hinblick auf die Rechtsfolgen einer unzureichenden Belehrung nur erreichen, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zum 35 Bsp.: 312d Abs.2 HS1, 312e Abs.3 S.2, 485 Abs.4 BGB 36 Artz, BKR 2002, S.603 (605) 37 vgl. Lwowski/Wunderlich, ZinsO 2/2005; S.57ff.(59) 38 vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 355 Rn.19 (63.Aufl. 2004), früher schon Fischer/Machunsky HWiG, 2.Aufl.1995, 2 Rn.48; a.a.: Tonner, BKR 2002, S.856 (858)

17 Schutz der Verbraucher vorsehen. Eine geeignete Maßnahme liegt wie gesehen darin, dass die Frist nicht beginnt, solange eine Belehrung nicht erfolgt ist. b) keine zweite Unterschrift des Verbrauchers Weiter braucht es für die wirksame Nachholung der Belehrung nicht mehr wie bisher 39 einer gesonderten Unterschrift des Verbrauchers. Damit ist für den Unternehmer zum einen die praktische Durchführung der nachgeschobenen Belehrung erheblich erleichtert, zum anderen bleibt abzuwarten inwieweit sich ungeschriebene förmliche Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Belehrung in der Rechtsprechung entwickeln werden 40. Den Unternehmer als Belehrenden trifft zwar die Beweislast 41 bezüglich der ordnungsgemäßen Nachholung, hierfür bedarf es aber keiner gesonderten Unterschrift des Verbrauchers, sondern diesem Problem kann auch mit einer gesonderten Zustellung 42 begegnet werden. 3. Verwirkung des Widerrufsrechts? Die Einführung eines unbefristeten Widerrufsrechts bei unzureichender Belehrung in allen verbraucherschutzrelevanten Gebietenkann ist geeignet im Einzelfall zu wertungssystemarisch unbefriedigenden Ergebnissen führen 43. So kann ein bereits zur Zufriedenheit beider Parteien durchgeführter Vertrag nach Jahren noch widerrufen werden, wenn sich eine Seite hierdurch plötzlich einen wirtschaftlichen Vorteil verspricht. Ein solches oder ähnliches Argument werden die Banken den Anlegern hinsichtlich des Widerrufs wohl auch entgegenhalten. Mit Abschaffung der 6- monatigen Höchstfrist, stellt sich daher die Frage nach anderen Regulierungsmechanismen, die das unbefristete Widerrufsrecht im Einzelfall begrenzen könnten Abs.2 S.2 BGB a.f. 40 Beispiele in Palandt/Heinrichs BGB, 61. Aufl.2002, 355 Rn.15/ zum Belehrungsmuster nach 14 BGB-InfoVO und zur Frage, ob dieses ausreicht, Meinhof NJW 2002, S.2273f./ Lwowski/ Wunderlich ZinsO 2005, S.57 (60) 41 vgl. 355 Abs.2 S.4 BGB 42 Bsp.: Zustellung der Belehrung per Einschreiben mit Rückschein, Lwowski/ Wunderlich ZinsO 2005, S.57 (64) 43 Jork/Engel, BKR 2005, S.3 (10f.) mit Bezug auf OLG Frankfurt, Urt.v , 23 U 231/03

18 Zu denken ist insbesondere an eine Anwendung der Verwirkungsregeln 44. Voraussetzung für die Verwirkung eines Rechts ist, dass der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat ( Zeitmoment ) und sich der Verpflichtete nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend macht ( Umstandsmoment ) 45. Eine Bezugnahme auf die Verwirkungsregeln ist auch EG-rechtlich nicht von vorneherein ausgeschlossen, da auch auf Gemeinschaftsrechtsebene ein Verbot des Rechtsmissbrauchs gilt 46. Voraussetzung für Rechtsmissbräuchlichkeit ist die zweckwidrige Ausnutzung der an sich gewährten Rechte. Zweck der Widerrufsrechte ist im Regelfall Übereilungschutz. Soweit dieser Zweck jedoch anderweitig erfüllt wird, indem der Verbraucher auf anderem Wege Kenntnis von seinem Widerrufsrecht erlangt, kann an eine ungeschriebene Schranke des unbefristeten Widerrufsrechts jedenfalls dann gedacht werden, wenn sich das Abwarten des Widerrufsberechtigten als rein spekulativ und damit rechtsmissbräuchlich darstellt 47. Insoweit ist die darlehensgebende Bank in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrages schützenswerter 48. Zeitliche Schranken des Widerrufsrechtes lassen sich also möglicherweise durch die Anwendung der Verwirkungsregeln finden. Eine generalisierende Aussage verbietet sich jedoch in diesem Bereich, da die Voraussetzungen (Zeit- und Umstandsmoment) in jedem Einzelfall gesondert festgestellt werden müssen. 4. Zusammenfassung Der Anleger hat durch die Neufassung ein unbefristetes Widerrufsrecht nach 355 Abs.3 S.3 BGB, wenn eine Belehrung nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Wird dagegen die Belehrung von der Bank nachgeholt, muss das Widerrufsrecht innerhalb eines Monats ab Zugang der Belehrung ausgeübt werden, 355 Abs.2 44 so auch Fritsche, NJ 2004, S.529 (536); Jork/Engel, BKR 2005, S.3 (11) 45 ständige Rspr. BGHZ 156, 46, NJW 2003, 2821 (2823); BGH II ZR Urt.v , NJW 2004, S.2731 (2735), in diesem Urteil läßt der II. Zivilsenat die Frage der Verwirkung allerdings unbeantwortet! 46 Dazu EuGH, Urt. v , Rs. C-367/96 (Kefalas), Slg. 1998, I vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 2003, S.202 (207); OLG Bamberg, EwiR 2001, 79; Westermann, ZIP 2002, S.189 (198) 48 so Jork/Engel, BKR 2005, S.3 (11)

19 S.2 BGB. Für die Nachholung bedarf es nicht mehr einer gesonderten Unterschrift des Verbrauchers. In Fällen rechtsmissbräuchlicher Ausübung des Widerrufsrechts könnte im Einzelfall das Rechtsinstitut der Verwirkung dem Widerruf entgegengehalten werden. IV. Verhältnis der Widerrufsrechte, 312a BGB 1. Neuregelung des 312a BGB Gelegentlich liegen die Voraussetzungen mehrerer Widerrufsrechte gleichzeitig vor. Dann kommt es zu einer Konkurrenz der Widerrufsrechte. Der bisherige Gesetzeswortlaut hatte diesbezüglich zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt. Das Verhältnis der Widerrufsrechte nach 312, 495 BGB a.f. zueinander entsprach im wesentlichen dem 5 Abs.2 HWiG und war daher richtlinienkonform auszulegen. 49 Der Änderungsgesetzgeber hat im 312a BGB eine neue Konkurrenzregel geschaffen: Das Widerrufsrecht nach 312 BGB findet keine Anwendung, wenn dem Verbraucher aufgrund anderer Vorschriften ein Widerruf- oder Rückgaberecht nach 355, 356 BGB zusteht. Es geht damit nicht mehr um die Einordnung eines bestimmten Vertragstyps 50, sondern allein um das Vorliegen eines anderen Widerrufsrechts. Der Anleger im vorliegenden Fall hat damit kein Widerrufsrecht nach 312 BGB, obgleich die Haustürsituation für den Darlehensvertragsschluss ursächlich war, sondern allein nach 495,355 BGB. 2. EG- rechtliche Vorgaben Die EG- rechtlichen Vorlagen sind wieder mit der neugeschaffenen Regelung zu vergleichen. EG- rechtlich gelten die verschiedenen Regelungskomplexe des Verbraucherrechts 51 nach ihren Anwendungsvoraussetzungen nebeneinander. Hinsichtlich der jeweils bestehenden Informationspflichten geht das BGB auch von einem solchen Nebeneinander 49 Palandt/Heinrichs, 312a Rn.2; Staudinger ZGS 2002, S so hätte man noch beim Wortlaut des 312a BGB a.f. und des 5 Abs.2 HwiG a.f. annehmen können 51 insbesondere Haustürgeschäfte, Verbraucherkredit, Teilzeitwohnrechte, Fernabsatzgeschäfte

20 aus, lediglich für die Widerrufsrechte soll, wie gesehen, das Prinzip der Hierachie das Nebeneinander verdrängen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich so entschieden, weil Konkurrenz zu einem Nebeneinander von Rechten und Pflichten und damit letztlich zu einem Verlust an Transparenz und Übersichtlichkeit führe 52. Durch das OLG-VertÄndG ist das Vermeiden des Nebeneinanders - insbesondere im Bereich des Immobiliarkredits- mit einer Fülle neuer Querverweise und bereichsspezifischer Ausnahmeregelungen 53 erreicht worden. Damit wird jedoch gerade die Unübersichtlichkeit in diesem Bereich gesteigert. Sofern ein Verbraucherkredit in einer Haustür- oder Fernabsatzsituation vermittelt wird sind für den Widerruf allein die Vorschriften des Verbraucherkreditrechts maßgeblich. Diese Konzeption erschwert die Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Widerrufsgründen, weil diese nur durch die aufgezeigten Ausnahmen und Querverweise erreicht werden. Deutlich wird dies auch, wenn man sich die Verallgemeinerung des - nicht auf alle Widerrufsrechte gleichermaßen passenden - Prinzips des unbefristeten Widerrufs bei unzureichender Belehrung noch einmal vergegenwärtigt 54. Weitere Wertungswidersprüche werden deutlich, wenn man sich folgende Fallkonstellation hinsichtlich der Belehrungspflichten anschaut: Erfolgt ein Warenkauf an der Haustür, so ergeben sich die Belehrungspflichten des Verkäufers nach 312Abs.2 BGB, d.h. es muss über die Rechtsfolgen des 357BGB aufgeklärt werden. Erhöht sich die Bedeutung des Geschäfts für den Verbraucher, indem ein Kreditgeschäft vorgenommen wird, so ist gemäß der Konkurrenzregel des 312a BGB der 312 Abs.2 BGB nicht anwendbar. Statt dessen ist für sein Widerrufsrecht die Verweisungskette 355, 495, 499 BGB maßgeblich. Danach schließt die Belehrung den Hinweis auf die Rechtsfolgen des 357 BGB nicht mit ein, d.h. die Anforderungen an die Belehrung werden mit der Bedeutung des 52 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/9266, S vgl. 492 Abs.1a, 497Abs.4, 498 Abs.3, 506 Abs.2 S.2, Abs.3 BGB 54 vgl. oben Bedenken gegen die Maximallösung C.III.1b) S.9f.

21 Rechtsgeschäfts geringer 55. Dies hätte durch ein Nebeneinander der Widerrufsrechte vermieden werden können. Das zentrale Argument für die Aufnahme des sog. Hierachieprinzips im BGB und damit gegen das Nebeneinander der Widerrufsrechte, war die Befürchtung es komme zu doppelten Widerrufsrechten, was unzweckmäßig sei 56. Dem ist entgegenzuhalten, dass dem Unternehmer jedenfalls in den Rechtsfolgen keine Verschlechterung seiner Rechtsposition droht. Der Verbraucher kann, auch wenn er mehrere Widerrufsrechte hat, den Vertrag im Ergebnis nur einmal widerrufen. Unzweckmäßig könnte für den Unternehmer allenfalls die gleichzeitige Beachtung unterschiedlicher verbraucherrechtlicher Vorgaben sein. Das heißt, er muss seine Widerrufsbelehrung so ausgestalten, dass sie den Anforderungen sämtlicher maßgebender Widerrufstatbestände entspricht. Zu berücksichtigen ist dabei, dass für die komplexeren Informationspflichten bereits ein Nebeneinander gilt. Warum dies nicht auch für die weitaus weniger schwierigen Widerrufsbelehrungen gelten soll, ist daher nicht ersichtlich. Die zur Änderung des 312a BGB vorgetragene Begründung 57 führt weiter aus, dass es nicht zu rechtfertigen sei, dass für die Widerruflichkeit von Darlehensverträgen andere Vorschriften anwendbar seien, je nachdem welcher Vertriebsweg gewählt worden ist. Diese Idee geht jedoch nicht auf EG-Recht zurück, sondern auf das VerbrKrG, welches das Widerrufsrecht unabhängig von der Vertriebsform einführen wollte. Dieser Ansatz ist getragen von dem Gedanken der einheitlichen, weil übersichtlichen Rechtsgestaltung zugunsten aller Verbraucher 58. Maßgeblich kann aber doch nur sein, dass in jedem Fall ein Widerrufsrecht besteht. Ob dieses allein auf dem Widerrufsgrund des Verbraucherkreditgeschäfts beruht oder zusätzlich noch durch einen weiteren Widerrufsgrund 59 verstärkt wird spielt keine Rolle. 55 Lwowski/Wunderlich, ZinsO 2/2005, S.57ff.(58f.) 56 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/9266, S. 44f. 57 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/9266, S Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/9266, S basierend auf dem jeweils gewählten Vertriebsweg

22 Insoweit ist nicht verständlich, warum der Gesetzgeber durch die Neufassung des 312a BGB die Entscheidung zugunsten des Hierachieprinzips getroffen hat. Der Struktur des EG- Rechts entspricht diese Regelung nicht. Solange jedoch dadurch die Rechte der Verbraucher nicht eingeschränkt werden, ist diese Abweichung nicht illegitim. V. Übergangsbestimmungen Die Änderungen beim Widerrufsrecht 60 gelten allgemein ab dem und für Haustürgeschäfte ab dem Für Haustürgeschäfte ab dem wird die sechsmonatige Höchstfrist des 355 Abs.3 BGB a.f. zusätzlich noch rückwirkend beseitigt 63. Eine unechte Rückwirkung ergibt sich hinsichtlich der Nachholung der Belehrung. Ab dem ist die Nachholung einer ordnungsgemäßen Belehrung ohne Unterschrift des Verbrauchers auch für Altverträge 64 wirksam 65. Danach ergibt sich auch für diese Verträge eine Widerrufsfrist von einem Monat. D. Voraussetzungen des Haustürwiderrufsrechtes I. kein Ausschluss durch Fristablauf Wie bereits gesehen hat der Anleger, der einen Verbraucherdarlehensvertrag abschließt, der gleichzeitig die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts 66 erfüllt, auf der Grundlage des 312 Abs.1 i.v.m. 355 BGB ein Widerrufsrecht 67. Wegen 312a BGB wird dieses Widerrufsrecht erst relevant, wenn das Widerrufsrecht nach 495,355 BGB nicht mehr besteht. Das ist in den meisten Fällen von grundpfandrechtlich gesicherten Realkrediten der Fall, da die Banken ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht nach 495, 355, 358 BGB 68 informierten, nicht jedoch über das Recht nach 312 BGB 69. Aufgrund der in der Vergangenheit herrschenden Auslegung des 5 Abs.2 HTWiG, die davon ausging dass das 60 für die Änderungen der Widerrufsrechte ist mit Art EGBGB eine gesonderte Übergangsvorschrift eingefügt worden 61 Art Abs.1 S.1 Nr.2 EGBGB 62 Art Abs.1 S.1 Nr.1 EGBGB 63 Art Abs.1 S.2 EGBGB 64 Vertragsschluss vor dem Art Abs.2 EGBGB 66 1 HTürWG, 312 Abs.1 BGB neu 67 grundlegende BGH- Entscheidung v , BGH NJW 2002, S , 9 VerbrKrG a.f.

23 HaustürWG bei Verbraucherkrediten verdrängt sei, fehlt es also an einer ordnungsgemäßen Belehrung nach 312 BGB 70. Damit besteht bis zur Nachholung der Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht nach 312, 355 Abs.3 S.3 BGB. II. Zurechnung der Haustürsituation Für die Ausübung dieses Widerrufsrechts hat der BGH 71 jedoch mit der Einführung eines besonderen Zurechnungsmerkmals klar gemacht, dass er deutlich mehr fordert als das Vorliegen der bloßen Haustürsituation. Ein Widerrufsrecht wird dem Verbraucher danach nur gewährt, wenn sich die finanzierende Bank die Haustürsituation zurechnen lassen muss. Der XI. Zivilsenat des BGH ging davon aus, dass entscheidend sei, inwieweit die durch den Anlagevermittler ausgenutzte Überrumpelungssituation an der Haustür der Bank zuzurechnen sei. Er griff dabei auf die zur arglistigen Täuschung ( 123 BGB) entwickelten Grundsätze zurück. Argumentativ stützt sich der BGH darauf, dass nichts dafür spreche, denjenigen, der in einer sog. Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlaßt worden sei, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt wurde 72. Entscheidend ist also, ob der Anlagevermittler Angestellter, Mitarbeiter, Beauftragter oder sonst eine Vertrauensperson der Bank ist, da in einem solchen Fall bereits 123 Abs.1 BGB greift 73. Soweit der Anlagevermittler i.s.v. 123 Abs.2 BGB jedoch als Dritter anzusehen ist, ist sein Handeln der Bank zuzurechnen, wenn diese es kannte oder kennen musste. 74 Für die fahrlässige Nichtkenntnis läßt es der XI. Senat genügen, dass die Umstände des konkreten 69 meist genügte die Widerrufsbelehrung wegen unzulässiger Zusätze nicht den Anforderungen des 2 HTWiG, vgl. BGH II ZR, WM 2004, S.1521 (1523) 70 BGH II ZR, NJW 2004, S.2731 (2733), unter Hinweis auf BGH XI ZR, NJW 2003, S. 424 (425) 71 BGH XI ZR v , BGH ZIP 2003, S.22 (25), BGH ZIP 2003, S.1741 (1743) 72 BGH, ZIP 2003, S.22 (25); BGH, ZIP 2003, so auch OLG Stuttgart, ZIP 2004, S.891(896), in einem solchen Fall kommt es auf die Zurechnung der Haustürsituation nicht an, da der Verhandlungsführer auf Seiten des Erklärungsempfängers steht und damit Nicht-Dritter ist; vgl. Palandt/Heinrichs, 123 Rn.13; ebenso Hahn/Brockmann VuR 2004 S.207 (209) 74 BGH XI ZR, NJW 2003 S.424 (425)

24 Einzelfalls die Bank zu Erkundigungen hinsichtlich des Zustandekommens des Vertrages hätten veranlassen müssen. Hinsichtlich dieser Erkundigungspflicht besteht aber ein wesentlicher Unterschied zwischen der Rechtsprechung des XI. und des II. Zivilsenats des BGH. Nach dem XI. Senat besteht eine Erkundigungspflicht nicht schon dann, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass die Eigentumswohnung durch ein Immobilienunternehmen unter Einschaltung eines Vermittlers verkauft wird 75. Dagegen nimmt der II. Senat an, dass die Erkundigungspflicht bereits vorliege, wenn das Kreditinstitut in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden sei. 76 Hierfür soll bereits genügen, dass etwa die Bank einem Vermittler Vertragsunterlagen überlassen hat oder dass das Finanzinstitut dem Vermittler die Anbahnung des Darlehensgeschäftes überlässt 77. Darüber hinaus muss die Bank bei einem Auseinanderfallen von Sitz des Vermittlers und dem Ort des Vertragsschlusses 78, von einer Haustürsituation ausgehen; eine solche musste sich ihr zumindest aufdrängen 79. Damit fällt die Rechtsprechung des II. Zivilsenats wesentlich verbraucherfreundlicher aus. Dennoch ist insgesamt zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des 312 BGB kein entsprechendes Zurechnungsmerkmal vorsieht 80. Damit werden durch die zusätzliche Einführung des Zurechnungsmerkmals die abschließenden Anwendungsvoraussetzungen des HWiG erweitert 81. Dies führt zu einer erschwerten Geltendmachung des Widerrufsrechtes zu Lasten der Verbraucher, was hinsichtlich europarechtlicher Vorgaben erneut Probleme aufwirft. Dementsprechend hat das OLG Bremen mit Beschluss vom dem EuGH u.a. die Frage vorgelegt, ob die durch den BGH aufgestellten Grundsätze einer notwendigen Zurechnung der 75 BGH XI ZR, NJW 2003 S.424 (425) hinweisend auf BGH, NJW 1990, S BGH II ZR, NJW 2004, S.2731 (2733) 77 BGH II ZR, NJW 2004, S.2731 (2733) 78 in dem Fall der Wohnsitz der Anleger 79 BGH II ZR, NJW 2004, S.2731 ( so auch Derleder, ZflR 2003, S.177 (186)

25 Haustürsituation europarechtskonform sind 82. Sollte der EuGH, zugunsten der Verbraucher das Zurechnungsmerkmal ablehnen, könnten sich die Banken gegenüber den Anlegern auch unter diesem Aspekt nicht mehr vor einem Widerruf der Darlehensverträge nach 312 BGB schützen. E. Fazit Bei finanzierten Immobilienanlagen, die in einer Haustürsituation vermittelt worden sind, sind durch die Neuregelung des OLG- VertÄndG wesentliche Fragen des Widerrufs zugunsten des Verbrauchers entschieden worden. Zusammenfassend lassen sich folgende Änderungen feststellen: I. Immobiliardarlehensverträge sind für den Verbraucher nach 495, 355 BGB widerruflich. Soweit kein Haustürgeschäft vorliegt, ist die Widerruflichkeit bis zum noch abdingbar. II. Die 6-monatige Höchstfrist des Widerrufs nach 355 Abs.3 S.1 und S.2 BGB wird weitgehend beseitigt und behält nur einen kleinen Anwendungsbereich zurück. Entscheidend ist, dass der Grundfall des unbefristeten Widerrufsrechtes nun für alle Widerrufs- und Rückgaberechte nach 355, 356 BGB gilt. Zu denken ist jedoch an ein Rückgriff auf die Verwirkungsregeln in Fällen rechtsmissbräuchlicher Ausübung des Widerrufsrechtes. III. Gemäß 355 Abs.2 BGB wird die Nachholung der Belehrung in der Praxis erleichtert, da das Formerfordernis einer gesonderten Unterschrift des Verbrauchers entfällt. Die Widerrufsfrist beträgt bei nachgeholter Belehrung einen Monat. Diese beiden Neuregelungen gelten ab dem auch für Altverträge 83. IV. Infolge der Rückabwicklung nach erfolgtem Widerruf kann der Verbraucher gemäß 346 Abs.2 S.2 HS 2 BGB einen geringeren Zins, als die vereinbarte Gegenleistung nachweisen. Hinsichtlich der Zurechnung der Haustürsituation bleibt darüber hinaus abzuwarten, wie der EuGH die Frage der Vereinbarkeit mit der Haustürgeschäfte- Richtlinie entscheidet. Es bleibt zu hoffen, dass er auch hier richtungsweisende Vorgaben liefert, die den 81 ebenso Hahn/Brockmann, VuR 2004 S.207 (209); Derleder, ZflR 2003, S.177 (186) 82 Vorlage des OLG Bremen, ZIP 2004, S.1253 (Voralgefrage 1)

26 Schutzanforderungen der Verbraucherseite Rechnung tragen. Im Moment ermöglicht zumindest die verbraucherfreundlichere Rechtssprechung des II. Zivilsenats des BGH eine erleichterte Inanspruchnahme der Banken. 83 nach Art Abs.2 EGBGB