Die Mögliclikeilen der Weiterbeschäftigung gemäß 1 Absatz 2, Sätze 2 und 3 KSchG als Alternativen zur Beendigungskündigung

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1 Die Mögliclikeilen der Weiterbeschäftigung gemäß 1 Absatz 2, Sätze 2 und 3 KSchG als Alternativen zur Beendigungskündigung Inaugural-Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechte durch die Juristische Fakultät der Ruhr-Universität Bochum von Dirk Kassen aus Herten

2 Inhaltsverzeichnis Seite Einführung 1 1 Die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung nach 1 Kündigungsschutzgesetz 2 I. Die Kündigungsgründe in der Rechtsprechung des Bundsarbeitgserichtes und nach der herrschenden Lehre 2 1. Die betriebsbedingte Kündigung 2 2. Die personenbedingte Kündigung 3 3. Die verhaltensbedingte Kündigung 3 H. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip 4 DI. Die Interessenabwägung 7 IV. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Kündigungsgrund 8 V. Stellungnahme 9 1. Interessenabwägung als Teil des Kündigungsgrundes 9 2. Prüfung des milderen Mittels nach Prüfung des Kündigungsgrundes Keine Zumutbarkeitsprürung Zusammenfasung und Prüfungsaulbau 17 VI. Exkurs: Kumulation von Kündigungssachverhalten und Mischtatbestände Rechtsprechung Literatur Stellungnahme 23 a) Ein Lebenssachverhalt - ein Kündigungstatbestand 23 b) Mehrere Lebenssachverhalte - mehrere Kündigungstatbestände 24 c) Mehrere Lebenssachverhalte - mehrfache Verwirklichungen desselben Kündigungstatbestandes 25 d) Ein einziger Lebenssachverhalt - mehrere Kündigungsgründe 26

3 II 2 Die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen nach einem Widerspruch des Betriebsrates gemäß 1 H 2 Nr. lb KSchG ivm 102 ffl Nr. 3 BetrVG 28 I. Widerspruch des Betriebsrates 28 II. Exkurs: Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz Enumerativer Charakter des 102 HI BetrVG Widerspruch gemäß 102 HI BetrVG analog 33 HI. Der Anwendungsbereich der 1II2 Nr. lb) KSchG, 102IH Nr. 3 BetrVG Vertragsemanente oder vertragsimmanente Weiterbeschäftigung? Eigene Ansicht: Vertragsimmanenz der Weiterbeschäftigung gemäß 1 H 2 Nr. lb) KSchG 36 IV. Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz Der Begriff Arbeitsplatz" im kündigungsschutzrechtlichen Sinne Freier Arbeitsplatz 42 a) Gründe für den freien Arbeitsplatz 43 b) Der Zugang der Kündigungserklärung als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung 44 (aa) Die anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigungserklärung bereits frei 45 (bb) Keine freie Weiterbeschäftigungsalternative zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigungserklärung 46 (aaa) (bbb) (ccc) (ddd) Erforderlichkeit der Berücksichtigung späterer Entwicklungen 47 Allgemeine Zulässigkeit einer Prognosekorrektur 49 Reaktionsmöglichkeiten bei Fehleinschätzungen - Kontrahierungszwang ex lege bei Freiwerden einer Möglichkeit der anderweitigen Weiterbeschäftigung 51 Besetzung des Alternativarbeitsplatzes mit einem dritten Arbeitnehmer 56

4 «0 d) (cc) (aa) (bb) (aa) (bb) III Wegfall der ursprünglich beabsichtigten Verset- Zungsalternative (aaa) Außerordentliche Kündigung (bbb) Wegfall der Geschäftsgrundlage (ccc) Ordentliche Kündigung (ddd) Vereinbarung einer auflösenden Bedingung Der entscheidungserhebliche Zeitraum Ablauf der Kündigungsfrist Angemessener Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Umsetzung Die Rechtsprechung Stellungnahme (aaa) Einverständnis des dritten Arbeitnehmers (bbb) Versetzungsmöglichkeit trotz mangelnden Einverständnisses 72 (1) Anspruch auf Ausübung des Direktionsrechtes aus argumentum a fortiori aus in 3,1. Alt. KSchG 72 (2) Anspruch auf Versetzung eines Dritten - Parallele zum Anspruch auf Drittbelastung im öffentlichen Recht 73 (3) Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 74 (4) Kein Anspruch auf Versetzung bei verweigerter Zustimmung des Betriebsrates 75 Exkurs: Folgen der verweigerten Zustimmung des Betriebsrates 75 a) Eigenes Antragsrecht des Arbeitneluners gemäß 99 IV BetrVG 76 (aa) Die Ansicht Richardis 76 (bb) Die Auflassung der h.m. 77 b) Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebsrat auf Erteilung der Zustimmung 78 c) Anspruch des Arbeitneluners gegen den Arbeitgeber auf Tätigwerden 78

5 IV 4. Die Zumutbarkeit der anderweitigen Weiterbeschäftigung Die Vergleichbarkeit des anderweitigen Arbeitsplatzes Immanente Schranken des 1 n 2, 3 KSchG 81 3 Die Weiterbeschäftigung bei mangelndem Widerspruch des Betriebsrates 83 I. Die Auffassung der h. M. über das Verhältnis zwischen 1 H 1 KSchG und 1 H 2, 3 KSchG 83 II. Herleitung aus 1 H 2,3 KSchG analog Abgrenzung zwischen 1 H 1 KSchG und 1 H 2, 3 KSchG Die analoge Anwendung des 1II2, 3 KSchG 86 a) Methodischer Exkurs zur Analogie 87 b) Anwendung auf 1 II2,3 KSchG 92 4 Verfahrensfragen 96 I. Vorverfahren und Initiativlast Beteiligung des Betriebsrates gemäß 102 BetrVG 96 a) Die Anhörung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber 96 b) Widerspruch des Betriebsrates 97 c) Absolute Unwirksamkeit Keine Beteiligung des Betriebsrates gemäß 102 BetrVG 98 a) Notwendigkeit eines Vorverfahrens von der h. M. bejaht 98 b) Notwendigkeit eines Vorverfahrens verneint 101 c) Stellungnahme 101 (aa) Ablehnung der h. M. 101 (bb) Andere mögliche Herleitungen 103 (aaa) 1 ffl 1,2. Hs. KSchG analog 104 (bbb) 1021 BetrVG analog 105 (ccc) 81H BetrVG 106 (ddd) 81 m 2 BetrVG 106 (eee) 81 H, 81 m 2 BetrVG analog i Vm der Fürsorgepflicht 107 (fff) Das Vorverfahren bei Auswahlfragen Der angehörte Betriebsrat widerspricht nicht 110

6 H. Auskunftspflicht des Arbeitgebers 1. Allgemeine Herleitung des Auskunftsanspruches HI. 2. Auskunftspflicht hinsichtlich bekannter Altemativarbeitsplätze Nachforschungspflicht des Arbeitgebers V 5 Das Einverständnis des Arbeitnehmers I. Notwendigkeit der Einverständniserklärung 1. Weiterbeschäftigung nach einer zumutbaren Fortbildungsoder Umschulungsmaßnahme gemäß 1 H 3, 1. Alt. KSchG a) Wortlautauslegung b) Systematische Auslegung c) Teleologische Auslegung 2. Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen, 1 II2 Nr. lb) KSchG H. Vorheriges Einverständnis als Voraussetzung für einen wirksamen Betriebsratsvviderspruch 1. Der Fall der 1 H 2 Nr. 1 b) KSchG, 102 m Nr. 3 BetrVG 2. Die Fälle der 1 H 3, 1. und 2. Alt. KSchG, 102 HI Nr.4, 5 BetrVG 3. Stellungnahme a) Getrennte Prüfung individual- und kollektivrechtlicher Maßnahmen b) Unabhängigkeit des Betriebsratswiderspruches vom vorher erklärten Einverständnis des Arbeitnehmers c) Konsequenzen aus der getrennten Prüfung individual- und kollektivrechtlicher Maßnahmen 6 Die Erklärung des Einverständnisses I. Zeitpunkt der Einverständniserklärung 1. Einverständnis unmittelbar vor der Kündigungserklärung 2. Einverständnis unmittelbar nach der Kündigungserklärung 3. Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes 4. Stellungnahme a) Fälle mit Betriebsratsbeteiligung

7 b) Fälle ohne Betriebsratswiderspruch 125 (aa) Initiativlast des Arbeitgebers 125 (bb) Initiativlast des Arbeitnehmers 125 (aaa) Die Wochenfrist des 102 I BetrVG analog 125 (bbb) Die Wochenfrist des 3 KSchG analog 126 (ccc) Die Drei-Wochen-Frist des 4 S. 1 KSchG analog 126 (ddd) Die Frist des 2 S. 2 KSchG analog 127 (eee) Der Beginn des Fristablaufes 128 n. Die hypothetische Einverständniserklärung Fälle mit Betriebsratswiderspruch Fälle ohne Betriebsratswiderspruch 129 a) Initiativlast des Arbeitgebers 129 b) Initiativlast des Arbeitnehmers Die Einverständniserklärung unter Vorbehalt 131 I. Die Auffassung der h. M.: Änderungskündigung hat Vorrang vor der Beendigungskündigung Begründung der h. M Andere Auffassung: Unterschiedliche Rechtsinstitute Eigene Auffassung 132 H. Das Angebot des Arbeitnehmers unter Vorbehalt Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens ohne Beteiligung des Betriebsrates, 1 H 2 Nr. 1 b) KSchG analog 136 I. Meinungsstand Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes Die Auffassung der h. L Die Auffassung Erdmanns 138 II. Stellungnahme 140

8 VII 9 Die Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen 1 H 3,2. Alt. KSchG I. Der Begriff" der Arbeitsbedingungen II. Der Begriff" der geänderten Arbeitsbedingungen, insbesondere die Berücksichtigung verbesserter Arbeitsbedingungen 1. Ablehnende Auffassung der h. M. 2. Die Ansicht Kittners 3. Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes vom und Stellungnahme a) Grundsätzliche Berücksichtigung auch verbesserter Arbeitsbedingungen (aa) (bb) Grundsätzlich kein Anspruch auf Beförderung Ausnahmen im Rahmen der 1 H 2, 3 KSchG (1) Wortlautauslegung (2) Systematik (3) Keine Einschränkung durch Einverständniserfordernis (4) Widerspmch zum Tarifrecht (5) Kein Ausschluß der Beförderung durch das Kündigungsschutzgesetz (6) Relativität der Begriffe Verbesserung" und Verschlechterung" (7) Kein Anspruch auf Schaffung einer Beförderungsstelle (8) Keine Einschränkung des arbeitgeberseitigen Gestaltungsennessens b) Einschränkungen bei Vertrauensstellungen 10 Die Weiterbeschäftigung nach einer zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme, 1113, 1. Alt. KSchG I. Die Weiterbeschäftigung nach einer Einarbeitung II. Der Begriff" der Umschulungs- und der Fortbildungsmaßnahme Dl. Die Zumutbarkeit der Weiterbildungsmaßnahme 1. Der Begriff der Zumutbarkeit a) Die Auffassung von Preis b) Stellungnahme

9 VIII 2. Einzelne Zumutbarkeitkriterien 165 a) Art der Weiterbildungsmaßnahme 165 b) Dauer der Maßnahme 166 c) Die Kosten der Weiterbildung 168 d) Betriebsablaufstörungen 169 e) Erfolgsaussichten 170 f) Dauer der Betriebszugehörigkeit 171 g) Lebensalter und Unterhaltspflichten 171 h) Kündigungsgrund Umfang des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes 173 IV. Das Rechtsverhältnis während der Weiterbildungsmaßnahme Suspension oder Konversion des Arbeitsverhältnisses Vergütung während der Maßnahme 176 V. Beendigung der Weiterbildungsmaßnahme Fehlschlag der Maßnahme Erfolgreiche Beendigung der Maßnahme Auswahlfragen 179 I. Die Auswahl in den Fällen, in denen die Zahl der kündigungsbetroft'enen Arbeitnehmer größer ist als die Zahl der Weiterbeschäftigungsalternativen Die Bestimmung der für die Auswahl in Betracht kommenden Arbeitnehmer - die Problematik der sogenannten horizontalen und vertikalen Vergleichbarkeit" in Rechtsprechung und Literatur 180 a) Räumliche Vergleichbarkeit 181 (aa) Keine betriebsteilbezogene Vergleichbarkeit 181 (bb) Keine Unternehmens- der konzernweite Vergleichbarkeit 182 b) Horizontale Vergleichbarkeit 182 c) Vertikale Vergleichbarkeit 183 (aa) Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom (bb) Die Aufassungen in der Literatur 185

10 IX 2. Kritik an der Fragestellung der vertikalen" Vergleichbarkeit Der für die Auswahl anzulegende Maßstab - Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom Kritische Stellungnahme dazu 194 H. Die Auswahl in dem Fall, daß für einen Arbeitnehmer mehrere Weiterbeschäftigungsaltemativen in Betracht kommen Vergleichbare Arbeitsplätze Verbesserte Arbeitsbedingungen Verschlechterte Arbeitsbedingungen Konkurrenzen zwischen den Varianten der 1 H 2 Nr. 1 b), 1 H 3, 1. Alt. und 1 H 3, 2. Alt. KSchG Zusammenfassung in Thesen 201