Treuwidriges Verhalten bei Formverstößen

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1 Studien zum Zivilrecht 21 Sebastian Plassmann Treuwidriges Verhalten bei Formverstößen Nomos

2 Studien zum Zivilrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb, Universität Köln Prof. Dr. Christian Berger, Universität Leipzig Prof. Dr. Florian Faust, Bucerius Law School Hamburg Band 21

3 Sebastian Plassmann Treuwidriges Verhalten bei Formverstößen Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: München, Ludwig-Maximilians-Universität, Diss., 2016 ISBN (Print) ISBN (epdf) D Auflage 2017 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 25 1 Einleitung 31 2 Anwendung der allgemeinen Rechtsinstitute des BGB auf die Fälle des treuwidrigen Verhaltens bei Formverstößen I. Methodische Vorgehensweise 33 II. Ausgangspunkt: Formwidrigkeit und deren Rechtsfolge 34 III. Anwendung von 242 BGB 46 IV. Schadensersatzansprüche 55 V. Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung 97 VI. Dingliche Ansprüche 109 VII. Zwischenergebnis Meinungsstand in Rechtsprechung und Wissenschaft bezüglich treuwidrigen Verhaltens im Anwendungsbereich von 125 BGB I. Die Ansicht der Rechtsprechung 115 II. Die Ansichten in der Literatur 149 III. Zwischenergebnis Funktion und Wirkung von Formvorschriften 191 I. Ausgangspunkt 191 II. Die Entwicklung von Formvorschriften 192 III. Formvorschriften im deutschen Privatrecht 197 IV. Zwischenergebnis Der Grundsatz von Treu und Glauben 221 I. Ausgangspunkt 221 II. Die Ursprünge des Grundsatzes von Treu und Glauben 222 III. Die Umsetzung des Grundsatzes von Treu und Glauben im BGB 227 9

6 Inhaltsübersicht IV. Die Anwendung von 242 BGB durch das Reichsgericht 230 V. Das heutige Verständnis von 242 BGB 235 VI. Zwischenergebnis Stellungnahme: Zur Lösung des Problems von treuwidrigem Verhalten im Anwendungsbereich von 125 BGB 309 I. Vorüberlegungen zur Lösung 309 II. Darstellung der Lösung in Fallgruppen 316 III. Zwischenergebnis Treuwidriges Verhalten im Anwendungsbereich von 550 BGB 405 I. Meinungsstand in Rechtsprechung und Wissenschaft 405 II. Stellungnahme: Zur Lösung des Problems von treuwidrigem Verhalten im Anwendungsbereich von 550 BGB 442 III Zwischenergebnis Zusammenfassung des Ergebnisses 471 Literaturverzeichnis 475 Register

7 Abkürzungsverzeichnis 25 1 Einleitung 31 2 Anwendung der allgemeinen Rechtsinstitute des BGB auf die Fälle des treuwidrigen Verhaltens bei Formverstößen I. Methodische Vorgehensweise 33 II. Ausgangspunkt: Formwidrigkeit und deren Rechtsfolge Gesetzliche Formvorschriften 34 a) Wirkungsweise von Formvorschriften 34 aa) Wirkform und Zweckform 35 bb) Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte sowie Rechtsgeschäfte des Familien- und Erbrechts 36 b) Rechtsfolge des Formverstoßes 37 c) Schlussfolgerung Rechtsgeschäftliche Formvorschriften 38 a) Grundlagen 38 b) Wirkung eines Verstoßes gegen eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Form 39 aa) Konstitutive oder deklaratorische Wirkung 39 bb) Aufhebung rechtsgeschäftlicher Formvorschriften 40 (1) Meinungsstand 40 (2) Stellungnahme 42 c) Treuwidriges Verhalten bei Verstößen gegen rechtsgeschäftliche Formvereinbarungen 44 d) Schlussfolgerung 45 III. Anwendung von 242 BGB Anwendung des Rechtsinstituts Rechtsmissbrauch allgemein 46 a) Rechtsausübung 46 b) Anknüpfungspunkte für die Rechtsausübung 48 c) Schlussfolgerung

8 2. Rechtsmissbrauch wegen Existenzgefährdung einer Partei 50 a) Rechtsprechung des BGH zur Existenzgefährdung im Sonderfall der Formnichtigkeit 50 b) Sonderfall des Rechtsmissbrauchs wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot 51 c) Existenzgefährdung als allgemeine Schranke von Ansprüchen 52 d) Bedeutung des Rechtsmissbrauchs in den Fällen der Existenzgefährdung 54 e) Schlussfolgerung 55 IV. Schadensersatzansprüche Vorliegen einer schuldrechtlichen Pflichtverletzung oder sittenwidrigen Vermögensschädigung 55 a) Vertragliche oder vorvertragliche Pflichtverletzung 56 aa) Verletzung von erfolgsbezogenen Pflichten zur Einhaltung der Form 57 bb) Verletzung von handlungsbezogenen Pflichten in Bezug auf die Einhaltung der Form 59 cc) Informationspflichtverletzung 61 (1) Informationspflichten 61 (2) Falschinformation als Pflichtverletzung 64 (3) Möglicher Gegenstand von Informationspflichtverletzungen 65 (a) Falschinformation über die Formvoraussetzungen 65 (b) Falschinformation über die Erfüllungsbereitschaft 66 (c) Zusammenhang zwischen der Falschinformation über Formvoraussetzungen und die Erfüllungsbereitschaft 66 (d) Sonderfall: Abbruch von Vertragsverhandlungen 67 b) Sittenwidrige Vermögensschädigung 69 c) Schlussfolgerung Verschulden 70 a) Überblick 70 12

9 3. b) Objektives Handlungsunrecht und subjektive Sorgfaltspflichtverletzung 73 c) Mögliche Gründe für fehlendes Verschulden 74 d) Erkennbarkeit der Formbedürftigkeit und daraus resultierenden Pflichten und ihre Auswirkung auf die Beweislastverteilung 76 e) Schlussfolgerung 77 Rechtsfolge: Umfang und Art des Schadensersatzanspruchs 78 a) Grundsätze der Schadensermittlung nach 249 ff. BGB 78 b) Differenzhypothese und Äquivalenztheorie 79 c) Anwendung der Differenzhypothese auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit Formverstößen 81 aa) Problemfälle bei bestehendem Kausalzusammenhang 81 bb) Problemfälle bei fehlendem Kausalzusammenhang 83 (1) Arglistige Täuschung 83 (2) Aufwendungsersatz 84 (a) Übersicht zur Ersatzfähigkeit von Aufwendungen 85 (b) Ersatzfähigkeit von Aufwendungen im Zusammenhang mit formwidrigen Rechtsgeschäften 87 d) Besonderheiten bei Informationspflichtverletzungen 88 aa) Das hypothetische Verhalten des Schadensersatzgläubigers 89 bb) Das hypothetische Verhalten des Schadensersatzschuldners 90 cc) Das hypothetische Verhalten bei pflichtgemäßer Aufklärung über Formvoraussetzungen 92 e) Mitverschulden 92 aa) Übersicht 92 13

10 bb) Bedeutung des Mitverschuldens für Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Formverstößen 94 f) Naturalrestitution oder Geldentschädigung 95 g) Schlussfolgerung 96 V. Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Rückabwicklung nach 812 I S. 1 Var. 1 oder 812 I S. 2 Var. 2 i.v.m. 818 BGB 97 a) Rückabwicklung bei Geldzahlungen 99 b) Rückabwicklung bei anderen Vermögensgegenständen 99 c) Wertersatz und Entreicherung 101 aa) Umfang des Wertersatzes 101 bb) Entreicherung 102 cc) Maßgeblicher Zeitpunkt zur Bestimmung des Wertersatzes 104 d) Bereicherungsrechtliche Berücksichtigung von Aufwendungen Ausschluss bereicherungsrechtlicher Ansprüche wegen 814 oder 815 Var. 2 BGB Schlussfolgerung 108 VI. Dingliche Ansprüche 109 VII. Zwischenergebnis Wirkungsweise von Formvorschriften Rechtsmissbrauch Schadensersatzrecht Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Dingliche Ansprüche Meinungsstand in Rechtsprechung und Wissenschaft bezüglich treuwidrigen Verhaltens im Anwendungsbereich von 125 BGB 115 I. Die Ansicht der Rechtsprechung Die Ansicht des Reichsgerichts Das Urteil des OGH f.d. brit. Zone vom Die Ansicht des Bundesgerichtshofs 120 a) Das erste Urteil 120 b) Exkurs: Die Rechtsprechung zum Höferecht

11 c) Die weitere Rechtsprechung bis heute 123 aa) Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Formnichtigkeit 123 (1) Widersprüchliches Verhalten 124 (2) Existenzgefährdung 127 (3) Hervorrufen eines Irrtums über die Formbedürftigkeit 130 (4) Die beiden heute bekannten Fallgruppen 131 bb) Die Bedeutung des Zwecks einer Formvorschrift 132 cc) Die negativen Voraussetzungen für Ausnahmen von der Formnichtigkeit 133 dd) Rechtsfolge des treuwidrigen Verhaltens 134 ee) Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung 135 ff) Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Formverstößen 140 gg) Spezialfall: Abbruch von Vertragsverhandlungen 142 hh) Spezialfall: Formwidrige Vertretung von Gemeinden 144 ii) Spezialfall: Verwirkung der Formnichtigkeit Die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts 147 II. Die Ansichten in der Literatur Die Ansicht von K. Heldrich Die Ansicht von Gernhuber Die Ansicht von W. Lorenz Die Ansicht von Flume Die Ansicht von Medicus Die Ansicht von Reinicke Die Ansicht von Canaris Die Ansicht von Häsemeyer Die Ansicht von Larenz Die Ansicht von Einsele 180 III. Zwischenergebnis Ansicht der Rechtsprechung Ansichten in der Literatur

12 4 Funktion und Wirkung von Formvorschriften 191 I. Ausgangspunkt 191 II. Die Entwicklung von Formvorschriften Klassisches römisches Recht Entstehung von Konsensualverträgen Die Entwicklung in nachklassischer Zeit und dem deutschen Recht Beratungen zum BGB 195 III. Formvorschriften im deutschen Privatrecht Gesetzliche Formvorschriften 197 a) Der Sinn und Zweck von gesetzlichen Formvorschriften 197 aa) Die verschiedenen Formzwecke 197 bb) Die Bedeutung des Formzwecks 200 (1) Bedeutung des Formzwecks in abstrakten Fallgruppen 200 (2) Bedeutung des Formzwecks in konkreten Einzelfällen 202 b) Die Rechtsfolge von Verstößen gegen gesetzliche Formvorschriften 203 aa) Die verschiedenen Rechtsfolgen von Formverstößen im Einzelnen 203 bb) Die Wirkung von (Form-)Nichtigkeit 204 c) Die Funktionsweise von gesetzlichen Formvorschriften 206 d) Schutzwirkung von Formvorschriften in gegenseitigen Verträgen 208 e) Die Heilung von Formverstößen 210 aa) Überblick 210 bb) Funktionsweise der Heilung und Analogiebildung 211 (1) Meinungsstand 211 (2) Stellungnahme Rechtsgeschäftliche Formvorschriften 216 IV. Zwischenergebnis Der Grundsatz von Treu und Glauben 221 I. Ausgangspunkt

13 II. Die Ursprünge des Grundsatzes von Treu und Glauben Überblick Bona fides Aequitas Exceptio doli 225 III. Die Umsetzung des Grundsatzes von Treu und Glauben im BGB 227 IV. Die Anwendung von 242 BGB durch das Reichsgericht 230 V. Das heutige Verständnis von 242 BGB Der allgemeine Normgehalt und die Funktion von 242 BGB 235 a) Normgehalt von 242 BGB 236 b) Funktion von 242 BGB Geltungsbereich von 242 BGB 240 a) Schuldrecht 240 b) Sachenrecht Anwendung von 242 BGB 245 a) Bedeutung des Wortlauts und Interessenabwägung 245 b) Subjektive Elemente in den Personen der Beteiligten 248 c) Berücksichtigung von Grundrechten und Schutz vor Existenzgefährdung 249 d) Schutz der schwächeren Vertragspartei Relevante Anwendungsfälle von 242 BGB 255 a) Überblick 255 b) Leistungsbezogene Nebenpflichten und Schutzpflichten 259 aa) Ergänzungsfunktion von 242 BGB und das Verhältnis zu 241 II BGB 259 bb) Leistungsbezogene Nebenpflichten und Schutzpflichten im Zusammenhang mit formbedürftigen Rechtsgeschäften 263 cc) Verhältnis von 241 II BGB zu dem Rechtsinstitut des Rechtsmissbrauchs 265 c) Rechtsmissbrauch 265 aa) Entwicklung des Rechtsinstituts Rechtsmissbrauch 266 bb) Innentheorie und Außentheorie

14 cc) Der Rechtsmissbrauch als Anwendungsfall von 242 BGB 269 dd) Individueller und Institutioneller Rechtsmissbrauch 271 ee) Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs 272 (1) Früheres missbräuchliches Verhalten 273 (2) Gegenwärtiges missbräuchliches Verhalten 275 (3) Widerspruch zwischen früherem und gegenwärtigem Verhalten 277 (4) Sonderfall der Verwirkung 281 ff) Rechtsfolge 281 (1) Unzulässige Rechtsausübung 281 (2) Begründung von Rechten 283 (3) Dauerhafte oder vorübergehende Rechtsänderung 285 (4) Voraussetzung der Kausalität 286 (5) Drittwirkung 287 gg) Beschränkung der Anwendung des Rechtsinstituts Rechtsmissbrauch durch 241 II BGB 288 (1) Verhältnis zwischen den Anwendungsfällen von 242 BGB generell 288 (2) Verhältnis des Rechtsinstituts Rechtsmissbrauch zu 241 II BGB 289 (a) Die Ansicht von Olzen 289 (b) Die Ansicht von Harke 291 (c) Stellungnahme 293 VI. Zwischenergebnis Die Entwicklung des Grundsatzes von Treu und Glauben Das heutige Verständnis von 242 BGB Anwendungsfälle von 242 BGB Rechtsmissbrauch Das Verhältnis von Rechtsmissbrauch und Nebenpflichtverletzungen

15 6 Stellungnahme: Zur Lösung des Problems von treuwidrigem Verhalten im Anwendungsbereich von 125 BGB 309 I. Vorüberlegungen zur Lösung Schwierigkeit bei der Falllösung Problem der fehlenden Rechtssicherheit Maßgebliche Lösungskriterien 314 II. Darstellung der Lösung in Fallgruppen Pflichtgemäßes Verhalten beider Parteien 316 a) Fehlen einer Pflichtverletzung 316 b) Bedeutung der Kenntnis von der Formbedürftigkeit 318 c) Auslegung der Formvorschrift nach ihrem Sinn und Zweck 319 d) Ausnahmen von der Rechtsfolge des Formverstoßes 322 aa) Erfordernis eines Zuordnungsgrunds 322 bb) Gezogene Vorteile und langjährige Durchführung als Zuordnungsgrund 323 cc) Existenzgefährdung als Zuordnungsgrund 325 dd) Der Sinn und Zweck von Formvorschriften als Zuordnungsgrund 326 ee) Umsetzung der Ausnahme von den Rechtsfolgen des Formverstoßes Pflichtverletzung durch eine oder beide Parteien 329 a) Pflichtverletzung 329 aa) Überblick zu den verschiedenen möglichen Pflichtverletzungen 329 bb) Bedeutung des Sinn und Zwecks der Formvorschriften für das Vorliegen einer Pflichtverletzung 329 (1) Überblick über die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur 330 (2) Stellungnahme 332 cc) Adressat der Schutzfunktion von Formvorschriften 335 dd) Erfolgsbezogene Pflichten 335 (1) Pflicht zur Vornahme eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts

16 (2) Pflicht zur formgerechten Vorbereitung eines Rechtsgeschäft 337 ee) Handlungsbezogene Pflichten 338 (1) Vertragliche Pflicht zur sorgfältigen Umsetzung von Formvoraussetzungen 338 (2) Pflicht aus 241 II BGB 339 ff) Informationspflichten 341 (1) Formfreiheit von Informationspflichten 341 (2) Aufklärungspflichten 342 (3) Beratungspflichten und auf Nachfrage erteilte Falschinformation 348 (4) Pflichtverletzung in den Fällen des Abbruchs der Vertragsverhandlungen und Falschinformation über die Erfüllungsbereitschaft 350 (a) Problemstellung 350 (b) Nicht formbedürftige Rechtsgeschäfte 352 (c) Formbedürftige Rechtsgeschäfte 354 b) Vertretenmüssen 356 c) Rechtsfolge: Umfang und Art des Schadensersatzanspruchs 358 aa) Keine Umgehung der Formvorschriften durch Schadensersatzansprüche 358 (1) Ausgangspunkt 359 (2) Der Schutz des positiven Interesses durch Formvorschriften 360 (3) Der Schutz des negativen Interesses durch Formvorschriften 363 (4) Schlussfolgerung für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung und Schadensersatzpflicht 364 (a) Ersatz des positiven Interesses 365 (b) Ersatz des negativen Interesses 368 bb) Umfang und Art des Schadensersatzanspruchs im Einzelnen 370 (1) Positives und negatives Interesse

17 (2) Besonderheiten bei Informationspflichtverletzungen 372 (a) Hypothetisches Verhalten des Schadensersatzgläubigers bei einem Irrtum über die Formvoraussetzungen 373 (b) Hypothetisches Verhalten des Schadensersatzschuldners bei einer Informationspflichtverletzung bezüglich der Formvoraussetzungen 375 (c) Beschränkung des negativen Interesses in Höhe des positiven Interesses 377 (3) Naturalrestitution oder Geldentschädigung 378 (4) Mitverschulden Haftung über die Grenzen der Schadensersatzpflicht hinaus 384 a) Ausgangspunkt 384 b) Fehlende Schutzwürdigkeit des Schadensersatzschuldners 386 c) Dogmatische Begründung des Erfüllungsanspruchs 389 III. Zwischenergebnis Ausgangspunkt für die Lösung Pflichtgemäßes Verhalten beider Parteien Pflichtverletzung durch eine oder beide Parteien Haftung über die Grenzen der Schadensersatzpflicht hinaus Treuwidriges Verhalten im Anwendungsbereich von 550 BGB 405 I. Meinungsstand in Rechtsprechung und Wissenschaft Treuwidriges Verhalten im Allgemeinen 405 a) Die Ansicht der Rechtsprechung 405 aa) Überblick 405 bb) Keine Treuwidrigkeit der Kündigung trotz Erwartung langer Vertragsdauer und Durchführung des Vertrags über längere Zeit 407 cc) Besonders schwere Treuepflichtverletzung und Existenzbedrohung 408 (1) Schuldhaftes Abhalten von der Einhaltung der Schriftform

18 2. (2) Existenzbedrohung 409 (3) Besonders schwere Treuepflichtverletzung 410 (a) Begünstigung der kündigenden Partei durch die formwidrige Vertragsänderung 410 (b) Zweckerreichung 411 (c) Vorteile aus dem Vertrag über eine längere Zeit 412 b) Die Ansicht in der Literatur 413 Treuwidriges Verhalten wegen einer vertraglichen Pflicht zur Beurkundung 415 a) Einführung: Vertragliche Regelungen zur Begründung einer Beurkundungspflicht 415 aa) Vorverträge und Beurkundungsabreden 415 bb) Salvatorische Klauseln 416 cc) Schriftformheilungsklauseln und Kündigungsverzichtsklauseln 417 b) Die Ansicht der Rechtsprechung 418 aa) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 418 bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 420 (1) Die Rechtsprechung des BGH zu Vorverträgen und Beurkundungsabreden 420 (2) Die Rechtsprechung des BGH zu salvatorischen Klauseln 424 (3) Die Rechtsprechung des BGH zu Schriftformheilungs- und Kündigungsverzichtsklauseln 424 cc) Die Rechtsprechung der Instanzgerichte 426 (1) Die Rechtsprechung der Instanzgerichte zu salvatorischen Klauseln 426 (2) Die Rechtsprechung der Instanzgerichte zu Schriftformheilungs- und Kündigungsverzichtsklauseln 427 c) Die Ansicht in der Literatur 431 aa) Vorverträge und Beurkundungsabreden 431 bb) Salvatorische Klauseln 436 cc) Schriftformheilungsklauseln und Kündigungsverzichtsklauseln

19 II. Stellungnahme: Zur Lösung des Problems von treuwidrigem Verhalten im Anwendungsbereich von 550 BGB Pflichtgemäßes Verhalten beider Parteien Pflichtverletzung durch eine oder beide Parteien 446 a) Bedeutung des Formzwecks von 550 BGB 446 aa) Drohende Umgehung von 550 BGB 446 bb) Vorverträge 447 cc) Beurkundungsabreden sowie Schriftformheilungs- und Kündigungsverzichtsklauseln 448 dd) Stellungnahme 449 ee) Schadensersatzpflicht als Zuordnungsgrund 454 b) Verletzung von erfolgsbezogenen Pflichten 455 c) Verletzung von handlungsbezogenen Pflichten oder Informationspflichten Haftung über die Grenzen der Schadensersatzpflicht hinaus 459 III Zwischenergebnis Ansicht der Rechtsprechung Ansichten in der Literatur Stellungnahme zur Lösung Zusammenfassung des Ergebnisses 471 Literaturverzeichnis 475 Register