Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg. 4. Besprechungsfall "Die unleidigen Nachbarn"

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1 Katharina Jann Richterin am Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 4. Besprechungsfall "Die unleidigen Nachbarn" (vorläufiger Rechtsschutz, Baunachbarrecht) Lösungsskizze X und Y können derzeit nur einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stellen, allein dadurch könnten sie gegebenenfalls verhindern, dass durch die Baumaßnahme vollendete Tatsachen geschaffen werden. B muss zu diesem Rechtsstreit beigeladen werden ( 65 Abs. 2 VwGO: notwendige Beiladung). A. Erfolgsaussichten eines Antrags des X I. Zulässigkeit 1. Verwaltungsrechtsweg ist unproblematisch eröffnet ( 40 Abs. 1 VwGO) 2. Statthafte Antragsart Die dem B erteilte Baugenehmigung ist ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung (Dürr, Baurecht Baden-Württemberg, 13. Auflage 2011, Rn. 253). Für B, der bauen darf, ist er begünstigend, für X als Nachbarn stellt er sich demgegenüber als (mögliche) Belastung dar. In Betracht kommt ein Antrag gemäß 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom Voraussetzung ist, dass der Widerspruch von X nicht bereits aufschiebende Wirkung entfaltet. Im vorliegenden Fall entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gemäß 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.v.m. 212a Abs. 1 BauGB.

2 Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Voraussetzung ist nach der Möglichkeitstheorie, dass X in seinen Rechten verletzt sein kann. Das ist hier im Hinblick auf möglicherweise nachbarschützende Festsetzungen im Bebauungsplan (Baugrenze) nicht ausgeschlossen. 4. Zulässig erhobener Widerspruch ( 68 Abs. 1 Satz 1, 70 Abs. 1 VwGO) Den als Rechtsmittel gegen die Baugenehmigung vom erforderlichen Widerspruch, dessen aufschiebende Wirkung hier wiederherzustellen ist, hat X laut Sachverhalt fristgemäß erhoben. 5. Vorverfahren Es ist fraglich, ob im Hinblick auf die Verweisung in 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf 80 Abs. 5 bis 8 VwGO ein Eilantrag bei Gericht nur zulässig ist, wenn zuvor erfolglos ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung an die Behörde gestellt wurde. Das ist streitig. 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO ist aber wohl nur als Rechtsgrundverweisung anzusehen, so dass 80 Abs. 6 VwGO auch insoweit lediglich für Abgabensachen gilt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 2510/93 - NVwZ 1995, 292; Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Kommentar, 80 a Rn. 72 ff; Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 17. Aufl. 2011, 80a Rn. 21). 6. Keine Frist Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist nicht fristgebunden. 7. Zwischenergebnis Ein Antrag nach 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. II. Begründetheit - Ermessensentscheidung des Gerichts ( 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO: kann ) (h.m.; vgl. zur Krititik: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.o., 80 Rn. 378, Vorbem. 80 Rn. 66 ff) - Abwägung der widerstreitenden Interessen: überwiegt das private Interesse des Antragstellers, vorerst von den Folgen des Vollzugs verschont zu bleiben?

3 Summarische Prüfung: Im Rahmen dieser Interessenabwägung wird regelmäßig eine lediglich summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vorgenommen. Maßgeblich ist somit zunächst, ob der Widerspruch des X gegen die dem B erteilte Baugenehmigung voraussichtlich erfolgreich sein wird. Voraussetzung dafür ist wiederum, dass die Baugenehmigung den X in eigenen Rechten verletzt; nur das und nicht die objektive Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung führt zum Erfolg eines Nachbarwiderspruchs bzw. einer Nachbarklage gegen eine Baugenehmigung. Es ist somit zu prüfen, ob die Baugenehmigung gegen baurechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Klägers als Nachbarn dienen (Dürr, Baurecht, 13. Aufl. 2011, Rn. 258). Überschreiten der Baugrenze 1. Wirksamkeit der Bebauungsplans / Erforderlichkeit Eine Verletzung des X in seinen Nachbarrechten durch das gerügte Überschreiten der Baugrenze setzt zunächst voraus, dass insoweit eine wirksame Festsetzung in einem Bebauungsplan besteht. Das wäre dann nicht der Fall, wenn der Bebauungsplan von Anfang an nichtig gewesen wäre. Hier rügt B allein, dass die Festsetzung der Baugrenzen und -linien regellos und ohne erkennbaren Sinn sei. Er macht damit geltend, dass der Bebauungsplan nicht erforderlich i.s.d. 2 Abs. 1 BBauG1960 (heute: 1 Abs. 3 BauGB) ist. Für die Frage der Erforderlichkeit ist auf die planerische Konzeption der Gemeinde abzustellen. Aus dem Erforderlichkeitsmerkmal lässt sich nicht ableiten, dass bauplanerische Festsetzungen nur zulässig sind, wenn sie zur Bewältigung einer bauplanungsrechtlichen Problemlage unentbehrlich oder gar zwingend geboten sind. Zur Planung befugt ist die Gemeinde vielmehr schon dann, wenn sie hierfür hinreichend gewichtige städtebauliche Allgemeinbelange ins Feld führen kann (BVerwG, Beschl. v NB NVwZ 1999, 1338). Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, die Städtebaupolitik zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht (BVerwG, Beschl. v NB Buch-

4 - 4 - holz BauGB Nr. 86; VGH Bad.-Württ., Urt. v S 1374/03 - VBlBW 2004, 422; VGH Bad.-Württ., Urt. v S 3227/98 - NVwZ-RR 2001, 716, VGH Bad.-Württ., Urt. v S 382/03 - NVwZ-RR 2005, 773). Nicht erforderlich im Sinne des 1 Abs. 3 BauGB sind nur solche Bauleitpläne, die einer positiven Planungskonzeption entbehren und ersichtlich der Förderung von Zielen dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des Baugesetzbuches nicht bestimmt sind (VGH Bad.-Württ., Urt. v , a.a.o.) und die somit einen groben und einigermaßen offensichtlichen Missgriff darstellen (VGH Bad.-Württ., Urt. v S 2228/01 - BauR 2003, 1343). Bei der Prüfung, ob ein solcher Missgriff vorliegt, muss zunächst festgestellt werden, ob und gegebenenfalls welches städtebauliche Konzept eine Gemeinde verfolgt hat. Dabei ist insbesondere auch auf die Begründung des Bebauungsplans abzustellen. Hier wird in der Begründung ausgeführt, mit dem Bebauungsplan sollten die aufgelockerte Bebauung und die günstigen Ausblicke der einzelnen Gebäude in das Flusstal erhalten und Beeinträchtigungen des Landschaftsbilds weitgehend vermieden werden. Mit den festgesetzten Baulinien und -grenzen sollte ersichtlich eine durch zusammenhängende private Frei- bzw. Grünflächen aufgelockerte Bebauung erreicht werden, wobei die Fassaden jeweils parallel zu den Erschließungsstraßen sein sollten. Im Bereich der vorhandenen Bebauung sollte diese festgeschrieben werden, um die dort vorhandenen Freiflächen zu sichern. Es ist legitimes städtebauliches Ziel, eine vorhandene lockere Bebauung zu erhalten (VGH Bad.-Württ., Urt. v S 3244/98 - Juris) bzw. vorhandene und als erhaltenswert angesehene städtebauliche Konzeptionen und Strukturen zu bewahren (VGH Bad.-Württ., Urt. v , a.a.o.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v D 52/10.NE - BauR ). Insgesamt war die Festsetzung der Baulinien und -grenzen im maßgeblichen Bereich erforderlich im Sinne des 2 Abs. 1 BauGB 1960 (heute: 1 Abs. 3 BauGB). 2. Nachträgliche Unwirksamkeit / Funktionslosigkeit? Die Festsetzung der Baugrenze dürfte auch nicht nachträglich unwirksam geworden sein. Eine solche nachträgliche Unwirksamkeit macht B mit seiner Einwendung geltend, dass die Baugrenze auf seinem Grundstück bereits derzeit nicht eingehalten

5 - 5 - werde und auch im übrigen Plangebiet Baugrenzen bzw. Baulinien überbaut worden seien. Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass ein Bebauungsplan als kommunale Satzung eine Rechtsnorm ist, die grundsätzlich Geltung beansprucht, bis sie vom Normgeber aufgehoben wird. Anderes kann bei einem Bebauungsplan ausnahmsweise nur dann der Fall sein, wenn er funktionslos (obsolet) geworden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts tritt eine bauplanerische Festsetzung erst dann außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient (grundlegend: BVerwG, Urt. v IV C BVerwGE 54, 5; ferner: BVerwG, Beschl. v B NVwZ 2001, 1055; Urt. v C BVerwGE 121, 205; Beschl. v B DVBl 2010, 1374; VGH Bad.-Württ., Urt. v S 881/06 - VBlBW 2007, 385). Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zu Grunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann (BVerwG, Beschl. v B , BauR 2004, 1128; Beschl. v NB NVwZ-RR 1998, 415; VGH Bad.-Württ., Urt. v , a.a.o.). Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Das setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist, bei einer auf den gesamten Geltungsbereich des Bebauungsplans bezogenen Betrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (BVerwG, Beschlüsse v B NVwZ-RR 1997, 512, v , a.a.o. und v , a.a.o.). Es ist hier also zu prüfen, ob die Baulinien und Baugrenzen - generell oder zumindest entlang des Streitwegs bzw. auf dem Grundstück des B - in diesem Sinne obsolet geworden sind. Wenn an einigen Stellen im Baugebiet in Abweichung vom Be-

6 - 6 - bauungsplan nicht überbaubare Grundstücksflächen überbaut worden sind, so führt das nicht dazu, dass das Ziel einer aufgelockerten Bebauung mit vielen Freiflächen nicht mehr erreicht werden könnte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v S 2433/90 - Juris). Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Festsetzung von Baulinien und Baugrenzen im gesamten Plangebiet oder auch nur entlang des Streitwegs obsolet geworden ist. Dasselbe gilt für das Grundstück des B, auch wenn das derzeit dort befindliche Wohnhaus die Baugrenzen und -linien nicht einhält. Ein Fall wie der vorliegende, in dem ein vorhandenes Anwesen abgerissen werden soll, veranschaulicht, dass ein Bebauungsplan auch für Grundstücke Wirkung zeigt, die bereits in nicht plankonformer Weise bebaut sind. Nach dem Abbruch des vorhandenen Gebäudes beanspruchen die Festsetzungen des Bebauungsplans wieder Geltung und sind geeignet, die künftige Bebauung zu steuern. B kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Baugenehmigung für das derzeit auf ihrem Grundstück befindliche Gebäude nach Inkrafttreten des Bebauungsplans erteilt wurde. In der Erteilung der Baugenehmigung liegt offensichtlich keine Änderung des Bebauungsplans und der Bestandsschutz für das vorhandene Gebäude erlischt mit dessen geplantem Abbruch. 3. Nachbarschutz durch die Baugrenzen? X wäre nur dann in seinen Rechten verletzt, wenn die Festsetzung der Baugrenze auch seinem Schutz dienen würde. Grundsätzlich dienen Baulinien oder Baugrenzen öffentlichen Belangen und es bedarf besonderer Anhaltspunkte dafür, dass sie über die städtebaulichen Gesichtspunkte hinaus Rechte des Nachbarn schützen sollen. Derartige Anhaltspunkte für eine nachbarschützende Wirkung von Baugrenzen oder Baulinien können sich regelmäßig hinsichtlich der seitlichen oder hinteren Baugrenzen bzw. -linien zu Gunsten des an derselben Grundstücksseite liegenden Nachbarn ergeben. Denn zu dem an derselben Grundstücksseite liegenden Nachbarn wird ein nachbarrechtliches Austauschverhältnis begründet, dass zur gegenseitigen Rücksichtnahme und zur wechselseitigen Beachtung der festgesetzten Baulinien oder Baugrenzen verpflichtet (VGH Bad.-Württ., Urt. v , a.a.o.; Beschl. v S 2014/99 -, VBlBW 2000, 112; Beschl. v S 1669/09 - VBlBW 2010, 160 und Beschl. v S 3003/04 - VBlBW 2005, 312). Anderes gilt dann, wenn sich dem Bebauungsplan und/oder den zu ihm gehörenden Unterlagen entnehmen lässt, dass mit der Festsetzung der überbaubaren Grund-

7 - 7 - stücksfläche durch Baulinien oder Baugrenzen über die damit verfolgten städtebaulichen Gesichtspunkte hinaus keine Rechte der Nachbarn geschützt werden sollen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 1098/03 -). Hier handelt es sich zunächst um eine - grundsätzlich nachbarschützende - seitliche Baugrenze. Allerdings verläuft diese Baugrenze hier nicht parallel zur Grenze des Grundstücks von X, sondern ist mehrfach abgeknickt. Das könnte dafür sprechen, dass hier kein nachbarliches Austauschverhältnis beabsichtigt ist, so wie in Fällen, in denen seitliche Baugrenzen jeweils sehr unterschiedliche Abstände zum Nachbargrundstück einhalten, ebenfalls regelmäßig nicht von einem nachbarlichen Austauschverhältnis auszugehen ist (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 5/03 - Juris und Beschl. v , a.a.o.). Andererseits spricht das mit dem Bebauungsplan durch die Festsetzung von Baugrenzen und -linien sowie privaten Grünflächen verfolgte Konzept einer aufgelockerten, der Wohnruhe dienenden Bebauung dafür, dass die Baugrenze trotz des atypischen Verlaufs nachbarschützend ist. Der unterschiedliche Abstand der Baugrenzen auf den Grundstücken von X und B jeweils zur gemeinsamen Grundstücksgrenze ist hier der Tatsache geschuldet, dass auf beiden Grundstücken bereits ein Bestand vorhanden war, an dem die Baugrenzen ausgerichtet wurden. 4. Unzulässigkeit der Überschreitung der Baugrenze Die Wirkung der Festsetzung einer Baugrenze ergibt sich aus 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO. Maßgeblich ist hier 23 BauNVO 1962, da der Bebauungsplan im Jahre 1965 aufgestellt wurde. Durch die Änderungsverordnung wurden die vorhergehenden Fassungen nicht aufgehoben. Die früheren Fassungen gelten vielmehr für die in ihrem Geltungszeitraum aufgestellten oder geänderten Bauleitpläne unverändert fort (Art. 2 Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung vom [BGBl. I S. 1233]; Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Vorb BauNVO, Rnr. 4; Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl. 2008, Einführung, Anm. 2). Ist eine Baugrenze festgesetzt, so dürfen Gebäude und Gebäudeteile diese nicht überschreiten ( 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO). Das Vorhaben ragt mit einem Teil des Haupthauses sowie mit dem Untergeschoss über die Baugrenze hinaus und verstößt somit grundsätzlich gegen die Festsetzung des Bebauungsplans. Auch das Unterge-

8 - 8 - schoss ragt dabei an der Grenze zum Grundstück das X um 1,8 m aus der Erde heraus, so dass sich B nicht darauf berufen kann, dass eine nur unterirdische Bebauung nachbarliche Interessen nicht berührt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 585/94 - Juris; vgl. i.ü. zur auch unterirdischen Geltung einer Baugrenze: Fickert/Fieseler, a.a.o., 23 Rnr. 12; Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, 23 BauNVO Rn. 25). Die Überschreitung der Baugrenze ist somit grundsätzlich unzulässig. Es ist aber zu prüfen, ob diese Abweichung vom Bebauungsplan nicht möglicherweise zulässig ist bzw. zugelassen werden konnte. Dabei ist zunächst 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO1962 (der im Wortlaut dem 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO1990 in der derzeit geltenden Fassung entspricht) in den Blick zu nehmen. Nach dieser Bestimmung kann ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden. Das setzt zum einen voraus, dass nur ein unwesentlicher Gebäudeteil über die Baugrenze tritt. Ein Gebäudeteil in diesem Sinn liegt nicht vor, wenn das Gebäude selbst mit einem wesentlichen Teil die Baugrenze überschreitet. Der Unterschied zwischen Gebäude und Gebäudeteil entspricht dabei der Differenzierung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Gebäudeteilen, so dass beim Vortreten eines unwesentlichen Gebäudeteils lediglich dieser Gebäudeteil, beim Vortreten eines wesentlichen Gebäudeteils dagegen zugleich das Gebäude selbst die Grenze überschreitet (BVerwG, Urt. v IV C BauR 1975, 313; VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 967/07 - VBlBW 2007, 387). Gemessen daran überschreitet das Vorhaben des Beigeladenen die Baugrenze nicht nur mit einem Gebäudeteil, sondern insgesamt. Auch das Untergeschoss mit dem Schwimmbad ist konstruktiv Teil des Gebäudes. Außerdem dürfte das Vortreten nur geringfügig sein, was insbesondere bei dem - bis zur Grenze des Nachbargrundstücks reichenden - Untergeschoss nicht der Fall ist. Weiter ist zu untersuchen, ob 23 Abs. 5 BauNVO 1962 (der im Wortlaut ebenfalls der geltenden Fassung entspricht) greift. Nach 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen im

9 - 9 - Sinne des 14 BauNVO zugelassen werden. Bei Nebenanlagen im Sinne des 14 BauNVO muss es sich jedoch jeweils um selbstständige Nebeneinlagen und nicht lediglich um Bestandteile eines Hauptgebäudes handeln (Fickert/Fieseler, a.a.o., 14 Rn. 4.1; Bielenberg, a.a.o., 14 BauNVO Rn. 16b). Hier ragt das gesamte Gebäude über die Baugrenze vor; sowohl mit der Ecke des Wohnhauses als auch mit dem Untergeschoss, dass ebenfalls Bestandteil des Hauptgebäudes ist. Anders als es ein selbstständiges Schwimmbad bzw. eine vom Hauptgebäude getrennt errichtete Schwimmhalle ist das Untergeschoss mit dem Schwimmbad - auch wenn es eine größere Grundfläche hat als die darüber liegenden Geschosse - ein Bestandteil des Hauptgebäudes. Als nächstes ist zu prüfen, ob 23 Abs. 5 S. 2 BauNO greift, wonach bauliche Anlagen, soweit sie nach Landesrecht in den Abstandsflächen zulässig sind oder zugelassen werden können, ebenfalls in den nicht überbaubaren Grundstücksflächen zugelassen werden können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist. Diese Verweisung auf das Landesrecht ist dynamisch, so dass die derzeit geltende Fassung der Landesbauordnung maßgeblich ist (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 2388/95 - BauR 1996, 222). 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO verweist somit auf 6 Abs. 1 LBO i.d.f. v Danach sind bauliche Anlagen in vier Fallgruppen in den Abstandsflächen zulässig. Das sind zum einen Gebäude oder Gebäudeteile, die eine Wandhöhe von nicht mehr als einem Meter haben ( 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LBO). Da das Untergeschoss zum Grundstück des X noch eine Wandhöhe von 1,8 m hat, ist diese Bestimmung nicht anwendbar. Daneben sind auch Garagen, Gewächshäuser und Gebäude ohne Aufenthaltsräume mit einer Wandhöhe bis 3 m und einer Wandfläche bis 25 m² in den Abstandsflächen zulässig ( 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LBO). In dem bis zur Grundstücksgrenze reichenden Untergeschoss befindet sich zwar ein Schwimmbad, das kein Aufenthaltsraum ist, privilegiert nach 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LBO sind jedoch nur Gebäude ohne Aufenthaltsräume. Gebäude sind selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und geeignet sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen ( 2 Abs. 2 LBO; vgl.: Sauter, Landesbauordnung für Baden-Württemberg, 6 Rn. 9). Gebäudeteile fallen demgegenüber nicht unter diese Privilegierung (Sauter, a.a.o., 6 Rn. 9). Das Untergeschoss eines Ge-

10 bäudes ist, auch wenn es - wie hier - eine größere Grundfläche hat als die übrigen Geschosse, lediglich ein Gebäudeteil. Die beiden übrigen Fallgruppen, in denen bauliche Anlagen in den Abstandsflächen zulässig sind, betreffen zum einen bauliche Anlagen, die keine Gebäude sind und gewisse Höchstmaße nicht überschreiten, ( 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBO) und landwirtschaftliche Gewächshäuser, die mindestens 1 m Abstand zu Nachbargrenzen einhalten, ( 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LBO). Beides ist hier offensichtlich nicht einschlägig. Auch die Voraussetzungen, unter denen nach 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO i.v.m. 6 Abs. 1 LBO eine Bebauung außerhalb der Baugrenze zugelassen werden kann, liegen somit nicht vor. Exkurs: Es ist auch fraglich, ob die Äußerung der Baurechtsbehörde, dass die Überschreitung der Baugrenze vernachlässigt werden könne, eine Ermessensentscheidung im Sinne des 23 Abs. 5 BauNVO 1962 darstellt. Zudem erscheint fraglich, ob im Hinblick auf die außerhalb der Baufenster festgesetzte private Grünfläche eine solche Zulassung erfolgen könnte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v S 446/02 - VBlBW 2003, 440). 5. Befreiung Eine Befreiung muss nach 58 Abs. 1 S. 4 LBO ausdrücklich ausgesprochen werden. Eine solche Befreiung von der seitlich zum Grundstück des X hin festgesetzten Baugrenze wurde nicht erteilt. Die Erteilung einer Befreiung steht im Ermessen der Behörde; eine solche Ermessensentscheidung ist hier noch nicht getroffen worden. Im Übrigen wäre zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Befreiung nach 31 Abs. 2 BauGB vorliegen. So kann eine Befreiung nur erteilt werden, wenn das Vorhaben nicht die Grundzüge der Planung berührt (vgl. BVerwG, Beschl. v B NVwZ 1999, 283; BVerwG, Beschl. v B BRS 67 Nr 83). Des Weiteren müsste alternativ einer der in 31 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 BauGB genannten Gründe vorliegen. In Betracht käme hier wohl nur 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB (städtebauliche Vertretbarkeit). Ferner müsste die Befreiung mit nachbarlichen Belangen vereinbar sein.

11 Fazit: Das Vorhaben des B verstößt gegen die wirksame und nachbarschützende Festsetzung einer Baugrenze, von der derzeit auch keine Befreiung erteilt wurde. III. Gesamtergebnis: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig und begründet. Hilfsgutachten: Das Vorhaben könnte auch bauordnungsrechtlich unzulässig sein. Es könnte die vorgeschriebenen Abstandsflächen nicht einhalten. Nach 5 Abs. 1 LBO ist vor baulichen Anlagen grundsätzlich eine Abstandsfläche einzuhalten; diese Abstandsflächen sind in ihrer gesamten Tiefe nachbarschützend (VGH Bad.-Württ., Urt. v S 1529/08 - VBlBW 2011, 67). Hier wurde das Vorhaben bis an die Nachbargrenze gebaut. Ein Fall des 5 Abs. 1 Satz 2 LBO, in dem nach bauplanungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss bzw. darf, liegt nicht vor. Die Einhaltung einer Abstandsfläche ist nicht nach 6 Abs. 1 LBO entbehrlich (siehe oben). Eine Abweichung ist auch nicht gemäß 6 Abs. 3 LBO geboten. Nach dieser Bestimmung ist auch ggf. eine Reduzierung der Abstandsfläche auf Null (= Grenzbau) zuzulassen (Sauter, a.a.o., 6 Rn. 39 m.w.n.). Es handelt sich dabei um eine gebundene Entscheidung, d.h. der Bauherr hat einen Anspruch auf die Zulassung und die zuständige Behörde kein Ermessen. 6 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 3 LBO liegen offensichtlich nicht vor. Zu prüfen ist, ob eine Zulassung nach 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO in Betracht kommt. Das setzt voraus, dass nicht nur Beleuchtung und Belüftung in ausreichendem Maße gewährleistet bleiben und der Brandschutz nicht entgegensteht, sondern, dass auch nachbarliche Belange nicht erheblich beeinträchtigt werden. Jedenfalls bei

12 einer Unterschreitung der nach 5 Abs. 7 Satz 2 LBO gebotenen Mindesttiefe der Abstandsfläche (2,50 m bzw. 2 m) werden nachbarliche Belange i. S. des 6 Abs. 3 Nr. 2 LBO erheblich beeinträchtigt, es sei denn, die vorhandene Situation in Bezug auf das Nachbargrundstück wird durch tatsächliche oder rechtliche Besonderheiten im Verhältnis zum Bauvorhaben gekennzeichnet, die das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der Mindestabstandsflächentiefe deutlich mindern oder als weniger schutzwürdig erscheinen lassen (VGH Bad.-Württ., Urt. v , a.a.o., m.w.n.). Solche Besonderheiten können sich - und werden sich zumeist - aus den tatsächlichen Verhältnissen auf dem Nachbargrundstück ergeben. Daneben können aber auch rechtliche Besonderheiten, die beim Nachbargrundstück im Verhältnis zum Bauvorhaben vorliegen und dessen Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit abstandsflächenrechtlich deutlich mindern, eine erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen ausschließen, etwa bei einer rechtlichen Vorbelastung des Nachbargrundstücks, wenn z.b. das Abwehrrecht des Nachbarn in Bezug auf Auswirkungen einer für den Wiederaufbau eines Gebäudes verwendeten, auf dem Baugrundstück bereits existierenden Außenmauer ausgeschlossen oder in Bezug auf ein nachträglich genehmigtes Vorhaben verwirkt ist, oder bei einer Bebauung von Baugrundstück und Nachbargrundstück mit einem Doppelhaus oder wenn sich dem Regelungsregime der Abstandsflächenvorschriften eindeutig entnehmen lässt, dass der Gesetzgeber die konkrete Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks für zumutbar hält (VGH Bad.-Württ., Beschl.. v S 1977/09 - NVwZ-RR 2010, 387 m.w.n.). Hier käme als Besonderheit auf dem Nachbargrundstück nur die grenznahe Garage des X in Betracht, die jedoch nicht deckungsgleich mit dem vorragenden Untergeschoss des Bauvorhabens ist, so dass eine Zulassung nach 6 Abs. 3 LBO ausgeschlossen ist. Zu prüfen wäre ferner eine Zulassung nach 56 Abs. 2 LBO. In Betracht käme dabei höchstens 56 Abs. 2 Nr. 1 LBO (zur Anwendbarkeit neben 6 Abs. 3 LBO: VGH Bad.-Württ., Beschl. v , a.a.o.). Diese Bestimmung setzt jedoch eine Modernisierung bzw. einen Umbau eines bestehenden (Wohn)hauses voraus. Hier soll das vorhandene Wohngebäude abgebrochen und durch einen Neubau ersetzt werden. Eine Zulassung nach 56 Abs. 2 LBO ist ebenfalls nicht möglich. Die übrigen Fälle von 56 Abs. 2 LBO liegen offensichtlich nicht vor.

13 Auch die Voraussetzungen für Ausnahmen nach 56 Abs. 3 und 4 LBO liegen nicht vor. Eine Befreiung nach 56 Abs. 5 LBO wurde nicht erteilt (vgl. 58 Abs. 1 Satz 4 LBO). Im Übrigen würde eine Befreiung voraussetzen, dass entweder Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Abweichung erfordern ( 56 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 LBO) oder dass die Einhaltung der Abstandsvorschriften zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte führen würde ( 56 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 LBO). Gründe des Wohls der Allgemeinheit liegen auch vor, wenn das Vorhaben einen dringenden Wohnbedarf decken soll ( 56 Abs. 5 Satz 2 LBO). Dabei ist es nicht erforderlich, dass das Vorhaben dafür zwingend notwendig ist, es genügt, wenn es vernünftigerweise geboten ist (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 1455/93 -VBlBW 1994, 410). Für einen solchen dringenden Wohnbedarf ist hier nach dem Sachverhalt nichts ersichtlich. Eine unbeabsichtigte Härte liegt nur vor, wenn das Grundstück sonst nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten bebaubar wäre (Sauter, a.a.o., 56 Rn. 50 m.w.n.). Es genügt nicht, wenn es bei Erteilung einer Befreiung - wie hier - in wirtschaftlich rentablerer Weise genutzt werden könnte. Die Baugenehmigung verstößt somit auch gegen nachbarschützende Bestimmungen des Bauordnungsrechts, da eine Befreiung nicht erteilt wurde und wohl auch nicht möglich wäre. B. Erfolgsaussichten eines Antrags des Y I. Zulässigkeit 1. Verwaltungsrechtsweg ist unproblematisch eröffnet ( 40 Abs. 1 VwGO) 2. Statthafte Antragsart

14 Auch hier ist ein Antrag gemäß 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom zulässig. 3. Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Liegt hier vor, da die gerügte Größe des Vorhabens zumindest gegen das Rücksichtnahmegebot verstoßen könnte. 4. Zulässig erhobener Widerspruch ( 68 Abs. 1 Satz 1, 70 Abs. 1 VwGO) Liegt nach der Sachverhaltsschilderung vor. 5. Vorverfahren Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich. 6. Keine Frist Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist nicht fristgebunden. 7. Zwischenergebnis Ein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. II. Begründetheit Auch hier ist - wie unter A II - ausgeführt, zu prüfen, ob die erteilte Baugenehmigung gegen baurechtliche Bestimmungen verstößt, die auch dem Schutz des Y als Nachbarn dienen. 1. Überschreitung der Baulinie Gegenüber dem Grundstück des Y ist eine Baulinie festgesetzt, auf deren Überschreitung Y sich nunmehr beruft. Voraussetzung ist zunächst, dass Y sich auf die behauptete Überschreitung der Baulinie noch berufen kann. Das könnte problematisch sein, da er diesen Gesichtspunkt mit seinen Einwendungen im Baugenehmigungsverfahren nicht geltend ge-

15 macht hat. Er könnte daher mit diesem Einwand gemäß 55 Abs. 2 Satz 2 LBO ausgeschlossen (präkludiert) sein. Die Präklusion greift allerdings nur, wenn die Baurechtsbehörde die zur materiellen Präklusion führenden Verfahrensvorgaben des 55 Abs. 2 LBO exakt einhält (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 2016/07 - VBlBW 2008, 223). Hier ist die Angrenzerbenachrichtigung gemäß 4 LVwZG zugestellt worden und Y wurde auf die drohende materielle Präklusion hingewiesen ( 55 Abs. 2 S. 2 und 3 LBO). Somit lief die Präklusionsfrist von vier Wochen. Y hat zwar innerhalb der Präklusionsfrist Einwendungen geltend gemacht, fraglich ist jedoch, ob er sich auch auf die Überschreitung der Baulinie berufen kann. Diese hat er nicht ausdrücklich gerügt. Ein Angrenzer muss, will er mit seinen Einwendungen nicht ausgeschlossen werden, innerhalb der Frist des 55 Abs. 2 LBO erkennen lassen, in welcher Hinsicht aus seiner Sicht Bedenken gegen das Bauvorhaben bestehen. Das erfordert die Bezeichnung des verletzten Rechtsguts und eine zumindest grobe Darlegung der im einzelnen befürchteten Beeinträchtigungen (VGH Bad.- Württ., Beschl. v , - 8 S 722/98 - VBlBW 1998, 464). Neben dem Verlust sämtlicher Rügemöglichkeiten ist es auch möglich, lediglich mit einzelnen Rügen präkludiert zu sein (VGH Bad.-Württ., Urt. v S 825/04 - Juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 629/02 - VBlBW 2002, 445). Y hat lediglich Verstöße gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans bezüglich der zweigeschossigen Bauweise, der Dachneigung, der Höhe des Kniestocks sowie der Traufhöhe und der Länge der Balkone gerügt und ergänzend geltend gemacht, das geplante Gebäude sei insgesamt zu groß. Mit Letzterem hat er sich jedoch ausschließlich gegen das Maß der baulichen Nutzung gewandt. Den Standort des Vorhabens im Hinblick auf die überbaubare Grundstücksfläche hat er nicht gerügt. Er hat insbesondere auch nicht geltend gemacht, dass das Vorhaben zu dicht an sein Anwesen heranrücke. Auch wenn keine genaue juristische Darlegung der behaupteten Rechtsbeeinträchtigung verlangt werden kann, so muss doch deutlich werden, was als Beeinträchtigung empfunden wird. Somit fehlt es hier an der erforderlichen Thematisierung der Überschreitung der Baulinie (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 2273/04 - NVwZ-RR 2005, 160).

16 Zwischenergebnis: Y kann die Überschreitung der Baulinie nicht geltend machen, da er insoweit präkludiert ist. 2. Höhe des Kniestocks, Dachneigung und Länge der Balkone Auch insoweit rügt Y, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht eingehalten worden seien. Es ist jedoch fraglich, ob diese Festsetzungen überhaupt nachbarschützend sind. Diese Festsetzungen betreffen alle die Gestaltung des Bauwerks. Insoweit besteht kein nachbarliches Austauschverhältnis, vielmehr dienen diese Festsetzungen ausschließlich städtebaulichen Gesichtspunkten, nämlich der Gestaltung des Ortsbilds (BayVGH, Beschl. v ZB Juris betr. Kniestock und Dachneigung; VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 385/80 - Juris betr. Kniestock;. Dürr in Brügelmann, BauGB 30 Rnr. 73). Zwischenergebnis: Auf eine Verletzung der Festsetzungen zur Höhe des Kniestocks, der Dachneigung und der Länge der Balkone könnte sich Y nicht berufen. 3. Zahl der Vollgeschosse und Traufhöhe Auch hier ist zu prüfen, ob entsprechende Festsetzungen im Bebauungsplan dem Schutz der Nachbarn dienen. Anders als bei den Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung, bei denen regelmäßig von einem nachbarlichen Austauschverhältnis ausgegangen wird, kann ein solches bei Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung grundsätzlich nicht angenommen werden (BVerwG, Beschl B , VBlBW 1996, 12). Nachbarschutz haben diese Festsetzungen nur dann, wenn sich den Bebauungsplanunterlagen hinreichend deutlich der Wille der Gemeinde als Planungsträgerin entnehmen lässt, den Maßfestsetzungen diese Wirkung beizulegen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v , a.a.o.). Für einen entsprechenden Willen des Satzungsgebers ist hier nichts ersichtlich. Anderes folgt nicht daraus, dass die Erhaltung der Aussicht in der Begründung des Bebauungsplans genannt wird. Zum einen ist der Standort eines Vorhabens wesentlicher für die Erhaltung der Aussicht als seine Größe. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung der Erhaltung der Aussicht dienen sollen, könnte sich nur dann ergeben, wenn die Begründung sich auf die Festsetzung des Maßes der baulichen

17 Nutzung (insbesondere der Höhe) selbst beziehen würde oder wenn durch die Art der Festsetzungen, beispielsweise bei gestaffelten Festsetzungen, deutlich würde, dass die Aussicht des Oberliegers geschützt werden soll. Zwischenergebnis: Auf eine Verletzung der Festsetzungen hinsichtlich der Zahl der Vollgeschosse und der Traufhöhe kann sich Y nicht berufen. 4. Rücksichtnahmegebot Möglicherweise kann Y jedoch mit Erfolg geltend machen, dass die Auswirkungen der Abweichungen vom Bebauungsplan insgesamt für ihn unzumutbare Folgen haben. Das könnte dann der Fall sein, wenn eine Verletzung solcher nicht nachbarschützender Normen zugleich gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßen würde. Auch hier ist zunächst zu prüfen, ob Y nicht auch insoweit präkludiert ist, da er in seinen Einwendungen zwar konkret Verstöße gegen den Bebauungsplan in dreierlei Hinsicht gerügt, aber weder eine Betroffenheit in eigenen Belangen gerügt noch sonstige Umstände vorgetragen hat, die eine Prüfung der Verletzung des Rücksichtnahmegebots hätte nahelegen können. Allerdings hat er auch insgesamt geltend gemacht, das geplante Gebäude sei zu groß, ohne allerdings befürchtete konkrete Auswirkungen vorzutragen. Dennoch ist hier wohl eine hinreichende Thematisierung erfolgt, soweit es um die Auswirkungen der mit den Einwendungen gerügten Abweichungen vom Bebauungsplan insgesamt geht. Die an das Rücksichtnahmegebot (objektivrechtlich) zu stellenden Anforderungen hängen wesentlich von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab. Dabei kann grundsätzlich um so mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugutekommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, um so weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem Vorhaben verfolgten Interessen sind. Dabei muss allerdings demjenigen, der sein eigenes Grundstück in einer sonst zulässigen Weise baulich nutzen will, insofern ein Vorrang zugestanden werden, als er berechtigte Interessen nicht deshalb zurückzustellen braucht, um gleichwertige fremde Inte-

18 ressen zu schonen. Diesem (objektiv-rechtlichen) Rücksichtnahmegebot kommt nur ausnahmsweise drittschützende Wirkung zu, soweit in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist (vgl. BVerwG, Urt. v C , BVerwGE 52, 122 -). Bei der insoweit gebotenen Abwägung der Interessen der Beteiligten ist auch zu berücksichtigen, ob ein Vorhaben die Festsetzungen eines Bebauungsplans einhält oder ob es nur ausnahmsweise zulässig ist (VGH Bad.- Württ., Urt. v S 138/03 - VBlBW 2004, 146; VGH Bad.-Württ., Beschl. v , - 3 S 1923/07 - VBlBW 2008, 147). Bei einem befreiungsbedürftigen Vorhaben kann die Schwelle rücksichtsloser Betroffenheit des Nachbarn schon bei Nachteilen von etwas geringerer Intensität erreicht sein (VGH Bad.-Württ., Beschl. v , a.a.o.). Es ist somit zu prüfen, ob das Vorhaben wegen der Höhe des Kniestocks, der Traufhöhe, der Geschossigkeit und der Dachneigung zusammen gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstößt. Dabei sind die konkreten Auswirkungen des geplanten Vorhabens auf das Gebäude des Y zu prüfen. Da sich Y gegen die Größe des geplanten Vorhabens wendet, ist zunächst zu prüfen, ob dieses eine erdrückende Wirkung auf das Anwesen des Y hat. Eine erdrückende Wirkung wird in der Rechtsprechung nur bei besonders krass gelagerten Fällen angenommen, so etwa bei der Errichtung eines elfgeschossigen Hochhauses nur 20 m von einem zweigeschossigen Gebäude entfernt (BVerwG, Urteil vom C , DVBl 1981, 928). Hier wird das geplante Vorhaben nur 20 cm größer als das Anwesen des Y bei einem Abstand von 6 m zur Grenze und 11 m zum Anwesen des Y. Von einer erdrückenden Wirkung kann daher nicht ausgegangen werden. Sonstige konkrete Auswirkungen auf das Anwesen des Y sind nicht ersichtlich. Eine unzumutbare Verschattung ist angesichts der Größenverhältnisse und des Abstands nicht zu erwarten. Im übrigen wird den Belangen der ausreichenden Belichtung und Belüftung regelmäßig durch die bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften, die hier eingehalten sind, Rechnung getragen. Es kann daher offen bleiben, ob die von Y gerügten Maße gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans verstoßen, da selbst dann die Auswirkungen für ihn hinzunehmen wären, da sie so geringfügig sind.

19 Fazit: Die Baugenehmigung verstößt nicht gegen Bestimmungen, die dem Schutz des Y als Nachbarn dienen und auf die er sich (noch) berufen kann. III. Gesamtergebnis: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig aber unbegründet