2. Seine Aussage müsste falsch gewesen sein. Fraglich ist, nach welchen Kriterien sich die Unrichtigkeit einer Aussage bemisst.

Transkript

1 ALPMANN & SCHMIDT JURISTISCHE LEHRGÄNGE - REPETITORIUM BONN-DÜSSELDORF-KÖLN-POTSDAM RAe Gründer Pohl Kuglin - Strafrecht: RA Pohl StrafR AT LB 12 Seite 1 / 10 Fall 12: Lösung: Strafbarkeit des F I. 153 F könnte sich wegen falscher uneidlicher Aussage strafbar gemacht haben. 1. F sagt hier vor Gericht aus. 2. Seine Aussage müsste falsch gewesen sein. Fraglich ist, nach welchen Kriterien sich die Unrichtigkeit einer Aussage bemisst. HM; BGHSt 7, 147; Wessels/Hettinger BT 1 17 I 1 a; Sch/Sch/Lenckner Vor. 153 Rdn. 6: Wird über eine äußere Tatsache ausgesagt, so ist die Aussage falsch, wenn sie mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Ob das der Fall ist, ergibt ein Vergleich zwischen Aussageinhalt und objektiver Sachlage (= objektive Theorie). Hier war die Angabe, F sei mit A am Tatabend zusammengewesen falsch. 3. F müsste vorsätzlich gehandelt haben. Er wusste hier, dass A nicht "am fraglichen Abend" mit ihm zusammengewesen war. Dass er darüber hinaus den A für schuldig hielt, ist hier ohne Bedeutung. 4. Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. 5. F müsste schuldhaft gehandelt haben. a) Zum Zeitpunkt der Aussage hatte er nach dem Konsum einer Flasche Wodka eine BAK von 3,2 o/oo. Damit lag eine krankhafte seelische Störung bei F gem. 20 vor, sodass eine Bestrafung wegen Schuldunfähigkeit ausscheidet. b) Vom Grundsatz der Straflosigkeit bei Schuldlosigkeit könnte jedoch hier eine Ausnahme zu machen sein, weil F diesen Zustand vorsätzlich und bereits im Hinblick auf die spätere Aussage vor Gericht selbst herbeigeführt hatte. Eine solche Ausnahme könnte nach den Regeln der sog. actio libera in causa rechtlich zulässig sein. Fraglich ist zunächst, ob eine rechtlich einwandfreie Herleitung einer actio libera in causa überhaupt ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG möglich ist. aa) Der Begriff der actio libera in causa ( alic ) nach der bisherigen Terminologie: Jescheck/Weigend AT 40 VI 1; Sch/Sch/Lenckner 20 Rdn. 33, 36, 38; BGHSt 17, 333; BGH bei Holtz MDR 1991, 1020: Trotz Schuldunfähigkeit bei der Tatausführung kann sich eine Strafbarkeit des Täters wegen der Tat nach den Grundsätzen der actio libera in causa ergeben. Darunter ist das verantwortliche Ingangsetzen eines Verhaltens zu verstehen, das im Zeitpunkt der Schuldunfähigkeit zu einer Tatbestandsverwirklichung führt, wobei die "in causa" freie Handlung darin liegt, dass der schuldfähige Täter den Zustand des 20 selbst herbeiführt. Eine vorsätzliche actio libera in causa liegt vor, wenn sich der (auch bedingte) Vorsatz im Zeitpunkt der Schuldfähigkeit sowohl auf die Herbeiführung der Schuldunfähigkeit als auch auf die spätere Begehung der konkreten tatbestandsmäßigen Handlung in diesem Zustand bezieht. Eine Haftung aus Fahrlässigkeitstat wegen fahrlässiger actio libera in causa ist möglich, wenn den Täter entweder sowohl bezüglich der Herbeiführung des Defektzustandes als auch der späteren Straftat, ein Sorgfaltsvorwurf trifft; ferner dann, wenn er in bezug auf den Defektzustand oder in bezug auf die spätere Straftat vorsätzlich und im übrigen sorgfaltswidrig gehandelt hat. bb) Vorliegend käme eine Herleitung der alic auf der Basis der Ausdehnungs- und Ausnahme Theorie in Betracht

2 StrafR AT LB 12 Seite 2 / 10 (1) Ausdehnungstheorie (u.a. Streng JZ 1994, 709; ders. JuS 2001, 540 ff): "Bei Begehung der Tat" isv 20 ist nicht nur Tatbestandsverwirklichung isv Versuch oder Vollendung, sondern auch noch das vortatbestandliche, auf die spätere Tatbestandsverwirklichung bezogene Vorverhalten. Auf der Grundlage diese Theorie ist der Anwendungsbereich des 20 auch auf das den Rausch des Täters begründende Vorverhalten auszudehnen. War der Täter zu diesem Zeitpunkt (noch) schuldfähig, so soll 20 nicht greifen und er Täter wegen schuldhafter Tatbegehung bestraft werden können. Vorliegend führt dies zu einer Bestrafung des F aus 153, da er zum Zeitpunkt der Rauschherbeiführung voll schuldfähig war. Einer derartigen Ausdehnung des Begriffes bei Begehung der Tat (nur) bei 20 steht jedoch entgegen, dass der Wortlaut in den 16, 17 identisch ist, ohne das eine Ausdehnung dort stattfände. Der BGH hält die Ausdehnungstheorie folglich für nicht anwendbar. BGH, NStZ 1997, 228 f zu 315 c, 316.: "Eine Ausdehnung des Begriffs der "Begehung der Tat" isd 20 StGB in der Weise, dass das "vortatbestandliche, auf die Tatbestandsverwirklichung bezogenen Vorverhalten", auch soweit es sich nicht als Versuchshandlung, sondern als bloße Vorbereitung darstellt, im Schuldtatbestand erfasst wird (so Streng aao),... nicht möglich (Rudolphi in SK-StGB, 20 Rn 28 c; Roxin 20 Rn 66 a; Neumann in Festschrift für Arthur Kaufmann S. 581, 587 f). Es spricht nichts dafür, dass das Strafgesetzbuch den in 16 Abs. 1, 16 Abs. 2, 17 S. 1 und in 20 unterschiedslos verwendeten Begriff in 20 in einem weiteren Sinn verstanden wissen will als in jenen anderen Vorschriften. Im übrigen hätte dieses "Ausdehnungsmodell" über die Fallgestaltungen der actio libera in causa hinaus, um die es ihr geht, eine auch unter Präventions- und Gerechtigkeitsgedanken nicht zu rechtfertigende Einschränkung des 20 StGB zur Folge (vgl. die Fallgestaltung in BGH NStZ 1995, 329)." (2) Denkbar wäre die Herleitung der alic über die sog. Ausnahmetheorie: Ausnahmetheorie (Jescheck/Weigend AT 40 VI 2; Lackner/Kühl 20 Rdn. 25): Die actio libera in causa ist eine ungeschriebene gewohnheitsrechtliche anerkannte Ausnahme zu 20, vergleichbar mit 35 Abs. 1 S. 2 oder 17 S. 2. Der BGH verwirft auch diesen Lösungsweg in Bezug auf 315 c, 316: BGH, aao.: "Das Ausnahmemodell ist mit dem eindeutigen Wortlaut des 20, nach dem die Schuldfähigkeit "bei Begehung der Tat" vorliegen muss, nicht in Einklang zu bringen. Aus diesem Grunde kann die actio libera in causa auch nicht als richterrechtliche Ausnahme von dem Koinzidenzprinzip (so Jähnke aao, Rn 78) oder als Gewohnheitsrecht (so Lenckner, Jescheck/Weigend, Otto jeweils aao; Lemke in Ulsamer, Lexikon des Rechts, Strafrecht, Strafverfahrensrecht 2. Aufl., S. 826) anerkannt werden. Beide Erklärungsversuche sind mit Art. 103 Abs. 2 GG, der strafbarkeitsbegründendes Gewohnheitsrecht verbietet... nicht vereinbar. Stellungnahme: Das Ausnahmemodell ist mit dem eindeutigen Wortlaut des 20, nach dem die Schuldfähigkeit "bei Begehung der Tat" vorliegen muss, nicht in Einklang zu bringen. Die Ausnahme als richterrechtliche oder gewohnheitsrechtliche Rechtsfortbildung zu begreifen, verstößt gegen Art 103 Abs. 2 GG. Der darin normierte Bestimmtheitsgrundsatz gilt nicht nur dann, wenn es um die Auslegung einzelner Straftatbestände geht, sondern in gleicher Weise bei der Auslegung von Bestimmungen des Allgemeinen Teils des StGB (vgl. Salger NStZ 1993, 561 ff, Hettinger GA 1989, 1 ff; BGH, NStZ 1997, 228 f). Damit scheidet eine Bestrafung des F wegen der vor Gericht gemachten uneidlichen Aussage als solcher aus. II. 153 i.v.m. den Grundsätzen der "actio libera in causa" In Betracht käme eine Bestrafung aber dann, wenn wegen des vorsätzlichen Herbeiführens des Trunkenheitszustandes eine Vorverlagerung des Schuldvorwurfs auf den Zeitpunkt des "Sich- Betrinkens" nach den Grundsätzen der alic möglich wäre. 1. Eine Anerkennung kann diese Rechtsfigur jedoch nur dann finden, wenn ihre juristische Ableitung rechtlich überzeugend und vor allem mit dem Wortlaut und der Gesetzessystematik des StGB in Einklang zu bringen ist. Die Herleitung könnte neben den bereits genannten Ansätzen mit den folgenden Modellen möglich sein:

3 StrafR AT LB 12 Seite 3 / 10 a) hm: Vorverlegungstheorie (BGHSt 17, 333, 335; Rudolphi in SK-StGB, 20 Rn 28 d Baumann/Weber/Mitsch AT 19 Rdn 35; Roxin AT 1 20 Rdn 58): Mit der actio libera in causa ist es möglich, den Tatbestandsvorwurf bereits bei der Herbeiführung der Schuldunfähigkeit beginnen zu lassen; den Zeitpunkt der Verantwortlichkeit vorzuverlagern. b) "Werkzeugtheorie"; (Tröndle/Fischer, 20 Rz.19; Jakobs AT 17/64): Der Täter kann sich als mittelbarer Täter selbst zum Werkzeug machen, indem er sich verantwortlich in eine Lage versetzt, die seine Zurechnungsfähigkeit ausschließt und in der er dann eine zuvor erkannte oder erkennbare rechtswidrige Tat begeht. Als grundsätzliches Bedenken gegen die Ansätze der Vorverlegungs- bzw. Werkzeugtheorie könnte wiederum auf Art. 103 Abs. 2 GG verwiesen werden. Gleichwohl findet die Werkzeugtheorie aber ihre Stütze in 25 Abs Alt.; die Vorverlegungstheorie ist eine konsequente Weiterentwicklung der Lehre von der objektiven Zurechnung und der Gleichwertigkeit der Bedingungen im Rahmen der Kausalitätsprüfung nach der conditio-formel. Prinzipielle Bedenken wie gegen das Ausnahme- und Ausdehnungstheorie bestehen deshalb jedenfalls nach hm nicht. 2. Fraglich ist hingegen, ob eine Herleitung auch bei eigenhändigen Tätigkeitsdelikten wie 153 möglich ist. a) Geht man mit den Vertretern der Vorverlagerungstheorie, der sog. Tatbestandslösung davon aus, dass bereits das - nicht hinwegdenkbare - Sich-Betrinken vor der geplanten oder in Kauf genommenen Tat den entscheidenden Teil der Tatbestandsverwirklichung bildet, so könnte F "bei Begehung der Tat" isv 20 StGB durchaus schuldfähig gewesen sein. Unter Zurechnungsgesichtspunkten hat er nämlich bereits durch die Herbeiführung des Rausches eine Ursache für die spätere falsche Aussage gesetzt. Der BGH hat allerdings bei den Tätigkeitsdelikten der 315 c, 316 die Anwendung dieser Vorverlagerungstheorie abgelehnt: BGH, NStZ 1997, 228 f: "Mit der Erwägung, dass, wenn der Alkoholkonsum zur Schuldunfähigkeit führt, bereits das Sich-Betrinken die eigentliche Tatbestandshandlung darstellt (vgl. BGHSt 17, 333, 335; BayObLG bei Janiszewski NStZ 1988, 264), kann die Anwendung der actio libera in causa auf die Straßenverkehrsgefährdung nicht begründet werden. Diese sog. "Tatbestandslösung", der die Vorstellung zugrundeliegt, dass bereits das Trinken ein Anfang der Ausführung der geplanten Tat ist mag, was hier keiner Entscheidung bedarf, trotz aller grundsätzlichen Bedenken gegen ihren, bei anderen Delikten eine tragfähige Grundlage für die Rechtsfigur der actio libera in causa darstellen. Bei Tatbeständen aber, die wie die 315c, 316 StGB ein Verhalten verbieten, das nicht auch als die Herbeiführung eines dadurch verursachten, von ihm trennbaren Erfolges begriffen werden kann, kann sie die Annahme schuldhafter Taten trotz schuldausschließenden Vollrausches bei der eigentlichen Tathandlung nicht rechtfertigen. Das gilt nicht nur für den Fall eines vorsätzlichen Verstoßes gegen diese Vorschriften, sondern auch für fahrlässige Zuwiderhandlungen. b) Begreift man die Rechtsfigur der actio libera in causa als ein Sonderfall der mittelbaren Täterschaft isv 25 Abs Alt. StGB, bei dem der Täter sich zur Ausführung der Tat seiner eigenen Person als Werkzeug bedient ( Werkzeugtheorie ), so bleibt eine Herleitung bei eigenhändigen Aussagedelikten fraglich: aa) BGH, aao zu 315 c, 316: "Sieht man von den grundsätzlichen Bedenken gegen dieses Begründungsmodell ab (vgl. Jähnke in LK 20 Rn 77), so ist auch nach ihm die tatbestandsmäßige Handlung letztlich das Sich- Berauschen. Indem der Täter sich berauscht, führt er aber - wie ausgeführt - kein Fahrzeug (im Ergebnis ebenso - allerdings mit dem Hinweis darauf, dass es sich bei der Trunkenheitsfahrt... um eigenhändige Delikte handelt - Jakobs aao, Rn 67; Roxin, StrafR AT I, 20 Rn 61...)." Überträgt man diese Grundsätze des BGH zu 315 c, 316 auf den vorliegenden Fall, so ist wegen des Charakters der Aussagedelikte als eigenhändige Tätigkeitsdelikte eine Herleitung der alic ebenfalls nicht möglich. Die Herbeiführung des Rauschzustandes ist nicht gleichzusetzen mit der eigentlichen Aussage vor Gericht. Eine Bestrafung aus 153 entfällt danach. bb) Hirsch, NStZ 1997, 230; i. Erg. auch Lackner/Kühl 315 c Rdnr. 11; auf der Grundlage der Ausdehnungstheorie auch Streng JuS 2001, 540, 544: Nach dem Tatbestandsmodell handelt es sich bei der alic um einen Fall mittelbarer Begehung, d.h. der Täter macht sich selbst zum Werkzeug seiner Tat. Der von daher auftauchende Gedanke, dass die Rechtsfigur dann hier doch schon deshalb außer Betracht bleibe, weil es sich bei 315 c (und 21 StVG) wie mit der h.m. anzunehmen um eigenhändige Delikte handelt, wäre nicht schlüssig. Dass bei eigenhändigen Delikten mittelbare Täterschaft nicht möglich ist, besagt nur, dass eine Täterschaft Dritter

4 StrafR AT LB 12 Seite 4 / 10 ausscheidet. Hier aber handelt es sich um eine mittelbare Begehung durch den Täter selbst. (...) Dass ein derart früher Handlungsbeginn ebenfalls bei 315 c StGB und 21 StVG möglich ist, wird zusätzlich dadurch bestätigt, dass das im Zustand der Fahruntüchtigkeit oder das ohne Fahrerlaubnis erfolgende Fahren eines Kfz auch auf Fahrlässigkeit beruhen kann. Die Sorgfaltswidrigkeit, die zu einem solchen Geschehen führt, kann hier wie auch sonst schon vor dem Fahren selbst liegen. Nach diesem Ansatz bliebe es bei den bisherigen Grundsätzen zur alic auch für die Fälle der eigenhändigen Tätigkeitsdelikte; F wäre aus 153 i.v.m. den Grundsätzen der alic zu bestrafen. cc) Stellungnahme: Die Argumentation von Hirsch zeigt, dass die neue Rspr. des BGH jedenfalls nicht zwingend ist und das sich durchaus auf der Grundlage der bisherigen hm Argumente finden lassen, die für eine Anwendung der Rechtsfigur der alic auch bei eigenhändigen Tätigkeitsdelikten sprechen. Gleichwohl sollte einen Anwendung der alic in den Fällen der 153 ff unterbleiben, da das Hauptbegründungsmodell der Vorverlagerung des Tatansatzes bei Aussagedelikten scheitern muss. Eine zurechenbare Verursachung - bei Tätigkeitsdelikten ohnehin streng genommen nicht möglich - einer falschen Aussage kann frühestens bei Gericht beginnen. Eine Vorverlagerung verstieße mithin gegen den eindeutigen Wortlaut des 153 und damit gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Mit dem BGH muss daher hier von einer Nichtanwendbarkeit der Regeln der alic ausgegangen werden. III. 258 Abs. 1, 22, 23 F könnte sich aber wegen versuchter Strafvereitelung zu Gunsten A strafbar gemacht haben. 1. Eine vollendete Strafvereitelung scheidet schon mangels einer durch A begangenen Haupttat aus. 2. Der Versuch ist gem. Abs. 4 strafbar. 3. F müsste Tatentschluss zur Verwirklichung des 258 Abs. 1 gehabt haben. a) Da F den A irrig für den Täter des Diebstahls gehalten hatte, ging er vom Vorliegen einer rechtswidrigen Vortat des A gem. 242 aus. b) F hatte den Willen, dass sein Freund A jedenfalls auch wegen seiner (F s) Aussage unter dem Gesichtspunkt drohender Strafverfolgung bessergestellt werden sollte; er sollte möglichst freigesprochen werden. F hatte somit die Absicht, die Strafe des A ganz zu vereiteln. 4. Mit Beginn seiner Aussage vor Gericht hat F nach seiner Vorstellung gem. 22 zur Tat angesetzt. 5. Er handelte rechtswidrig. 6. Zum Zeitpunkt der Aussage vor Gericht fehlte dem F aber wiederum die Schuldfähigkeit, sodass eine Versuchsstrafbarkeit bezogen auf diesen Tatzeitpunkt wiederum ausscheidet. IV. 258 Abs.1, 22, 23 i.v.m den Grundsätzen der alic Fraglich ist aber, ob nicht im Rahmen des 258 Abs.1 eine Anwendung der Grundsätze der alic in Betracht kommt und daher eine Versuchsstrafbarkeit hier gegeben sein könnte. 1. Folgt man der o.g. Rechtsprechung, so scheidet eine alic insgesamt bei reinen Tätigkeitsdelikten aus, da dort eine Vorverlagerung unter Zurechnungsgesichtspunkten nicht möglich erscheint. Gleiches gilt möglicherweise auch bei eigenhändigen Delikten oder bei verhaltensgebunden Erfolgsdelikten, was der BGH selbst allerdings noch nicht bestätigt hat. Formal hatte der BGH die Tragfähigkeit der vorsätzlichen actio libera in causa bei Delikten dieser Art zunächst offengelassen. Durch den - leider ohne Begründung gebliebenen - Beschluss vom (NStZ 1997, 230) sowie den weiteren Beschluss vom (NStZ 2000, 484, 485) hat der BGH inhaltlich jedoch bereits klargestellt, dass die Rechtsfigur der alic zunächst bei 315 c StGB (und 21 StVG) keine Anwendung erfahren kann. Eine weitere Einschränkung der Regeln der alic kommt nach Auffassung des BGH nicht in Betracht. Inwieweit Einschränkungen bei weiteren eigenhändigen Tätigkeitsdelikten gleichwohl aus dogmatischen Gründen vorzunehmen sind, bleibt abzuwarten, muss aber hier auch nicht entschieden werden, da 258 ein reines - nicht eigenhändiges - Erfolgsdelikt ist.

5 StrafR AT LB 12 Seite 5 / 10 Will man die Rechtsfigur der alic daher mit der weiterhin ganz hm nicht ganz aufgeben, so scheidet eine Herleitung nach der Vorverlegungs- und Werkzeugtheorie (die anderen Erklärungsmodelle sind generell mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang zu bringen) z.b. dann nicht aus, wenn ein nicht verhaltensgebundenes Erfolgsdelikt zu prüfen ist. Für das Erfolgsdelikt des 258 Abs. 1 bedeutet dies, dass eine Bestrafung nach den Grundsätzen der alic möglich bleibt, wenn der Täter durch die Herbeiführung des Rauschzustandes vorsätzlich eine Ursache für den späteren Vereitelungserfolg gelegt hat. 2. Im vorliegenden Fall bleibt damit zu prüfen, ob zum Zeitpunkt der Herbeiführung des Rausches die Voraussetzungen einer versuchten Strafvereitelung vorlagen. F nahm an, der A sei Täter des Diebstahls; er hatte somit den Entschluss hinsichtlich eines Strafverfolgungsanspruches aus einer Vortat gem. 242, dessen Durchsetzung er durch seine Aussage absichtlich vereiteln wollte. 3. Nach der herrschenden Vorverlagerungstheorie hat er zur Tat bereits mit Herbeiführung des Rauschzustandes angesetzt (str); jedenfalls aber mit Beginn der Aussage. 4. Er handelte rechtswidrig und schuldhaft. 5. Ein Rücktritt gem. 24 Abs. 1 kommt nicht in Betracht. F hat sich wegen versuchter Strafvereitelung zu Gunsten des A strafbar gemacht. V. 164 Abs.1 F könnte sich durch seine Aussage bei Gericht wegen einer falschen Verdächtigung - eines Diebstahls - des Z strafbar gemacht haben. 1. Indem F den Z vor Gericht wider besseres Wissen einer rechtswidrigen Tat ( 11 Abs. 1 Nr. 5) des Diebstahls bezichtigte, hat F den Tatbestand des 164 Abs. 1 verwirklicht. Dabei kam es ihm laut Sachverhalt auch darauf an, ein polizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Z zu veranlassen. 2. Zum Zeitpunkt der Aussage bei Gericht war F allerdings wie gesehen schuldunfähig. VI. 164 Abs. 1 i.v.m. den Grundsätzen der alic? Denkbar wäre, dass sich F aus 164 Abs. 1 i.v.m. den Grundsätzen der alic strafbar gemacht hat. 1. Nach den vorliegend noch nicht aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnten Herleitungsmöglichkeiten der alic hat die Werkzeugtheorie hier keine Schwierigkeiten mit einer Bestrafung aus 164 Abs. 1. Die falsche Verdächtigung ist anders als die uneidliche Falschaussage kein eigenhändiges Delikt. Da eine mittelbar täterschaftliche Begehung möglich ist, steht einer Anwendung der Regeln der alic nichts im, Wege. 2. Probleme bereitet jedoch die Vorverlagerungstheorie: 164 ist ein reines Tätigkeitsdelikt, auf einen Verdächtigungserfolg, also beispielsweise eine Irrtumserregung bei den Ermittlungsbehörden kommt es nicht an. Dementsprechend sind Kausalität uns Zurechnung nicht zu prüfen. Will man die dogmatische Herleitung der alic also nicht völlig außer Betracht lassen, dann verbietet sich die Anwendung der alic auf der Basis des Tatbestandsmodells jedenfalls dann, wenn eine reine Tätigkeit unter Strafe gestellt ist (so der BGH zu 315 c, 316). 3. Stellungnahme: Die Werkzeugtheorie basiert auf der Annahme, dass es wertungsmäßig nicht darauf ankommen kann, ob ein Dritter oder aber der Täter selbst als Tatmittler fungiert. Wenngleich diese Wertung durchaus nachvollziehbar sein mag, so ist der Wortlaut des 25 Abs Alt. doch eindeutig: Die Tat muss durch einen anderen (!) begangen werden. Dies schließt die Annahme eines Werkzeuges durch sich selbst aus. Die Werkzeugtheorie ist abzulehnen. VII: 145 d Abs. 2 Nr. 1 (i.v.m. alic) Der objektiv und subjektiv im Hinblick auf die Bezichtigung des Z mit verwirklichte 145 d Abs. 2 Nr. 1 scheidet als ebenfalls reines Tätigkeitsdelikt auf der Basis der alic aus.

6 StrafR AT LB 12 Seite 6 / 10 VIII. 229 (durch Umreißen des Gerichtsdieners) F könnte sich wegen fahrlässiger Körperverletzung wegen Mitreißens des Gerichtsdieners strafbar gemacht haben. 1. Die blutige Platzwunde ist durch eine nicht hinwegdenkbare Handlung des A, das Umreißen des G beim Stolpern, verursacht worden. 2. Die objektive Sorgfaltspflichtverletzung wird durch die erhebliche, die Steuerungsfähigkeit wesentlich beeinträchtigende Trunkenheit des F indiziert. 3. Objektive Zurechnung Da sich die Körperverletzung hier als unmittelbare Folge des Umreißens des G darstellt, besteht der erforderliche Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fahrlässigem Verhalten und Erfolg. 4. Rechtswidrigkeit ist gegeben. 5. F handelte aber ohne Schuld, da er 3,2 0/oo BAK aufwies. IX. 229 (durch Sichbetrinken mit der Folge des Umreißens des G?) Die fahrlässige Körperverletzung könnte aber durch Herbeiführung des Rauschzustandes als solcher begangen worden sein. 1. Der tatbestandsmäßige Erfolg ist eingetreten. 2. Der dem F zu machende Vorwurf kann hier nicht mehr in dem Stolpern gemacht werden, da F zu diesem Zeitpunkt schon schuldunfähig war (s.o.). F könnte sich aber sorgfaltswidrig in einem Rauschzustand versetzt haben. Die hier zu prüfende Tathandlung wäre folglich die des Sichberauschens. a) Fraglich ist zunächst, ob die Haftung ohne weiteres auf den Zeitpunkt des Sichbetrinkens bezogen und somit vorverlagert werden darf. Otto Jura 1986, 426, 433; BGHSt 40, 341, 343; BGH NStZ 1997, 228, 229 zu 222: Gegenstand des strafrechtlichen Vorwurfs ist bei wie auch bei anderen fahrlässigen Erfolgsdelikten - jedes in bezug auf den tatbestandsmäßigen "Erfolg" sorgfaltswidrige Verhalten des Täters, das diesen ursächlich herbeiführt. Aus diesem Grunde bestehen, wenn mehrere Handlungen als sorgfaltswidrige in Betracht kommen (wie das Sichbetrinken trotz erkennbarer Gefahr einer anschließenden Trunkenheitsfahrt einerseits und diese Fahrt selbst andererseits), keine Bedenken, den Fahrlässigkeitsvorwurf an das zeitlich frühere Verhalten anzuknüpfen, das dem Täter - anders als das spätere - auch als schuldhaft vorgeworfen werden kann. b) Hier liegt die Tathandlung ebenfalls in der Herbeiführung des Rausches. Das Sichbetrinken ist ohne weiteres eine anknüpfbare Handlung, ohne dass es dazu eines Rückgriffes auf die Grundsätze der alic bedarf. 3. Das Berauschen müsste dann aber auch kausal für die Verletzung des Beamten gewesen sein. Da F ohne Alkoholisierung die Kontrolle über seinen Bewegungsablauf nicht verloren (laut SV stolperte F alkoholbedingt ) und den G dann nicht umgerissen hätte, ist die Kausalität zu bejahen. 4. Objektive Sorgfaltswidrig- und Vorhersehbarkeit Ein Sichbetrinken ist jedenfalls dann fahrlässig, wenn keine Maßnahmen vom Täter ergriffen werden, die schädigendes Fehlverhalten im Zustand der Alkoholisierung verhindern helfen. Betrinkt sich mithin jemand bewusst, um einen Zustand der eingeschränkten Steuerungsfähigkeit herbeizuführen und sich dann in die Öffentlichkeit zu begeben, so schafft er eine unabgeschirmte Gefahr für Dritte. Es ist nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit und damit obj. vorhersehbar, dass es in diesem Zustand zu schädigenden Fehlreaktionen kommen konnte. (Anmerkung: Der typische Fall ist der vom BGH entschiedne: Das Sichbetrinken trotz erkennbarer Gefahr einer anschließenden Trunkenheitsfahrt bzw. das Unterlassen des Schaffens von Weggehhemmnissen wie z.b. der Abgabe des KFZ-Schlüssels etc.) 5. Der Körperverletzungserfolg ist auch objektiv zurechenbar, da sich das Risiko des Herbeiführens eines Rauschzustandes realisiert hat.

7 StrafR AT LB 12 Seite 7 / Rechtswidrigkeit ist zu bejahen 7. Schuld a) Schuldfähigkeit "bei Begehung der Tat"? Bei verhaltensneutralen, fahrlässigen Erfolgsdelikten bedeutet "Begehung der Tat" isv 20 auch schon die Vornahme der ersten anknüpfbaren sorgfaltswidrigen Handlung. Hier war F im Zeitpunkt des Sichbetrinkens noch schuldfähig. b) Fahrlässigkeitsschuld? Da F den Zustand der Enthemmung bewusst herbeigeführt hat, um seine (anderweitige) Verantwortlichkeit auszuschließen, war für ihn auch die allgemeine Gefährlichkeit seines Verhaltens und die möglichen körperverletzenden Folgen alkoholisierten Auftretens in der Öffentlichkeit erkennbar. Die subjektive Sorgfaltspflichtverletzung bei subj. Vorhersehbarkeit ist zu bejahen. 229 durch Herbeiführung des Rauschzustandes ist folglich gegeben. X. 323 a Abs. 1 F könnte sich schließlich wegen Vollrausches strafbar gemacht haben. 1. Er hat sich vorliegend vorsätzlich in einen Zustand gem. 20 versetzt und damit die Schwelle eines Rausches (min. Zustand des 21; str.) sicher überschritten. 2. Objektive Strafbarkeitsbedingung ist das Vorliegen einer sog. Rauschtat, dh. einer Tat, aus der wegen Eingreifens der 20/21 eine unmittelbare Bestrafung nicht möglich war. a) Dies ist vorliegend zunächst 153, der wegen des 20 und mangels Anwendbarkeit der Grundsätze der alic nicht unmittelbar griff. Gleiches gilt für 164 Abs. 1 und den allerdings im Wege der formellen Subsidiarität zurücktretenden 145 d Abs. 2 Nr. 1. b) Aus 288, 22, 23 und fahrlässiger Körperverletzung ist F indessen jedenfalls durch Herbeiführung des Rausches selbst strafbar (alic). Insoweit scheidet eine zusätzliche Bestrafung aus 323 a Abs. 1 (wobei offen bleiben kann, ob dies bereits auf Tatbestandsebene oder aus Konkurrenzgründen - so die hm - geschieht; str.; vgl. Lackner/Kühl 323 a Rdnr. 19)). 3. F handelte rechtswidrig und schuldhaft. Ergebnis: 258, 22, 23 (alic), 229, 323 a (153, 164); 52 (Anmerkung: Handlungseinheit, weil alle Tathandlungen durch die Rauschherbeiführung begangen werden ) Abwandlung: I. 212 Durch Abgabe des Schusses auf den G ist der Tatbestand des Totschlages tatbestandsmäßig und rechtswidrig verwirklicht worden. Bezogen auf die unmittelbare Tatbegehung entfällt aber in dubio pro reo gem. 20 die Schuld, da F mglw. schuldunfähig war. II. 212 ivm vorsätzlicher actio libera in causa F könnte sich gem. 212 i.v.m. den Grundsätzen der alic strafbar gemacht haben.

8 StrafR AT LB 12 Seite 8 / Die Herleitung der alic erfolgt nach hm bei nicht tätigkeitsgebundenen Erfolgsdelikten wiederum nach der Vorverlegungs- und Werkzeugtheorie. Zu entscheiden ist an dieser Stelle lediglich, ob die Rechtsfigur der alic aus grundsätzlichen Erwägungen insgesamt abzulehnen ist (s.o.; Ausgangsfall). Dies ist mit der hm abzulehnen. 2. F müsste dann zum Zeitpunkt der Herbeiführung des Rauschzustandes vorsätzlich im Hinblick auf die spätere Tötung des Beamten und auf das Sich-Berauschen gehandelt haben. Beides ist dem SV ( wie von Anfang an geplant ) zu entnehmen. 3. F handelte zu diesem Zeitpunkt auch rechtswidrig und schuldhaft 4. Fraglich ist aber, ob der Umstand, dass nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden kann, ob F wirklich schuldunfähig war, eine Bestrafung nach den Grundsätzen der alic gleichwohl ausschließt. In dubio war zwar unter I. angenommen worden, dass F schuldunfähig war. Der in dubio -Satz dient aber nicht zur eindeutigen Festlegung von Sachverhaltsalternativen sondern ist bzgl. jedes Tatbestandsmerkmals und bzgl. jeden neuen Tatbestandes erneut anzuwenden. Hier ist aber zu beachten, dass eine Bestrafung aus 212 auf der einen und eine aus 212 i.v.m. den Grundsätzen der a.l.i.c. aus der anderen Seite vergleichbar ist, beide Möglichkeiten folglich strafrechtlich als gleichwertig zu behandeln sind. Nach den Grundsätzen der sog. unechten Wahlfeststellung (vgl. HM: Sch.-Sch.- Esser, 1 Rz. 71 ff. m.w.n.) oder Tatsachenalternativität ist im Falle einer Sachverhaltsungewissheit, die aber nicht zu einer Rechtsnormungewissheit führt, eine eindeutige Bestrafung möglich. F ist daher jedenfalls aus 212 zu bestrafen, entweder, weil er sich betrunken oder aber den G erschossen hat. 5. Fraglich bleibt, ob nicht für den Fall der ebenfalls möglichen und nunmehr ggf. in dubio zu unterstellenden verminderten Schuldfähigkeit gem. 21 zumindest von einer Strafmilderung gem. 49 Abs. 1 auszugehen ist. Dem tritt der BGH jedenfalls dann entgegen, wenn die verminderte Schuldfähigkeit wie hier auf einer vom Täter selbst verschuldeten Trunkenheit beruht (BGH NStZ 2003, 480, 481, zuletzt BGH NStZ 2004, 678, 680). Die Lehre kommt zum selben Ergebnis, indem sie zum Teil die Regeln der alic auch auf den 21 anwenden will. Eine Strafmilderung scheidet aus. F hat sich gem. 212 strafbar gemacht. III. 211 i.v.m. alic Da F den G aus Hass tötet, liegt ein niedriger Beweggrund, dh. ein auf sittlich tiefster Stufe stehendes, geradezu verachtenswertes Motiv gem. 211 vor. IV. 323 a ivm 212 als Rauschtat? Ein vorsätzliches Sichberauschen ist schon zweifelhaft, weil nicht sicher ist, ob F schuldfähig, vermindert schuldfähig oder schuldunfähig war. Fraglich ist daher, ob überhaupt ein Rausch im Sinne des TB vorliegt: 1. Bay ObLG JR 1980, 27, 28 ( 330 a = 323 a n.f.); OLG Köln VRS 68 (1985), 38 f; Krey BT 1 Rdn 805; Lackner/Kühl 323 a Rdn 4; Ranft Jura 1988, 133, 138; offengelassen von BGH NJW 1983, 2889, 2890): Es ist entscheidend darauf abzustellen, dass der Tatbestand des 323 a Abs. 1 StGB nur erfüllt ist, wenn sich der Täter in einen "Rausch" versetzt hatte; nicht festzustehen braucht lediglich, dass dieser Rausch zu einem Ausschluss der Schuldfähigkeit geführt hatte. Der Eintritt des Rausches als Tatbestandsmerkmal muss voll nachgewiesen werden. Von einem Rausch kann nicht gesprochen werden, wenn die Alkoholbeeinflussung (möglicherweise) noch nicht einmal einen Grad erreicht hatte, bei dem die Schuldfähigkeit wenigstens erheblich vermindert gewesen ist. Wenn weder volle Schuldfähigkeit des Täters noch ein Ausschluss der Schuldfähigkeit mit Sicherheit verneint werden kann, ist für eine Bestrafung kein Raum, da sie in Wahrheit auf eine Verurteilung aufgrund wahldeutiger Feststellung zwischen Vollrausch und der (im Zustand der Schuldfähigkeit begangenen) Rauschtat hinausläuft. 2. Tröndle/Fischer 323 a Rdn 5 b; Horn in SK 323 a Rdn 16; Sch/Sch/Cramer 323 a Rdn 8: Es ist grundsätzlich unvertretbar, dass der Täter nur deshalb straflos bleiben soll, weil nicht auszuschließen ist, dass er im Tatzeitpunkt schuldfähig gewesen ist. 323 a ist ein Auffangtatbestand. Der möglicherweise noch schuldfähige Täter kann nicht besser gestellt werden als der, dem wenigstens eine verminderte Schuldfähigkeit nachzuweisen ist. "Rausch" liegt danach vor, wenn ein Zustand erreicht ist, in dem die Schuldunfähigkeit nicht auszuschließen ist. Nach der erstgenannten Ansicht scheidet damit 323 a aus, weil in dubio pro reo davon auszugehen ist, dass F schuldfähig war. Nach der zweiten Ansicht läge 323 a vor.

9 StrafR AT LB 12 Seite 9 / 10 Stellungnahme zugunsten erstgenannter Ansicht: Das Tatbestandsmerkmal "Rausch" muss positiv festgestellt werden. Dabei reicht es nicht, dass diese positive Feststellung des Rausches durch die Feststellung der Nichterweislichkeit seines Fehlens ersetzt wird. Ferner läge ein Verstoß gegen das Schuldprinzip vor: Tatbestandliches Unrecht des 323 a ist die Herbeiführung eines Zustandes, in dem der Täter nicht mehr die volle Kontrolle über sein Verhalten hat und in dem er eine rechtswidrige Tat begeht. Steht aber gar nicht fest, ob dieser Zustand wirklich erreicht worden ist, so kann die bloße Möglichkeit dem Täter nicht angelastet werden. Damit ist auch in dubio pro reo der Tatbestand des 323 a nicht erfüllt. Ergebnis.: F ist gem. 211 (der den 212 verdrängt), - ggf. wahldeutig i.v.m. den Grundsätzen der a.l.i.c.- zu bestrafen. Anmerkung: Verneint man mit einem Teil der Lehre aus grundsätzlichen Erwägungen die Anwendung der alic auf vorsätzliche Erfolgsdelikte und folgt gleichzeitig dem BGH bei der Bestrafung aus Fahrlässigkeitstat, wenn der Täter durch das Sich-Berauschen fahrlässig eine Ursache für den späteren Erfolgseintritt gesetzt hat, so muss dies erst recht dann gelten, wenn sich der Täter nicht nur fahrlässig sondern sogar vorsätzlich in einen Rauschzustand versetzt hat. Mit der hm ist dabei davon auszugehen, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht in einem aliud-verhältnis zueinander stehen, sondern dass vorsätzliches Verhalten als Minus auch einen Fahrlässigkeitsvorwurf enthält (vgl. insoweit Rspr. und hl zu den erfolgsqualifizierten Delikten, z.b. BGH -GS- St 39, 100, Herzberg, JuS 1996, 377 ff, Tröndle/Fischer, 18 Rz. 5 mwn). Kann F daher nicht aus 211/212 bestraft werden, so hat er durch sein -in dubio pro reo zu unterstellendes- Berauschen bis zur Schuldunfähigkeit eine zumindest sorgfaltswidrige Ursache für den späteren Tod des Beamten gesetzt und ist daher aus dem insoweit als Auffangtatbestand fungierenden 222 zu bestrafen. Dies gilt auch dann, wenn der Vorsatz des Täters bzgl. eines der beiden Merkmale nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann.

10 StrafR AT LB 12 Seite 10 / 10 Kontrollfragen: (Anm.: vgl. zu allen Fragen auch AT Ü 21) 1. In welchen Fällen erscheint es unbillig, den Täter wegen mangelnder Schuldfähigkeit nicht oder wegen nur eingeschränkter Schuldfähigkeit geringer zu bestrafen? 2. Was versteht man unter einer actio libera in causa? 3. Versuchen Sie die Rechtsfigur der alic herzuleiten? Worin bestehen die grundsätzlichen Bedenken gegen diese Rechtsfigur? 4. Welche der Theorien zur Herleitung der alic sind verfassungsrechtlich unbedenklich? Begründung? 5. Kommt eine Anwendung der alic auch bei einem fahrlässigen Erfolgsdelikt in Betracht? Begründung? 6. Sollten Sie Frage 5 mit Nein beantworten: Besteht gleichwohl die Möglichkeit der Bestrafung des Täters wegen der fahrlässigen Herbeiführung des Erfolges? Nennen Sie den Prüfungsaufbau für diesen Fall! 7. In welchem Verhältnis steht 323 a zur alic? 8. Was versteht man unter einem Rausch im Sinne von 323 a? 9. Was ist eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (vgl. hierzu auch AT Ü 2)? 10. Zum Aufbau: An welcher Stelle im Deliktsaufbau ist die alic zu erörtern nach der: - Ausdehungs- und Ausnahmetheorie? - Werkzeug- und Vorverlegungstheorie?