Rechtsanwälte und Steuerberater. Kosten- und Ertragsoptimierung am Bau - rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten. Rechtsanwalt Ingo Malkwitz

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1 Kosten- und Ertragsoptimierung am Bau - rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten Rechtsanwalt Ingo Malkwitz

2 Zu Goldenstein & Partner Gründung 1992 durch Rechtsanwalt Claus J. Goldenstein Internationale Wirtschaftskanzlei mit Standorten in Potsdam Berlin Hamburg Stettin / Polen Posen / Polen St. Petersburg / Russland In der Gruppe über 140 Mitarbeiter

3 Zu Goldenstein & Partner Unser Leistungsspektrum: Rechtsberatung: Gesellschaftsrecht Merger & Akquisitions (Unternehmenskauf- und verkauf) allgemeines Vertragsrecht Arbeitsrecht (Kollektiv- und Individualarbeitsrecht) Transportrecht Unternehmensnachfolge und Erbrecht Immobilien- und Baurecht Insolvenzrecht Steuerrecht Wettbewerbsrecht Urheber- und Markenrecht

4 Zu Goldenstein & Partner Unser Leistungsspektrum: Steuerberatung: Steuergestaltungen Erstellung von Jahresabschlüssen Unternehmensbewertungen Prüfung von Jahresabschlüssen gesetzlich vorgeschriebene und freiwillige Sonderprüfungen Organisationsprüfung und planung Sanierungs- sowie sonstige betriebswirtschaftliche Gutachten

5 Zu Goldenstein & Partner Unser Leistungsspektrum: Unternehmensberatung: Betriebswirtschaftliche und finanzielle Unternehmensplanung Wirtschaftlichkeits- und Rentabilitätsanalysen Schwachstellenanalyse und Sanierungsberatung Begleitung von Restrukturierungsprozessen Existenzgründungsberatung, (z. B. KfW Gründercoaching) Turn-Around-Beratung bei Unternehmen in der Krise

6 Gliederung I. Baukonjunktur in Berlin-Brandenburg II. Problemfelder beim Architektenvertrag III. Vergütung bei Änderung des Bauablaufes IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung V. Zahlungsverweigerung bei vorgeschobenen Mängeln

7 I. Baukonjunktur in Berlin-Brandenburg Umsatzentwicklung geleistete Arbeitsstunden Auftragseingänge Quelle: Bauindustrieverband Berlin-Brandenburg e.v. Ingo malkwitz Rechtsanwalt - 3 -

8 II. Problemfelder beim Architektenvertrag Rudimentäre oder gänzlich fehlende Objekt- und Leistungsbeschreibung Unklarheiten bei der Vergütungsregelung auf Grundlage der HOAI 2009 Ingo malkwitz Rechtsanwalt - 4 -

9 II. Problemfelder beim Architektenvertrag 1) Negativbeispiele für Vertragsklauseln Der Auftraggeber beabsichtigt die Errichtung einer hochwertigen Immobilie zum Zwecke der Vermietung. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, seine vertraglichen Leistungen nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik sowie unter Einhaltung der gültigen behördlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, Verordnungen und Gesetze sowie Auflagen zu erfüllen. Der Auftraggeber legt besonderen Wert auf kostengünstiges Bauen, eine dauerhafte Funktion des zu planenden Gebäudes, niedrige Folgekosten für den Betrieb und die spätere Instandhaltung. Es sind modernste wissenschaftliche Erkenntnisse, insbesondere der Bauökologie zu berücksichtigen. Die Grundsätze der wirtschaftlichen Planung sind jederzeit zu berücksichtigen. Ingo Malkwitz Rechtsanwalt - 5 -

10 II. Problemfelder beim Architektenvertrag 2) Leistungsphasen nach HOAI (bei Gebäuden) 1. Leistungsphase Grundlagenermittlung 3 % 2. Leistungsphase Vorplanung 7 % 3. Leistungsphase Entwurfsplanung 11 % 4. Leistungsphase Genehmigungsplanung 6 % 5. Leistungsphase Ausführungsplanung 25 % 6. Leistungsphase Vorbereitung der Vergabe 10 % 7. Leistungsphase Mitwirkung bei der Vergabe 4 % 8. Leistungsphase Objekt- & Bauüberwachung 31 % 9. Leistungsphase Objektbetreuung & Dokumentation 3 % Ingo Malkwitz Rechtsanwalt - 6 -

11 II. Problemfelder beim Architektenvertrag 3) Rechtsprechung zu Honorarkürzungen Kein Bautagebuch: -0,5 % bei Lph. 8 Keine Kostenermittlung: - 1 % bei Lph. 3 Keine Kostenberechnung & keine Kostenkontrolle: - 1,5 % bei Lph. 3 Keine versch. Lösungsmöglichkeiten: - 3 % bei Lph. 2 Keine Detailplanung: - 11 % bei Lph. 5 Lph. = Leistungsphase Ingo Malkwitz Rechtsanwalt - 7 -

12 II. Problemfelder beim Architektenvertrag 4) Vertragsklauseln im Architektenvertrag Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer für das oben genannte Bauvorhaben hiermit gem. 33 Abs. 1 HOAI (Gebäudeplanung) in Verbindung mit Anlage 11 zu 33 HOAI die Grundleistungen der Leistungsphasen 1-9, soweit diese Leistungen zur Errichtung des geschuldeten Werkerfolg erforderlich sind. Ingo Malkwitz Rechtsanwalt - 8 -

13 II. Problemfelder beim Architektenvertrag 4) Vertragsklauseln im Architektenvertrag Falls der Auftragnehmer einzelne Teile der vorstehend genannten Leistungen nicht bzw. nicht vollständig erbringen sollte, ist der Auftraggeber dazu berechtigt, unter Anwendung der in Anlage diesem Vertrag beigefügtem Tabelle* eine Minderung des vereinbarten Honorars vorzunehmen. * bspw. sog. Steinfort-Tabelle Ingo Malkwitz Rechtsanwalt - 9 -

14 II. Problemfelder beim Architektenvertrag 5) Vertragsklauseln Beratungsleistungen und / oder besondere Leistungen des Auftragnehmers sind vom Auftraggeber nur zu vergüten, wenn diese vor Ausführung schriftlich beauftragt werden. In diesen Fällen sind diese Leistungen auf Basis der nachfolgend geregelten Stundensätze abzurechnen: Bspw. Architekt: 100,00 Technischer Zeichner: 80,00 Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

15 III. Vergütung bei Änderungen des Bauablaufes 1) Ausgangslage Verzögerungen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, z. B. wegen: - fehlender (Bau-) Genehmigungen - fehlender Planunterlagen - fehlendem Bauraum aber auch wegen: - Streik - Aussperrung - anomaler Witterungsverhältnisse Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

16 III. Vergütung bei Änderungen des Bauablaufes 2) Beschleunigungsrecht des Auftraggebers - nach BGB-Vertrag: Nein, da nicht vertraglich vereinbart - nach VOB/B Vertrag: Ja, wenn - nach Interessenabwägung für Auftragnehmer zumutbar, - der Auftragnehmer wirtschaftlich darauf eingerichtet ist d(subunternehmerproblematik) - der Auftraggeber bereit ist, die Mehrkosten zu tragen Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

17 III. Vergütung bei Änderungen des Bauablaufes 3) Beschleunigungs- vergütung Wenn nicht gesondert vereinbart, Vergleichsberechnung anhand des Bauvertrages Unsere Empfehlung : Vertragliche Vereinbarung, dass dem Auftraggeber ein bauzeitbezogenes Anordnungsrecht zusteht und er darüber hinaus auch Beschleunigungsmaßnahmen nach billigem Ermessen anordnen kann, wenn diese unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftragnehmer zumutbar sind und die zusätzlich entstehenden Kosten in Höhe von /Tag für einen solchen Beschleunigungsfall bezahlt werden. Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

18 III. Vergütung bei Änderungen des Bauablaufes 4) Vergütung bei Bauzeitverlängerung Voraussetzungen der VOB/B - Vertrag zu ungeänderten Bedingungen - Verlängerung der Ausführungsfrist (wegen Verschiebung iiiider Bauzeit) Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

19 III. Vergütung bei Änderungen des Bauablaufes 5) Berechnung der Vergütung - tatsächliche Mehrkosten der Bauzeitverlängerung - Differenz zwischen den tatsächlichen Kosten der verschobenen IIIAusführungszeit und den hypothetischen Kosten nach der iiiursprünglich vorgesehenen Bauzeit - (BGH, Urteil vom VII ZR 82/08 ) Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

20 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 1) Szenario: freie Kündigung des hhauftraggebers Freie Kündigung des Auftraggebers ( 8 Nr. 1 VOB/B, 649 BGB) - Auftraggeber kann jederzeit den Bauvertrag kündigen, schuldet aber iiidie vereinbarte Vergütung abzgl. der entstandenen Einsparungen des iiiauftragnehmers Sinn und Zweck - Auftragnehmer soll nicht schlechter stehen als bei vollständiger iiidurchführung des Vertrages. Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

21 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 2) Berechnung der Kündigungsvergütung a) nach BGB-Vertrag - Separate Abrechnung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen - erbrachte Leistungen: - im Prinzip wie Schlussrechnung bei normaler iiiivertragsdurchführung - nicht erbrachte Leistungen: - wie oben abzgl. ersparter Aufwendungen und iiiianderweitiger Verwendung Besonderheit: hohe Darlegungslast für Auftragnehmer, deshalb (widerlegliche) Pauschale nach 649 Satz 3 BGB = 5 % der Vergütung für den nicht erbrachten Teil Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

22 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 2) Berechnung der Kündigungsvergütung a) nach BGB-Vertrag Problemfälle (nicht) ersparter Aufwendungen: - Personal- und Subunternehmerkosten - angeschafftes, nicht verwendetes Material - Risikozuschläge Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

23 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 2) Berechnung der Kündigungsvergütung a) nach BGB-Vertrag Fazit: angesichts erheblicher Nachweisproblematik und hohen Streitpotentials ist die Pauschale nach 649 Satz 3 BGB durchaus praktikabel, zumal sie als Minimalgrenze grundsätzlich Geltung beansprucht Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

24 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 2) Berechnung der Kündigungsvergütung a) nach BGB-Vertrag Unsere Empfehlung: BGB ist dispositiv (abänderbar), daher vertragliche Erhöhung iiider Pauschale möglich, z. B.: Im Falle der vorzeitigen Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber i.s.d. 649 BGB stehen dem Auftragnehmer 10 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Bauleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zu. Eine darüber hinausgehende Vergütung für den noch nicht erbrachten Teil der Bauleistung kann der Auftragnehmer nur gegen Nachweis geringerer ersparter Aufwendungen i.s.d. 649 S. 2 BGB verlangen; zur Unterschreitung der in Satz 1 bezeichneten Vergütung ist der Auftraggeber nur gegen Nachweis höherer ersparter Aufwendungen des Auftragnehmers i.s.d. 649 S. 2 BGB in der nachgewiesenen Höhe berechtigt. Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

25 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 2) Berechnung der Kündigungsvergütung b) nach VOB/B-Vertrag Berechnung der Vergütung wie gem. 649 BGB, aber: - Pauschale nach 649 Satz 3 BGB = 5 % der Vergütung für den iiiinicht erbrachten Teil als praktische Untergrenze in VOB/B nicht iiiiausdrücklich vorgesehen - derzeit noch keine gesicherte Rechtsprechung, ob hhhh 649 Satz3 BGB auch für VOB/B gilt Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

26 IV. Vergütung bei vorzeitiger Kündigung 2) Berechnung der Kündigungsvergütung b) nach VOB/B-Vertrag Unsere Empfehlung: - grundsätzlich ist fehlende Pauschalregelung in VOB/B kein Grund, iiiiauf deren Privilegierung zu verzichten - wenn VOB/B gewollt, dann im Kündigungsfall auf gesonderte iiiivereinbarung hinwirken - 5%-Regelung kann dabei als - gut zu verkaufender - Maßstab iiiiherangezogen werden Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

27 V. Zahlungsverweigerung bei vorgeschobenen Mängeln 1) Auftraggeber-Taktik Ziel: Mittel: Wirkung: Zahlungen verzögern oder verweigern Mängel behaupten Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

28 V. Zahlungsverweigerung bei vorgeschobenen Mängeln 2) Auftragnehmer-Taktik Ziel: Beseitigung bzw. Reduzierung des Leistungsverweigerungsrechts Fragestellungen: Existenz des behaupteten Mangels? Existenz des einbehaltenen Geldes? Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

29 V. Zahlungsverweigerung bei vorgeschobenen Mängeln 3) Maßnahmen a) Vorbeugung, zum Vertragsabschluss - Bonitätsprüfung - Sicherheiten vereinbaren (z. B. kleine Bürgschaft als Bereitschaftstest ) - Teilabnahmen vereinbaren Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

30 V. Zahlungsverweigerung bei vorgeschobenen Mängeln 3) Maßnahmen b) bei Mangelbehauptung, Entflechtung jjjdes Leistungsverweigerungsrechts - Mangelprüfung (Existenz) - Bewertung (Beseitigungskosten) - Trennung in streitige und unstreitige Forderungen - Mangelbeseitigung anbieten und durchführen - Einteilung der Vergütung (fällig, streitig, unstreitig) - Sicherung der Vergütung bis zur Mangelbeseitigung Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

31 V. Zahlungsverweigerung bei vorgeschobenen Mängeln 4) Sicherungs- und Druckmittel zur jjjerlangung der Vergütung - Arbeitseinstellung ( 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B) - Unsicherheitseinrede ( 321 BGB) - Sicherungshypothek ( 648 BGB) - Bauhandwerkersicherung ( 648a BGB) - Sperrkonto ( 17 Abs. 6 VOB/B) Ingo Malkwitz Rechtsanwalt

32 Unser nächstes Event im Baurecht: Zahlungsverweigerung des Auftraggebers?! Die richtige Vorgehensweise bei vorgeschobenen Baumängeln - am Montag, den 17. Juni 2013

33 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Rechtsanwalt Ingo Malkwitz

34 Ihr Ansprechpartner: Ingo Malkwitz Rechtsanwalt Hegelallee Potsdam Tel. 0331/ Fax: 0331/ info@ra-goldenstein.de