- Examensklausur im Öffentlichen Recht Onlineduchsuchungen

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1 UNIVERSITÄT ROSTOCK JURISTISCHE FAKULTÄT Lehrstuhl für Kommunikationsrecht Gerd Bucerius-Stiftungsprofessur Prof. Dr. Hubertus Gersdorf Richard-Wagner-Str. 7, Rostock - Examensklausur im Öffentlichen Recht Onlineduchsuchungen Seit dem Jahre 2005 wird das Thema Onlinedurchsuchung kontrovers diskutiert. Während Onlinedurchsuchungen also das heimliche Aufspielen eines sogenannten Trojaners ( Remote Forensic Software ) auf informationstechnische Systeme der Zielperson, der bei bestehender Internetverbindung des Systems den Zugriff auf die Kommunikationsinhalte und die lokal gespeicherten Inhalte erlaubt und Kopien der gefundenen Dateien an die Ermittlungsbehörden übertragen kann in der Anfangsphase in praxi zunächst auf eine Dienstanweisung des Bundesinnenministers gestützt wurden, soll aufgrund der breiten öffentlichen Kritik hieran eine bundesgesetzliche Grundlage für Onlinedurchsuchungen geschaffen werden. In die Strafprozessordnung soll folgender 100k StPO eingefügt werden: (1) Ohne Wissen des Betroffenen dürfen durch den automatisierten Einsatz technischer Mittel aus informationstechnischen Systemen Daten erhoben werden, soweit bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat des 100a StPO begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder durch eine Straftat vorbereitet hat. (2) 100b StPO findet auf die technischen Datenerhebungsmaßnahmen nach Abs. 1 entsprechende Anwendung. (3) Über das gewonnene Datenmaterial ist ohne Kenntnisnahme durch die Strafverfolgungsbehörden eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen, welches nur diejenigen Daten dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden freigibt, die nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind. Nachdem das Gesetz zur Änderung der StPO im Gesetzgebungsverfahren bereits ordnungsgemäß den Bundestag passiert hat, leitet der Bundestagspräsident das Gesetz zwei Tage später dem Bundesrat zu, der dem Gesetz zustimmt. Zum Erstaunen aller weigert sich der Bundespräsident jedoch, das Gesetz auszufertigen. In gleich lautenden Schreiben an Bundeskanzlerin, Bundestagspräsident und Bundesratspräsident führt er als Begründung insbesondere an, dass die in 100k StPO geregelte Onlinedurchsuchung nicht mit den Grundrechten vereinbar sei. Vor allem äußert er Bedenken gegen das vorgegebene Erhebungsverfahren und die geringe Zweckdienlichkeit der Maßnahme.

2 Die S-Fraktion, welche im Bundestag das Gesetz mitgetragen hatte, ist empört. Das Gesetz sei notwendig und bei gebotener restriktiver Handhabe im Einklang mit geltendem Verfassungsrecht. Der Bundespräsident habe darüber hinaus keine Kompetenz, das Gesetz nicht auszufertigen. Seine Weigerung sei nicht mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung vereinbar und verletze die Rechte des Parlaments. Schließlich habe eine umfassende parlamentarische Prüfung der Sach- und Rechtslage stattgefunden, die der Bundespräsident unmöglich in Frage stellen könne. Im Übrigen sei eine derartige Regelung längst überfällig. Wichtige Erkenntnisse könnten nur durch die Ermöglichung einer Online-Durchsuchung gewonnen werden, weil andere technische Mittel nicht gleichwertige Erkenntnisse lieferten. Sie werden von der S-Fraktion beauftragt, gutachtlich zu der Frage Stellung zu nehmen, ob ein Gang der S-Fraktion vor das Bundesverfassungsgericht hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet. Bearbeitungshinweis: Es ist zu allen relevanten Gesichtspunkten ggf. hilfsgutachtlich Stellung zu nehmen

3 Lösungshinweise: Einstieg: Das Verfahren vor dem BVerfG hat Aussicht auf Erfolg, wenn der es zulässig und begründet ist. Zulässigkeit 1. Zuständigkeit des BVerfG - Art. 93 I Nr. 1 GG, 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG: Organstreitverfahren - Keine Präsidentenklage nach Art. 61 GG, da dem BPräs keine persönliche Verfehlung vorgeworfen wird 2. Parteifähigkeit - Die Parteifähigkeit ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 1 GG, 63 BVerfGG: Der BPräs als Antragsgegner wird als oberstes Bundesorgan explizit genannt Die S-Fraktion als Antragstellerin ist andere Beteiligte (mit eigenen Rechten ausgestatteter Organteil vgl. 26, 35, 76, 101 GOBT) Parteifähigkeit + 3. Zulässiger Streitgegenstand - Nach 64 I BVerfGG sind rechtserhebliche Maßnahme oder rechtserhebliche Unterlassungen des Antragsgegners zulässiger Streitgegenstand Hier: Unterlassen der Ausfertigung Dies ist rechtserheblich, wenn den BPräs eine Pflicht zur Ausfertigung trifft Eine Pflicht des BPräs als letztes Glied des Gesetzgebungsverfahrens zur Ausfertigung ergibt sich aus Art. 82 I GG (Arg.: werden ausgefertigt ; Organtreue des BPräs gegenüber dem BT) Zulässiger Streitgegenstand + 4. Antragsbefugnis - Nach 64 I BVerfGG ist die Geltendmachung der Verletzung oder Gefährdung in eigenen Rechten erforderlich - Eigene Rechte der X-Fraktion werden nicht geltend gemacht, aber 64 I BVerfGG lässt eine Prozessstandschaft für den BT zu - Das möglicherweise betroffene Recht des Bundestages ergibt sich aus Art. 77 I 1 GG - Es ist nicht auszuschließen, dass das Gesetz verfassungsgemäß ist und daher der BPräs möglicherweise das Gesetz auszufertigen hatte und seine Weigerung die Gesetzgebungsrechte des BT verletzt (Arg.: Ausfertigung ist lediglich Abschlusspunkt des einheitlichen Verfahrens der Gesetzgebung) Antragsbefugnis + 5. Form / Frist - Von der Einhaltung der 23, 64 II BVerfGG ist auszugehen 6. Ergebnis Das Organstreitverfahren ist zulässig - 3 -

4 Begründetheit - Der Antrag der S-Fraktion ist begründet, wenn der BPräs seine verfassungsrechtlichen Kompetenzen überschritten, also die Rechte des BT aus Art. 77 GG verletzt hat. - Ausfertigungspflicht greift aber grundsätzlich nur für verfassungsgemäße Gesetze - Es stellt sich die Frage, welche Verfassungsverstöße der BPräs rügen kann mit der Folge, dass seine Ausfertigungspflicht entfiele 1. Prüfungskompetenz des BPräs - Die formelle Prüfungskompetenz wird grundsätzlich nach Art. 82 I 1 GG anerkannt (Arg.: Wortlaut) - Die materielle Prüfungskompetenz ist hingegen höchst strittig: - Argumente die für diese Frage angeführt werden: - Wortlaut (Kritik: Der Wortlaut liefert keine eindeutige Erkenntnis) - Gleichstellung von verfassungswidrigen mit verfassungsändernden Gesetzen zur Umgehung der Kernfrage (Kritik: Dem BT würde so unterstellt, bewusst ein verfassungswidriges Gesetz auf den Weg zu bringen) - Abschließende Kompetenz des BVerfG (Kritik: Es besteht bereits keine Kollision, da das Verwerfungsmonopol des BVerfG geltendes Recht betrifft) - Grundsatz der Gewaltenteilung Im Ergebnis bestehen Argumente für und wider eines materiellen Prüfungsrechts Die h.m. beschränkt daher das Prüfungsrecht auf evidente Verfassungsverstöße Es liegt eine Kompetenzüberschreitung vor, wenn das Gesetz nicht evident verfassungswidrig ist 2. Formelle Rechtmäßigkeit - Formell bestehen keine Bedenken gegen das Gesetz: Trotz der zweitägigen Zuleitungszeit ist die Unverzüglichkeit i.s.v. Art. 77 I 2 GG gegeben 3. Materielle Rechtmäßigkeit - Das Gesetz ist auch materiell verfassungsgemäß, wenn es mit den Grundrechten in Einklang steht a) Verstoß gegen Art. 10 GG aa) Schutzbereich - Art. 10 GG schützt die Vertraulichkeit bestimmter Kommunikationsmedien. - Dabei muss immer ein aktueller Kommunikationsvorgang betroffen sein (Die m.m., die Art. 10 GG abstrakt von aktuellen Kommunikationsprozessen zur Geltung bringen will, missachtet den Schutzzweck von Art. 10 GG und dehnt diesen zu weit aus) - Die vorliegende Regelung soll nicht den Zugriff auf den aktuellen Kommunikationsvorgang erfassen, sondern will den Zugriff auf gespeicherte Daten ermöglichen. - Nach dem BVerfG endet der Schutz von Art. 10 GG mit der Kenntnisnahme des Kommunikationsinhaltes durch den Empfänger, danach greift der Schutz von Art. 2 I, 1 I GG (Arg.: Schützenswert ist vorliegend nicht das Vertrauen in die Vertrautheit auf dem Übermittlungsweg, sondern das Vertrauen in die Integrität der informationstechnischen Systeme) Art. 10 GG ist sachlich nicht einschlägig - 4 -

5 b) Verstoß gegen Art. 13 GG aa) Schutzbereich - Art. 13 GG schützt die Wohnung. - Als Wohnung sind alle Räume einzustufen, die der allgemeinen Zugänglichkeit durch eine räumliche Abschottung entzogen und zur Stätte privaten Lebens und Wirkens gemacht sind. - Innerhalb dieser räumlichen Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet, verbürgt Art. 13 GG das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. - Das informationstechnisches System kann zwar portabel sein, sofern es jedoch in der Wohnung genutzt wird, verfängt nach überwiegender Ansicht auch Art. 13 GG - Argumente: - Vertrautheit der Rückzugssphäre kann sich in besonders sensiblen Daten widerspiegeln - Das informationstechnische System ist keine Exklave innerhalb der Wohnung - Das mangelnde körperliche Eindringen der Staatsgewalt kann nicht als Gegenargument herangezogen werden, da Art. 13 GG auch vor unkörperlichem Zugriff schützt - Das freiwillige Surfen im Internet lässt den Schutz von Art. 13 GG nicht entfallen - Dass die Behörden nur schwerlich a priori feststellen können, ob sich das System in einem von Art. 13 GG geschützten Bereich befindet, kann dem Grundrecht nicht die Einschlägigkeit nehmen Der Schutzbereich von Art. 13 GG ist betroffen (andere Ansicht mit entsprechender Begründung vertretbar: Konsequenz: Prüfungsschwerpunkt verlagert sich auf Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG mit ggf. aus Art. 13 GG abgeleiteten erhöhten Rechtfertigungsanforderungen) bb) Eingriff - Es liegt zwar kein körperliches Eindringen vor, Art. 13 GG will aber ersichtlich auch vor unkörperlichen Eingriffen schützen - Der Einzelne wird im Rückzugsbereich Wohnung nicht mehr in Ruhe gelassen. Das Verhalten im Rückzugsbereich der Wohnung wird zum Anknüpfungspunkt der staatlichen Überwachung Es liegt ein Eingriff in Art. 13 I GG vor. cc) verfassungsrechtliche Rechtfertigung - Die Voraussetzungen für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung hängen von der Einordnung der Eingriffsmaßnahme ab - Art. 13 II bis VII GG sind dem Wortlaut nach aber nicht gegeben. - Eine Durchsuchung nach Art. 13 II GG liegt nach h.m. nicht vor, da körperliche Anwesenheit erforderlich - Art. 13 III scheidet zur Rechtfertigung aus, da der Bereich der rein akustischen Wohnraumüberwachung verlassen wird - Wegen der Vergleichbarkeit mit den Regelungen in Abs. II und III ist auch eine sonstige Maßnahme nach Absatz VII nicht gegeben. - Verfassungsimmanente Schranken sind wegen der Regelungstiefe der Schrankenvorbehalte des Art. 13 GG abzulehnen Der Eingriff ist nach dem derzeit geltenden Art. 13 GG nicht zu rechtfertigen, es bedürfte einer Verfassungsänderung - 5 -

6 HILFSGUTACHTEN (1) Verhältnismäßigkeit - Die Ermächtigungsgrundlage selbst bzw. die durch sie abstrakt geregelten Eingriffe müssten verhältnismäßig sein Legitimer Zweck: - Der legitime Zweck des 100k StPO liegt neben der Terrorabwehr und der Wahrung des Bestandes der Bundesrepublik vor allem in einer effizienten Strafverfolgung Eignung: - 100k StPO ist wegen seiner grundsätzlichen Zweckförderlichkeit auch geeignet, den Zweck zu erreichen. - Dass gerade potentielle Terroristen in der Lage sind, ihre jeweiligen informationstechnischen Systeme gegen den staatlichen Zugriff zu schützen, reicht nicht aus, die Eignung entfallen zu lassen. Erforderlichkeit - Es ist ferner kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Erreichung des Zweckes ersichtlich - insbesondere erfolgt eine herkömmliche Durchsuchung zwar offen, bei einer Onlinedurchsuchung müssten die informationstechnischen Systeme hingegen nicht mitgenommen werden. - Im Übrigen ist ein offenes Vorgehen gegen organisierte Strukturen wegen des Warneffektes nicht gleich effektiv Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne - Hier sind der Zweck und seine Förderung gegen die erhebliche Eingriffintensität abzuwägen. - Das BVerfG hat die Anzahl der (potentiell) betroffenen Grundrechtsträger, die Einschreitschwellen und die Intensität der Beeinträchtigung als Kriterien auf der einen, das strafrechtliche Gewicht der verfolgten Taten und den zu erwartenden Erfolg der Ermittlungen auf der anderen Seite berücksichtigt. - Die Datenerhebung ohne Wissen des Betroffenen ist als besonders eingriffsintensiv anzusehen - Erst aus ex-post Betrachtung wird für die jeweiligen staatlichen Stellen erkennbar, ob die erhobenen Daten aus dem besonders sensiblen Bereich der absoluten Privatsphäre stammen - Die Zahl der von der Maßnahme Onlinedurchsuchung Betroffenen ist theoretisch beliebig erweiterbar. - Durch eine Vollkopie der Daten beispielsweise einer Festplatte würden ebenfalls Informationen über Unbeteiligte in staatliche Hände fallen und das Erstellen eines kompletten Profils des Betroffenen möglich - Hinsichtlich der Wertigkeit des verfolgten Zwecks ist zu beachten, dass 100a StPO teils weniger gewichtige Straftaten beinhaltet - Die Erfolgsquote von Onlinedurchsuchungen lässt sich nicht ausreichend prognostizieren. - Die besonderen in 100k StPO vorgesehenen Verfahrensanforderungen vermögen die Schwere des Eingriffs nicht zu entschärfen. - Es besteht kein ausreichender Kernbereichsschutz (beispielsweise keine zeitliche Begrenzung) - 6 -

7 c) Zwischenergebnis - Der Eingriff in Art. 13 I GG ist nicht gerechtfertigt k StPO verstößt gegen Art. 13 I GG. FORTSETZUNG GUTACHTEN d) Verstoß gegen Art. 2 I GG i.v.m. Art. 1 I GG (a) Anwendbarkeit - Problematisch ist das Grundrechtsverhältnis von Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG zu Art. 13 GG - 1. Ansicht: hat man die Einschlägigkeit von Art. 13 GG bejaht, ist Art. 13 GG spezieller - 2. Ansicht: Idealkonkurrenz Beides ist vertretbar (a) Schutzbereich - Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG besitzt einen fallgruppenorientierten Schutzbereich: Unter anderem das Recht auf Selbstbewahrung (sozialer Rückzugsbereich), das Recht auf Selbstdarstellung (Recht am eigenen Bild, Schutz vor heimlicher Observierung), das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Befugnis eines jeden, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Sachverhalte offenbart werden) Vorliegend wird dem Staat die Kenntnisnahme von geschützten Daten ermöglicht Schutzbereich ist eröffnet (b) Eingriff Der Staat dringt (unbemerkt) in den Rückzugsbereich ein und nimmt ohne Einwilligung Kenntnis von teils sensiblen Daten. Ein Eingriff liegt vor + (c) verfassungsrechtliche Rechtfertigung Art. 2 I GG i.v.m. Art. 1 I GG steht unter Gesetzesvorbehalt. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung bestehen keine Besonderheiten gegenüber Art. 13 GG. e) Zwischenergebnis - 100k StPO verstößt gegen Grundrechte f) Verstoß gegen sonstiges Verfassungsrecht - Nach dem SV kann das Bestimmtheitsgebot sowie die Rechtsschutzgarantie angeprüft werden - Die Rechtsschutzgarantie ist aber bei nachträglicher Mitteilung der Maßnahme nicht verletzt (allein die Heimlichkeit der Maßnahme reicht nicht aus) - Hinsichtlich der Bestimmtheit ist fraglich, ob das eingesetzte Mittel und das Zielobjekt sowie die Dauer der Maßnahme der Auslegung zugängig sind Dabei handelt es sich aber zutreffend um ein Grundrechtsproblem und nicht um eines der Bestimmtheit (a.a. vertretbar) Bearbeiter kann offen argumentieren - 7 -

8 4. Ergebnis Das Gesetz ist materiell rechtswidrig Wegen des Grundrechtsverstoßes ist auch von einer eklatanten, Verfassungswidrigkeit auszugehen Der BPräs konnte die Ausfertigung verweigern Es liegt keine Kompetenzüberschreitung des BPräs vor Damit besteht keine Rechtsverletzung des BT evidenten Ergebnis - Der Weg vor das BVerfG ist nicht erfolgreich - 8 -