Hausarbeit BGB III. Lösungshinweise

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1 Hausarbeit BGB III Lösungshinweise Hinweis zur Remonstration: soweit eine Remonstration erfolgt, wird um Einreichung dieser in schriftlicher Form bis zum 31. Januar 2018 im Geschäftszimmer, Raum 928 gebeten. 1

2 Inhaltsverzeichnis Sachverhalt... 7 A) Ansprüche B gegen A wegen des Zeltes des C... 9 I) Anspruch B gegen A auf kostenlose Neulieferung einer Zeltstange für das Zelt des C aus 437 Nr. 1, 439, 478 Abs. 1, 433, 434 BGB ) Anspruch entstanden... 9 a) Kaufvertrag A - B... 9 b) Sachmangel... 9 c) Bei Gefahrübergang... 9 aa) Bei Gefahrübergang im Verhältnis A - B am , 446 BGB... 9 bb) Bei Gefahrübergang im Verhältnis B - C am , 478 Abs. 3 i.v.m. 478 Abs. 1, 476 BGB... 9 (1) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 1 BGB 9 (2) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 1, 474 BGB... 9 (3) Mangelbedingte Rücknahme oder Minderung, 478 Abs. 1 BGB (a) Direkte Anwendung von 478 Abs. 1 BGB (b) Anwendung von 478 Abs. 1 BGB analog (4) Zwischenergebnis ) Ergebnis II) Anspruch B gegen A auf Aufwendungsersatz für die Neulieferung einer Zeltstange für das Zelt des C aus 478 Abs. 2 BGB ) Anspruch entstanden a) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 1 BGB b) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 2 BGB c) Aufwendungen des Unternehmers im Verhältnis zum Verbraucher nach 439 Abs. 2 BGB 11 aa) Pflicht zur Kostentragung aus 439 Abs. 2 BGB (1) Anspruch des C aus 437 Nr. 1, 439 BGB entstanden

3 (a) Wirksamer Kaufvertrag im Letzterwerberverhältnis (b) Sachmangel (c) bei Gefahrübergang (d) Kein Haftungsausschluss (e) Zwischenergebnis (2) Anspruch untergegangen (3) Anspruch durchsetzbar (4) Zwischenergebnis bb) Aufwendungsersatz cc) Zwischenergebnis d) Sachmangel im Verhältnis Unternehmer / Lieferant, Identität des Sachmangels aa) Sachmangel, Identität bb) bei Gefahrübergang (1) 476 BGB (2) 478 Abs. 3, 476 BGB (a) Regressfall (b) Frist cc) Zwischenergebnis e) Kein Haftungsausschluss aa) Kein vertraglicher Haftungsausschluss (1) Wirksame Einbeziehung (2) Inhaltskontrolle: 309 ff (3) Klauselverbot gem. 478 Abs. 4 BGB (4) Zwischenergebnis bb) Kein Ausschluss nach 442 BGB cc) Kein Ausschluss nach 377 HGB f) Ergebnis ) Anspruch durchsetzbar a) Verjährung gem. 479 Abs. 1 BGB b) Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB aa) Anwendbarkeit der Regelung bb) Beginn der Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB c) Zwischenergebnis

4 3) Ergebnis III) Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1,3, 281 BGB B) Ansprüche B gegen A wegen des Navigationsgerätes des D I) Anspruch B gegen A auf Aufwendungsersatz aus 478 Abs. 2 BGB ) Anspruch entstanden a) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 1 BGB b) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 2 BGB c) Aufwendungen des Unternehmers im Verhältnis zum Verbraucher nach 439 Abs. 2 BGB 15 aa) Wirksamer Kaufvertrag im Verhältnis Unternehmer und Verbraucher (B - D) bb) Sachmangel (im Verhältnis B - D) cc) Bei Gefahrübergang (im Verhältnis B - D) dd) Aufwendungen des Unternehmers (B) ee) Zwischenergebnis ) Ergebnis II) Anspruch B gegen A auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 BGB ) Rücktrittsrecht des B a) Voraussetzungen der 323, 326 Abs. 5 BGB im Verhältnis A - B aa) Nicht oder nicht vertragsgemäße Leistung im Verhältnis A - B, 323 Abs. 1 BGB (1) Sachmangel im Verhältnis A - B (2) Bei Gefahrübergang im Verhältnis A - B (a) 446 BGB (b) Beweislastumkehr gem. 478 Abs. 3, 1, 476, 446 BGB (aa) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 1, 474 Abs. 1 S. 1 BGB (bb) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 1, 474 BGB (cc) Rücknahme der Ware infolge ihrer Mangelhaftigkeit im Verhältnis B - D, 478 4

5 Abs. 1 BGB (3) Zwischenergebnis bb) Erfolglose Fristsetzung im Verhältnis A - B 323 Abs. 1 BGB cc) Entbehrlichkeit der Frist im Verhältnis A - B (1) Entbehrlichkeit der Frist, 323 Abs. 2 BGB (2) Entbehrlichkeit der Frist, 326 Abs. 5 BGB (a) Möglichkeit der Nachbesserung (b) Möglichkeit der Nachlieferung (c) Zwischenergebnis (3) Entbehrlichkeit der Frist, 478 Abs. 1 BGB dd) Unwirksamkeit des Rücktritts im Verhältnis A - B ee) Kein Haftungsausschluss im Verhältnis A - B b) Zwischenergebnis ) Rücktrittserklärung des B gegenüber A, 349 BGB ) Rechtsfolge III) Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ) Anspruch entstanden a) Schuldverhältnis b) Nicht unerhebliche Pflichtverletzung aa) Pflichtverletzung, 280 Abs. 1 S. 1, 433, 434 BGB bb) Erheblichkeit der Pflichtverletzung c) Vertretenmüssen, 280 Abs. 1 S. 1, 2 BGB d) Erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung, 281 Abs. 1 S. 1 BGB aa) Möglichkeit zur Nacherfüllung bb) Erfolglose Fristsetzung cc) Entbehrlichkeit der Fristsetzung dd) Zwischenergebnis e) Wirksamer Haftungsausschluss f) Zwischenergebnis ) Anspruch durchsetzbar

6 a) Verjährung gem. 479 Abs. 1 BGB b) Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB aa) Anwendbarkeit der Regelung bb) Beginn der Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB c) Zwischenergebnis ) Ergebnis C) Ansprüche A gegen H wegen des Navigationsgerätes des D I) Anspruch A gegen H auf Aufwendungsersatz aus 478 Abs. 2 BGB II) Anspruch A gegen H auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323, 478 Abs. 1, 5 BGB III) Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281, 478 I, V BGB

7 Sachverhalt Die Adler GmbH (A) betreibt in Bad Hersfeld einen Großhandel für Campingausstattung und stellt auch einige Produkte in einem eigenen Werk selbst her. Bruno Berg (B) betreibt in Hannover einen Laden für Campingbedarf. Am erwirbt der B von der A einerseits zehn Schlafzelte vom Typ "Adler Rainprotect 2433" zum Preis von jeweils EUR 860,00 inkl. USt. sowie 20 spezielle Navigationsgeräte für Wanderer vom Typ "Geoscout 400x" zum Preis von jeweils EUR 340,00 inkl. USt. In den AGB der A, welche in den Vertrag mit B einbezogen wurden, heißt es unter anderem: " 7 Der Verkäufer haftet auf Grundlage dieses Vertrages nur dann, wenn der Mangel oder das Schadensereignis durch den Verkäufer oder seine Erfüllungsgehilfen vorsätzlich herbeigeführt wurde." Die Schlafzelte stammen aus der eigenen Produktion der A in ihrem Werk in Bad Hersfeld. Die Navigationsgeräte hatte die A zuvor von der H-Tech AG (H) in Hamburg zu einem Stückpreis von EUR 250,00 bezogen und am in Empfang genommen. Nach ordnungsgemäßer, stichprobenartiger Inspektion wurden hierbei zu diesem Zeitpunkt keine Mängel festgestellt. Die zehn Schlafzelte "Adler Rainprotect 2433" sowie die 20 Navigationsgeräte "Geoscout 400x" liefert A vereinbarungsgemäß am zur üblichen Geschäftszeit an den B. B nimmt die Ware in Empfang. Er überprüft die Lieferung ordnungsgemäß und stichprobenartig, kann hierbei jedoch keine Mängel erkennen. Am betritt Christian Kämper (C) das Geschäft des B, erwirbt für seinen nächsten Urlaub ein Schlafzelt vom Typ "Adler Rainprotect 2433" aus der Lieferung der A vom zum Preis von EUR 1.200,00 inkl. USt. und nimmt dieses nach Bezahlung auch sogleich mit. Als C das das Zelt am probehalber aufbauen möchte, stellt er fest, dass eine der mitgelieferten und für den Aufbau des Zeltes unerlässlichen Zeltstangen gebrochen ist. Er fordert daher mit Schreiben vom von B Reparatur oder Neulieferung der Zeltstange. Das Zelt des C hatte B im Rahmen seiner stichprobenartigen Lieferungskontrolle am nicht untersucht. Die von B ermittelten Kosten für eine Reparatur belaufen sich auf Arbeits- und Materialkosten in Höhe von EUR 56,00. Die Kosten für eine Neulieferung der Zeltstange liegen bei EUR 120,00. B möchte die Zeltstange neu liefern, da dies für ihn unter organisatorischen Gesichtspunkten einfacher ist. Zuvor möchte er jedoch sicherstellen, dass ihm hierdurch keine Kosten entstehen. Bei C bringt B zunächst in Erfahrung, dass dieser die neue Zeltstange im Geschäft des B abholen würde. B fordert sodann mit Schreiben vom von der A die kostenlose Lieferung einer neuen Zeltstange in sein Geschäft. Mit Schreiben vom verweigert die A dies, da bei Lieferung am kein Mangel gerügt worden und zudem eine Haftung nach den AGB ausgeschlossen sei. Im Übrigen komme, wenn überhaupt, nur eine Reparatur der Zeltstange in Betracht. 7

8 Ebenfalls am erwirbt Dietmar Drempel (D) im Ladengeschäft des B ein "Geoscout 400x" aus der Lieferung der A vom zum Preis von EUR 520,00 inkl. USt. und nimmt dieses nach Bezahlung ebenfalls gleich mit nach Hause. Allerdings stellt D nach zwei Tagen fest, dass die Standortbestimmung des Gerätes nicht ordnungsgemäß funktioniert: das Gerät ermittelt stets eine um ca. 500m vom tatsächlichen Standort des D abweichende Position. D verlangt daher von B am Reparatur des Gerätes oder Neulieferung bis zum und droht andernfalls mit Rücktritt. Das Navigationsgerät des D hatte B im Rahmen seiner stichprobenartigen Lieferungskontrolle am nicht untersucht. Da eine Reparatur nicht möglich ist und eine Neulieferung, wie B von A auf Nachfrage erfahren hat, ca. 4 Wochen in Anspruch nehmen würde, erstattet B dem D am den Kaufpreis gegen Rückgabe des Gerätes zurück. B seinerseits fordert von A, um auf diesen Kosten nicht sitzenzubleiben, mit Schreiben vom den Kaufpreis zurück sowie Ersatz des ihm entgangenen Gewinns. A jedoch bestreitet mit Schreiben vom das Vorliegen eines Mangels und verweigert die Zahlung. Rein vorsorglich informiert A jedoch die H über den Mangel und fordert von dieser am den Kaufpreis zurück sowie Ersatz des entgangenen Gewinns. Ansprüche des B gegen die A auf kostenlose Neulieferung einer Zeltstange für das Zelt des C und auf Rückerstattung des Kaufpreises sowie Ersatz des entgangenen Gewinns bezüglich des Navigationsgerätes des D? Ansprüche der A gegen die H auf Rückerstattung des Kaufpreises sowie Ersatz des entgangenen Gewinns bezüglich des Navigationsgerätes des D? Bearbeiterhinweise: Die Prüfung von 377 HGB ist ausgeschlossen Das Gutachten darf einen Umfang von max. 20 Druckseiten DIN A4 (Textkörper: 1/3 Korrekturrand außen, Zeilenabstand 1½, Schriftart Times New Roman oder Arial, Schriftgröße 12 pt.; Fußnoten: Zeilenabstand einzeilig, Schriftgröße 10 pt) nicht überschreiten. Änderungen in Skalierung und Laufweite sind nicht zulässig. Rückgabe der Hausarbeit bis spätestens 16. Oktober 2017, 15:00 Uhr, am Lehrstuhl Prof. Dr. Stefan Huber, LL.M. (Raum 928). 8

9 Lösungshinweise A) Ansprüche B gegen A wegen des Zeltes des C I) Anspruch B gegen A auf kostenlose Neulieferung einer Zeltstange für das Zelt des C aus 437 Nr. 1, 439, 478 Abs. 1, 433, 434 BGB 1) Anspruch entstanden a) Kaufvertrag A - B (+) b) Sachmangel (+), jedenfalls aus 434 Abs. 1 2 Nr. 2 BGB c) Bei Gefahrübergang aa) Bei Gefahrübergang im Verhältnis A - B am , 446 BGB Gefahrübergang, 446 BGB, im Verhältnis A - B am Grds. Darlegungslast des Käufers (hier Funktionsfähigkeit bei Gefahrübergang unklar), jedoch Vermutung des 476 BGB zugunsten des Käufers, wenn sich der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang zeigt und der Käufer Verbraucher ist. Hier lief diese Frist am ab. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sich jedoch weder ein Mangel gezeigt noch war ein solcher bis dahin gegenüber A angezeigt worden. Außerdem handelt es sich bei A und B um Unternehmer. Daher insoweit (-) bb) Bei Gefahrübergang im Verhältnis B - C am , 478 Abs. 3 i.v.m. 478 Abs. 1, 476 BGB Gem. 478 Abs. 3 BGB ist im Fall des 478 Abs. 1 BGB allerdings im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs auch im Verhältnis Weiterverkäufer / Lieferant 476 BGB anzuwenden; dabei ist in zeitlicher Hinsicht auf den Gefahrübergang im Verhältnis Weiterkäufer / Verbraucher abzustellen. Fraglich ist, ob 478 Abs. 3 BGB hier Anwendung finden kann. (1) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 1 BGB (+), da - Kaufvertrag zwischen B und C am C Letzterwerber und Verbraucher, 13 BGB und B Weiterverkäufer und Unternehmer, 14 BGB - Kaufvertrag zwischen B und C über bewegliche Sache, 474 I 1 BGB (2) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 1, 474 BGB (+), da - Kaufvertrag vom B Weiterverkäufer und Unternehmer, 14 BGB, s.o. und A Lieferant des B - Sache neu hergestellt. 9

10 (3) Mangelbedingte Rücknahme oder Minderung, 478 Abs. 1 BGB (a) Direkte Anwendung von 478 Abs. 1 BGB (-) Eine unmittelbare Anwendung von 478 Abs. 1 BGB scheidet aus, da hier weder eine Rücknahme der Kaufsache durch B noch eine Kaufpreisminderung durch C im Raum stehen. (b) Anwendung von 478 Abs. 1 BGB analog (+/-) Fraglich ist allerdings, ob im Falle der hier im Raum stehenden Nacherfüllung ( 437 Nr. 1 BGB) nicht eine Anwendung von 478 Abs. 1 BGB analog in Betracht kommt. Dies ist umstritten: Nach einer Ansicht (wohl h.m. Lit.) wird dies bejaht, da ein Differenzierungsgrund zur in 478 Abs. 1 BGB genannten Minderung nicht ersichtlich sei (Canaris, Schuldrechtsreform, S. XXXI; Faust, in: BeckOK BGB [Stand: ], 478, Rn. 20; Grunewald, in: Erman BGB, 15. A., 478, Rn. 6; Jacobs JZ 2004, 225, 229; Böhle WM 2004, 1616, 1617). Nach anderer Ansicht (Mm Lit.) fehlt es angesichts der Regelung des 478 Abs. 2 BGB bereits an der hierfür erforderlichen Regelungslücke (Lorenz, in: MüKo BGB, 7. A., 478, Rn. 18; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 4. A., 2 Rn. 569; Tröger, AcP (204) 2004, 115, 126; Wertenbruch, in: Soergel BGB, 13. A., 478, Rn. 52). Beide Ansichten sind hier gut vertretbar. Wird der erstgenannten Ansicht gefolgt, muss weiterhin die Frage erörtert werden, ob bereits die bloße Geltendmachung eines Nacherfüllungsverlangens des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer i.r.d. 478 Abs. 1, 3 BGB genügt. Da nach ganz h.m. die Nacherfüllung durch den Weiterverkäufer / Unternehmer bereits stattgefunden haben muss (Faust, in: BeckOK BGB [Stand: ], 478, Rn. 22, 31; Lorenz, in: MüKo BGB, 7. A., 478, Rn. 17, 38), erscheint eine analoge Anwendung von 478 Abs. 1 bzw. 3 BGB auf den vorliegenden Fall nur schwer vertretbar. Damit kann sich B gegenüber A derzeit auf die Regelung des 478 Abs. 3 BGB i.v.m. 478 Abs. 1 BGB analog derzeit nicht bzw. erst nach Vornahme der Nacherfüllung gegenüber C berufen. Wurde dies dennoch bejaht, so war im weiteren Verlauf der Prüfung dieses Anspruchs jedenfalls auf die Fragen des Haftungsausschlusses, der Einrede der Unzumutbarkeit nach 439 Abs. 3 BGB sowie der Verjährung nach 438, 479 Abs. 2 BGB einzugehen (Ausführungen hierzu unten unter A.II). (4) Zwischenergebnis Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des 478 Abs. 3 BGB derzeit nicht erfüllt sind, kann sich B gegenüber A auch nicht gem. 478 Abs. 3 auf den als den relevanten Zeitpunkt des Gefahrübergangs und die Beweislastumkehr des 476 BGB berufen. Er könnte dies allerdings, sobald er den Nacherfüllungsanspruch des C erfüllt hätte. 2) Ergebnis B kann gegen A derzeit keinen Anspruch aus 437 Nr. 1, 439, 478 Abs. 1, 433, 434 BGB auf kostenlose Neulieferung der Zeltstange geltend machen. 10

11 II) Anspruch B gegen A auf Aufwendungsersatz für die Neulieferung einer Zeltstange für das Zelt des C aus 478 Abs. 2 BGB (+/-) Der Anspruch ist gerichtet auf Aufwendungsersatz, nicht jedoch auf Nacherfüllung. Es war daher vertretbar, den Anspruch bereits mit dieser Begründung abzulehnen, soweit in Frage 1 nur nach einem Anspruch auf kostenlose Neulieferung einer Zeltstange für das Zelt des C gefragt war. Es war jedoch auch vertretbar, den Anspruch unter dem Aspekt des Aufwendungsersatzes durchzuprüfen: 1) Anspruch entstanden a) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 1 BGB (+), s.o. b) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 2 BGB (+), s.o. c) Aufwendungen des Unternehmers im Verhältnis zum Verbraucher nach 439 Abs. 2 BGB aa) Pflicht zur Kostentragung aus 439 Abs. 2 BGB (1) Anspruch des C aus 437 Nr. 1, 439 BGB entstanden (a) Wirksamer Kaufvertrag im Letzterwerberverhältnis (+), s.o. (b) Sachmangel (+), 434 Abs. 1 2 Nr. 2 BGB (c) bei Gefahrübergang (+), Gefahrübergang, 446 BGB, im Verhältnis B - C am Grds. Darlegungslast des Käufers (hier Funktionsfähigkeit bei Gefahrübergang unklar), jedoch Vermutung des 476 BGB zugunsten des Käufers. Käufer muss i.r.d. Verbrauchsgüterkaufs nur Existenz des akuten Mangels darlegen (EuGH NJW 2015, 2237; BGH ZIP 2016, 2272). Beginn der 6-Monats-Frist am Am noch nicht abgelaufen. (d) Kein Haftungsausschluss (+) Kein Haftungsausschluss im Verhältnis B - C. (e) Zwischenergebnis Anspruch entstanden. (2) Anspruch untergegangen (-), Nacherfüllung (Ersatzlieferung der Zeltstange) ist noch möglich, jedoch noch nicht erfolgt. (3) Anspruch durchsetzbar (+/-) Hier könnte der A gegenüber dem Anspruch der B möglicherweise die Einrede des 439 Abs. 3 BGB zustehen. Von B wird die Neulieferung der Zeltstange gefordert zu Kosten von 11

12 EUR 120,00. Die Kosten für eine alternative Reparatur der Zeltstange würden sich demgegenüber auf lediglich EUR 56,00 belaufen. Insoweit ist fraglich, ob nicht der A insoweit die Einrede der Unverhältnismäßigkeit zustehen würde. Eine rel. Unverhältnismäßigkeit ist hier eher nicht gegeben (a.a. vertretbar). Maßstab ist hier die Schwelle der Unverhältnismäßigkeit, welche im Rahmen einer Abwägung von Käufer- und Verkäuferinteressen insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Kosten vorzunehmen ist (vgl. Faust, in: BeckOGK BGB [Stand: , 439, Rn. 40 ff.). (4) Zwischenergebnis Anspruch des C gegen B aus 437 Nr. 1, 439 BGB (+/-) bb) Aufwendungsersatz (+/-) Hier noch keine Neulieferung der Zeltstange durch B. Str., ob dem Anspruchsteller die Nacherfüllungskosten bereits angefallen sein müssen: nach einer Ansicht (Teile der Lit.) kann der Unternehmer Freistellung gem. 257 BGB verlangen, auch wenn er selbst noch nicht nacherfüllt hat (Faust, in: BeckOK BGB [Stand: ], 478, Rn. 27; Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1422; Schumacher, Der Lieferantenregress gemäß 478, 479 BGB, S. 175). Nach anderer Ansicht (Teile der Lit.) soll dies aufgrund des Wortlautes ("hatte") ausgeschlossen sein (Lorenz, in: MüKo BGB, 7.A., 478, Rn. 27; Oetker/Maultzsch Vertragliche Schuldverhältnisse, 4. A., Heidelberg u.a. 2013, 2 Rn. 581; Wertenbruch, in: Soergel BGB, 13. A., 478, Rn. 135) Hier (+), a.a. vertretbar. cc) Zwischenergebnis Aufwendungen nach 439 II BGB des B im Verhältnis zu C (+) d) Sachmangel im Verhältnis Unternehmer / Lieferant, Identität des Sachmangels aa) Sachmangel, Identität (+) bb) bei Gefahrübergang (1) 476 BGB (-), da B kein Verbraucher i.s.d. 13 BGB (2) 478 Abs. 3, 476 BGB (a) Regressfall 476 BGB ist gem. 478 Abs. 3 BGB auch zwischen Unternehmern im Regressfall anwendbar. Regressfall i.s.d. 478 Abs. 2 BGB liegt hier vor (s.o.). 12

13 (b) Frist Frist beginnt nicht mit Gefahrübergang auf den Unternehmer (hier: ), sondern erst mit Gefahrübergang beim Weiterverkauf der Sachen durch den Unternehmer an den Verbraucher (hier: ). Geltendmachung der Kosten gegenüber A am Frist damit gewahrt. cc) Zwischenergebnis Regressfall i.s.d. 478 Abs. 3 BGB (+), damit Sachmangel bei Gefahrübergang im Verhältnis Unternehmer/Lieferant und Sachmangelidentität. e) Kein Haftungsausschluss aa) Kein vertraglicher Haftungsausschluss (1) Wirksame Einbeziehung (+), laut SV (2) Inhaltskontrolle: 309 ff. Verstoß gegen 309 Nr. 7b, da laut 7 AGB Ausschluss der Haftung für Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders beruhen. Allerdings gem. 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung von 309 bei AGB zwischen Unternehmern. In Betracht kommt allerdings ein Verstoß gegen 307 Abs. 1, 2 BGB, soweit eine unangemessene Benachteiligung des B durch die in 7 AGB Haftungsbeschränkung angenommen werden kann. Hier: (+/-). Unter Berücksichtigung des 309 Nr. 7 und der Gebräuche des Handelsverkehrs, 346 HGB, wird man eine unangemessene Benachteiligung des B annehmen können, da im Handelsverkehr auch in den Fällen grober Fahrlässigkeit ein Haftungsbedürfnis besteht. (3) Klauselverbot gem. 478 Abs. 4 BGB Gem. 478 Abs. 4 S. 1 kann sich der Lieferant auf einen für den Unternehmer nachteiligen Haftungsausschluss nicht berufen, wenn dem Unternehmer kein adäquater Ausgleich zufließt. Hier: (+), da 7 AGB in die Rechte des B aus 437 BGB eingreift und dem B hierfür kein Ausgleich gewährt wurde. (4) Zwischenergebnis 7 der AGB verstößt gegen 307 Abs. 1, 2 BGB (+/-), jedenfalls gegen 478 Abs. 4 S. 1 BGB. Da eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt, kann sich A auf diese Regelung gegenüber B nicht berufen. bb) Kein Ausschluss nach 442 BGB (-) cc) Kein Ausschluss nach 377 HGB (-), ausgeschlossen durch Bearbeitervermerk. f) Ergebnis Anspruch B gegen A aus 478 Abs. 2 BGB entstanden (+), a. A. vertretbar. 13

14 2) Anspruch durchsetzbar a) Verjährung gem. 479 Abs. 1 BGB Verjährung des Anspruchs gem. 479 Abs. 1 BGB grds. (+), da Verjährungsbeginn ab Ablieferung der Sache durch den Lieferanten an den Unternehmer, also 2 Jahre ab Hier: gem. 187, 188 BGB Fristablauf am b) Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB Allerdings: Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB? aa) Anwendbarkeit der Regelung Problematik: Anwendbarkeit des 479 Abs. 2 BGB auch bei nach 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährten Ansprüchen? Str.: Nach teilweiser Ansicht (Lit.) folgt aus der Ausgestaltung des 479 Abs. 2 BGB als Ablaufhemmung, dass hiervon nach 438 BGB verjährte Ansprüche nicht erfasst sein können. 479 Abs. 2 BGB soll daher nur zur Anwendung kommen, wenn der Weiterverkauf im Verhältnis Unternehmer / Verbraucher innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung im Verhältnis Lieferant / Unternehmer erfolgt ist (Mansel / Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, Rn. 193; Tiedtke / Schmitt, ZIP 2005, 681, 686; Sendemeyer, NJW 2008, 1914, 1915); Nach überwiegender Ansicht (Lit.) stellt 479 Abs. 2 BGB eine Sonderregelung zu 438 BGB dar. Die Beurteilung der Ablaufhemmung soll hiernach unabhängig von der Verjährung nach 438 BGB ex post erfolgen. Falls innerhalb einer Frist von fünf Jahren nach Ablieferung im Verhältnis Lieferant / Unternehmer der Verkauf an einen Verbraucher erfolgt, soll dem Unternehmer die Geltendmachung von Mängelrechten innerhalb einer Frist von zwei Monaten möglich sein (Lorenz, in: MüKo BGB, 7. A., 479, Rn. 12; Faust, in: BeckOK BGB [Stand: ], 439, Rn. 6; Grunewald, in: Erman BGB, 14. A., 479, Rn. 2; Matusche- Beckmann, in: Staudinger BGB, NB 2013, 479, Rn. 5; Wertenbruch, in: Soergel BGB, 13. A., 479, Rn ). Stellungnahme: Hier kein Streitentscheid erforderlich, da Weiterverkauf der Ware durch B ( ) innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung von A an B ( ). 479 Abs. 2 BGB daher nach beiden Ansichten grundsätzlich anwendbar. bb) Beginn der Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB Voraussetzung für den Beginn der Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB ist allerdings gem. 479 Abs. 2 S. 1 BGB, dass der Unternehmer den Nacherfüllungsanspruch des Verbrauchers erfüllt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall und müsste von B noch nachgeholt werden. c) Zwischenergebnis Eine Erfüllung der Gewährleistungsrechte des C durch B ist hier allerdings noch nicht erfolgt. Insoweit kann sich B gegenüber A insoweit noch nicht auf eine Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB 14

15 berufen. Dies könnte er erst nach Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs des C. 3) Ergebnis Zwar steht dem B gegen die A grundsätzlich ein Anspruch auf Aufwendungsersatz wegen der Zeltstange des C aus 478 Abs. 2 BGB zu, jedoch wäre dieser nur dann durchsetzbar, wenn B zunächst gegenüber C Nacherfüllung leistet (a.a. vertretbar). III) Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1,3, 281 BGB (-), da B Reparatur anstrebt. B) Ansprüche B gegen A wegen des Navigationsgerätes des D I) Anspruch B gegen A auf Aufwendungsersatz aus 478 Abs. 2 BGB 1) Anspruch entstanden a) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 1 BGB (+), da - Kaufvertrag zwischen B und D am D Letzterwerber und Verbraucher, 13 BGB und B Weiterverkäufer und Unternehmer, 14 BGB - Kaufvertrag zwischen B und D über bewegliche Sache, 474 Abs. 1 S. 1 BGB b) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 2 BGB (+), da - Kaufvertrag vom B Weiterverkäufer und Unternehmer, 14 BGB, s.o. und A Lieferant des B - Sache neu hergestellt. c) Aufwendungen des Unternehmers im Verhältnis zum Verbraucher nach 439 Abs. 2 BGB aa) Wirksamer Kaufvertrag im Verhältnis Unternehmer und Verbraucher (B - D) (+), s.o. bb) Sachmangel (im Verhältnis B - D) (+), jedenfalls aus 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB cc) Bei Gefahrübergang (im Verhältnis B - D) (+) Gefahrübergang, 446 BGB, im Verhältnis B - D am Grds. Darlegungslast des Käufers (hier Funktionsfähigkeit bei Gefahrübergang unklar), jedoch Vermutung des 476 BGB zugunsten des Käufers. Käufer muss i.r.d. Verbrauchsgüterkaufs nur Existenz des akuten Mangels darlegen (EuGH NJW 2015, 2237; BGH ZIP 2016, 2272). Beginn der 6-Monats-Frist am Am noch nicht abgelaufen. 15

16 dd) Aufwendungen des Unternehmers (B) Hier (-), da Rücknahme der Ware und Rückzahlung des Kaufpreises durch Unternehmer an Verbraucher keine Aufwendungen i.s.d. 439 Abs. 2 BGB darstellen. Aufwendungen i.s.d. 478 Abs. 2, 439 Abs. 2 BGB umfassen lediglich solche Kosten, welche der Unternehmer gegenüber dem Verbraucher gem. 437 Nr. 1 BGB leisten musste (Berger, in: Jauernig BGB, 16. A., 478, Rn. 8). ee) Zwischenergebnis B hat mit der Rücknahme des Geräts und der Rückzahlung des Kaufpreises gegenüber D keine Aufwendungen i.s.d. 478 Abs. 2, 439 Abs. 2 BGB geleistet. 2) Ergebnis Anspruch B gegen A aus 478 Abs. 2 BGB (-). II) Anspruch B gegen A auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 BGB 1) Rücktrittsrecht des B a) Voraussetzungen der 323, 326 Abs. 5 BGB im Verhältnis A - B aa) Nicht oder nicht vertragsgemäße Leistung im Verhältnis A - B, 323 Abs. 1 BGB (1) Sachmangel im Verhältnis A - B (+), s.o. (2) Bei Gefahrübergang im Verhältnis A - B (a) 446 BGB Bei einem Abstellen auf 446 BGB allein müsste der insoweit beweisbelastete B das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt der Ablieferung im Verhältnis A - B am darlegen. Da B das später dem D ausgelieferte Gerät nicht überprüft hatte, kann zu seinen Lasten das konkrete Vorliegen eines Sachmangels an diesem Gerät zu diesem Zeitpunkt nicht aufgeklärt werden. (b) Beweislastumkehr gem. 478 Abs. 3, 1, 476, 446 BGB Möglicherweise jedoch B die Beweislastumkehr des 476 BGB unter den Voraussetzungen des 478 Abs. 3 BGB zugutekommen, wenn ein Fall des 478 Abs. 1 BGB anzunehmen wäre. (aa) Verbrauchsgüterkauf im Letzterwerberverhältnis, 478 Abs. 1, 474 Abs. 1 S. 1 BGB (+), s.o. (bb) Kaufvertrag über neu hergestellte, bewegliche Sache im Lieferantenverhältnis, 478 Abs. 1, 474 BGB (+), s.o. (cc) Rücknahme der Ware infolge ihrer Mangelhaftigkeit im Verhältnis B - D, 478 Abs. 1 BGB - Sachmangel bei Gefahrübergang im Verhältnis B - D (+), s.o. - Rücknahme der Ware nach Rücktritt des D gem. 346 Abs. 1 i.v.m. 437 Nr. 2, 323, 440 S. 1 BGB (+) Ein Rücktrittsrecht des D nach 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5 BGB bestünde, wenn neben der hierzu bejahenden Schlechtleistung des B (Sachmangel, s.o.) durch D dem B erfolglos eine angemessene 16

17 Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist oder diese entbehrlich war. Vorliegend ist hier von der Setzung einer angemessenen Frist durch B am zur Nacherfüllung bis zum auszugehen. Insbesondere brauchte die Nachfristsetzung nicht ein erneutes Ingangsetzen der vollständigen Herstellungs- und Lieferkette zu berücksichtigen (Ernst, in: MüKo BGB, 7. A. 2016, 323, Rn. 74 ff.). Allerdings ist diese Frist nicht ergebnislos verstrichen, sondern hat der B dem D bereits am gegen Rückgabe des Geräts den Kaufpreis erstattet. Dies ist dahingehend zu werten, dass einerseits B gegenüber D die Nacherfüllung i.s.d. 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesichts der für ihn absehbar nicht einhaltbaren Frist ernsthaft und endgültig verweigert hat und andererseits D gegenüber B mit der Rückgabe des Geräts konkludent den Rücktritt gem. 349 BGB erklärt hat. Auf eine Entbehrlichkeit der Frist gem. 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 oder 440 BGB kommt es daher hier nicht an. (3) Zwischenergebnis B hat damit die Ware von D infolge ihrer Mangelhaftigkeit zurückgenommen und kann sich daher gegenüber A gem. 478 Abs. 3, 1, 476 BGB für einen Zeitraum von sechs Monaten ab dem Datum des Gefahrübergangs auf den Verbraucher gegenüber A auf eine Beweislastumkehr berufen. Hier erfolgte der Gefahrübergang von B auf D am , so dass diese Frist am noch nicht abgelaufen war. Von einem Sachmangel bei Gefahrübergang im Verhältnis A - B bezüglich des Navigationsgerätes des D ist somit auszugehen. bb) Erfolglose Fristsetzung im Verhältnis A - B 323 Abs. 1 BGB (-) Keine Fristsetzung durch B cc) Entbehrlichkeit der Frist im Verhältnis A - B (1) Entbehrlichkeit der Frist, 323 Abs. 2 BGB (-) (2) Entbehrlichkeit der Frist, 326 Abs. 5 BGB (a) Möglichkeit der Nachbesserung (-), da nicht mehr reparabel (b) Möglichkeit der Nachlieferung (+), Nachlieferung für A noch möglich, da Gattungsschuld (c) Zwischenergebnis Möglichkeit der Nacherfüllung (+), damit keine Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. 326 Abs. 5 BGB. (3) Entbehrlichkeit der Frist, 478 Abs. 1 BGB (+), s.o. 17

18 dd) Unwirksamkeit des Rücktritts im Verhältnis A - B Hier allerdings fraglich, ob Unwirksamkeit des Rücktritts gem. 218 Abs. 1 BGB, wenn Anspruch verjährt. Hier: Verjährung innerhalb von 2 Jahren ab Ablieferung der Sache, 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, d.h zum und Berufung des Anspruchsgegners auf diesen Umstand. Hier beruft sich A gegenüber B nicht auf den Umstand der Verjährung, sondern stellt lediglich das Vorliegen eines Mangels in Abrede. Damit ist der Rücktritt des B zumindest nach dem vorliegenden Sachstand nicht gem. 218 Abs. 1 BGB unwirksam. ee) Kein Haftungsausschluss im Verhältnis A - B (+) Der Haftungsausschluss zwischen A und B ist unwirksam (s.o.). b) Zwischenergebnis Rücktrittsrecht des B (+). 2) Rücktrittserklärung des B gegenüber A, 349 BGB (+), mit Schreiben vom ) Rechtsfolge Zug-um-Zug ( 348 BGB) Rückerstattung des Kaufpreises (EUR 100,00) gegen Rückgabe der Ware. Allerdings kein Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns aus 346 BGB. III) Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB 1) Anspruch entstanden a) Schuldverhältnis (+), Kaufvertrag A - B, s.o. b) Nicht unerhebliche Pflichtverletzung aa) Pflichtverletzung, 280 Abs. 1 S. 1, 433, 434 BGB (+/-) Str., ob auf Pflicht zur mangelfreien Leistung gem. 433 Abs. 1 S. 2 BGB oder auf Pflicht zur Nacherfüllung gem. 439 Abs. 2 BGB abzustellen ist (Höpfner, in: BeckOGK [Stand: ], 437, Rn. 86 ff. m.w.n.). Hier wird auf das Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang im Verhältnis B - A abgestellt (a.a.) vertretbar. Sachmangel bei Gefahrübergang im Verhältnis B - A (+), s.o. bb) Erheblichkeit der Pflichtverletzung (+) c) Vertretenmüssen, 280 Abs. 1 S. 1, 2 BGB (+/-), Vermutungsregelung des 280 Abs. 1 S. 2 BGB, eine Exkulpationsmöglichkeit des A ist hier nicht anzunehmen (a.a. hier vertretbar, soweit man die stichprobenartige Prüfung der A am genügen lässt). 18

19 d) Erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung, 281 Abs. 1 S. 1 BGB aa) Möglichkeit zur Nacherfüllung (+), s.o. bb) Erfolglose Fristsetzung (-), bislang keine Fristsetzung durch B. cc) Entbehrlichkeit der Fristsetzung (+/-) Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. 281 Abs. 2 BGB oder 440 BGB kommt vorliegend nicht in Betracht. Allerdings Entbehrlichkeit gem. 478 Abs. 1 BGB (s.o.) grds. (+). dd) Zwischenergebnis Entbehrlichkeit der Fristsetzung (+) e) Wirksamer Haftungsausschluss (-), insbesondere nicht durch AGB. Es kann hier grds. auf das obige Ergebnis verwiesen werden. Allerdings könnte das Klauselverbot gem. 478 Abs. 4 S. 2 BGB für den hier gegenständlichen Schadensersatzanspruch nicht gelten. Allerdings gilt 7 der AGB nicht nur für Schadensersatzansprüche, sondern auch für Sachmängelansprüche, so dass die Klausel auch in diesem Zusammenhang dennoch unwirksam ist (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). f) Zwischenergebnis Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB (+), a.a. vertretbar. Der Schadensersatz umfasst gem. 249, 252 BGB auch den entgangenen Gewinn des B i.h.v. EUR 180,00. Er ist Zug-um-Zug gegen Rückgabe des defekten Gerätes des D, 281 Abs. 5 BGB. 2) Anspruch durchsetzbar a) Verjährung gem. 479 Abs. 1 BGB Verjährung des Anspruchs gem. 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB grds. (+), da Verjährungsbeginn gem. 438 Abs. 2 BGB ab Ablieferung der Sache durch den Lieferanten an den Unternehmer, also 2 Jahre ab dem Hier: gem. 187, 188 BGB Fristablauf am b) Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB Allerdings: Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB? aa) Anwendbarkeit der Regelung Die Regelung des 479 Abs. 2 BGB ist auf Ansprüche aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB grundsätzlich anwendbar (Faust, in: BeckOK BGB [Stand: ], 479, Rn. 5). Problematik: Anwendbarkeit des 479 Abs. 2 BGB auch bei nach 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährten Ansprüchen? Str.: (+/-), s.o. unter A.II. bb) Beginn der Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB Voraussetzung für den Beginn der Verjährungshemmung gem. 479 Abs. 2 BGB ist allerdings gem. 19

20 479 Abs. 2 S. 1 BGB, dass der Unternehmer den Nacherfüllungsanspruch des Verbrauchers erfüllt hat. B hat dem D den Kaufpreis gegen Rücknahme des Gerätes am zurückgezahlt. Der Fristenlauf begann also am und war am noch nicht beendet. c) Zwischenergebnis Der Anspruch des B gegenüber der A ist nicht verjährt und damit durchsetzbar. 3) Ergebnis B hat gegen A einen durchsetzbaren Anspruch aus 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. C) Ansprüche A gegen H wegen des Navigationsgerätes des D I) Anspruch A gegen H auf Aufwendungsersatz aus 478 Abs. 2 BGB (-), wie oben zu B.I, da keine Aufwendungen des B im Verhältnis zu D i.s.d. 439 Abs. 2, 478 Abs. 2 BGB. II) Anspruch A gegen H auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323, 478 Abs. 1, 5 BGB (+), wie oben zu B.III: der Sachmangel bei Gefahrübergang richtet sich gem. 478 Abs. 5 BGB auch hier nach den 478 III, 476 BGB. Ein Regressfall i.s.d. 478 Abs. 1 BGB liegt hier vor. Die sechsmonatige Frist beginnt nicht mit Gefahrübergang auf den Unternehmer (hier: ), sondern erst mit Gefahrübergang beim Weiterverkauf der Sachen durch den Unternehmer an den Verbraucher (hier: ). Geltendmachung der Kosten gegenüber A am Die Frist ist damit gewahrt. Im Übrigen kein Durchsetzbarkeitshindernis infolge einer Verjährung des Anspruchs. Zwar ist hier der Anspruch der A nach 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB grundsätzlich bereits verjährt (Ablieferung im Verhältnis H-A am , Verjährungseintritt nach 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB daher am ), jedoch Anwendbarkeit des 479 Abs. 2 BGB auch in derartigen Fällen nach h.m. (+), (str., a.a. vertretbar, s.o. unter A. II). Frist des 479 Abs. 2 BGB auch noch nicht abgelaufen, da Erfüllung des Anspruchs des Verbrauchers D durch B am und Geltendmachung von Gewährleistungsrechten im Verhältnis A - H am III) Anspruch B gegen A auf Schadensersatz statt der Leistung aus 437 Nr. 3, 280 I, III, 281, 478 I, V BGB (+), wie oben zu B) mit den zu II) genannten Unterschieden. 20