Im BEM-Verfahren spielt der Datenschutz an folgenden Punkten eine besondere Rolle:

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1 Aspekte des Datenschutzes beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement A. Der Schutz der persönlichen Daten der Beschäftigten ist beim BEM von erheblicher Bedeutung. Im Rahmen eines BEM können privateste und sensibelste Belange der erkrankten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen berührt werden. Schon deshalb ist ein Höchstmaß an Fingerspitzengefühl bei den Akteuren und Akteurinnen des BEM notwendig. Dies sollte allen am BEM Beteiligten und zwar unabhängig von gesetzlichen Regelungen zum Datenschutz bewusst sein. Im BEM-Verfahren spielt der Datenschutz an folgenden Punkten eine besondere Rolle: 1. Bei der Frage der Einbeziehung des Betriebs- oder Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung im Rahmen des sog. Erstkontaktes nach 84 Abs. 2 SGB IX, nämlich bei der Frage, ob die Weitergabe der Information darüber, welche Beschäftigten innerhalb der letzten 12 Monate 6 Wochen arbeitsunfähig waren, zulässig ist bzw. ob hier eine Informationsverpflichtung des Arbeitgebers gegenüber der betrieblichen Interessenvertretung besteht. 2. Im sog. Erstgespräch (Erstkontakt), nämlich dann, wenn es darum geht, ob der oder die Beschäftigte sich entscheidet, ob er an einem BEM-Verfahren teilnimmt oder nicht. 3. Bei allen weiteren Schritten, in denen es um den Umgang mit den Daten, die Beschaffung, Herbeiziehung, Fallbesprechung etc., insbesondere auch mit den besonders sensiblen gesundheitsgeschützten Daten der Beschäftigten geht. 4. Bei der Frage der Aufbewahrung der Daten 5. Bei der Frage der Dauer der Aufbewahrung der Daten B. Ein wirksamer und sorgfältig gehandhabter Datenschutz ist Grundvoraussetzung für das Betriebliche Eingliederungsmanagement. Ihm kommt eine besondere Bedeutung zu, da das Gelingen oder Scheitern der Eingliederungsmaßnahme wesentlich vom Vertrauen des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin in die Verfahren des BEM abhängt. 1. Bei der Durchführung des BEM geht es um eine Reihe personenbezogener Daten, von denen einige sogar besonders geschützt sind: Fehlzeiten Fehlursachen Gesundheitszustand Behandlungsdaten

2 Daten über Krankheitsursachen, Krankheitsverlauf und aktuellen Gesundheitszustand sind sensitive Daten i.s.d. Datenschutzes ( 3 Abs. 9 BDSG) Für sie gilt ein besonders hohes datenschutzrechtliches Niveau. 2. Die personenbezogenen Daten des BEM sind nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen besonders geschützt; der Umgang mit den Daten ist nur dann zulässig, wenn die schriftliche freiwillig erteilte Einwilligung der betroffenen Person vorliegt. Gesundheitsdaten wie ärztliche Diagnosen sind besondere sensible Daten und unterliegen einem besonderen Schutz der datenschutzrechtlichen Bestimmungen sowie der ärztlichen Schweigepflicht nach 203 Strafgesetzbuch. 84 Abs.2 S.3 SGB IX schafft keine Befugnis zur Erhebung aller zur Durchführung des BEM erforderlichen Daten. 3. Deshalb empfiehlt sich, bereits zu Beginn des BEM mit dem / der Beschäftigten eine Erklärung zum Schutz personenbezogener Daten schriftlich zu vereinbaren. Die Einwilligung des Beschäftigten zum Umgang mit den personenbezogenen Daten muss bei allen Schritten des BEM- Verfahrens vorliegen. Schriftform ist grundsätzlich erforderlich. Es ist daher z.b. auch bei der Bearbeitung eines Maßnahmeplans zur Wiedereingliederung regelmäßig vorab zu prüfen, ob sich bspw. die Zustimmung des Beschäftigten auch auf die Hinzuziehung externer Akteure erstreckt. 4. Die Einwilligung wie auch die Zustimmung zum BEM kann dabei jederzeit zurückgezogen oder auch erst später erteilt werden. 5. Zum Umfang der zu erhebenden Daten sollte folgender Grundsatz befolgt werden: Der Arbeitgeber darf in einem BEM-Verfahren nur soviel wissen, wie unbedingt nötig; der Arbeitnehmer sollte nur soviel mitteilen, wie unbedingt erforderlich, um ein zielführendes, der Gesundwerdung und Gesunderhaltung der Beschäftigten dienendes BEM; durchführen zu können. 6. Ärztliche Diagnosen brauchen überhaupt nicht mitgeteilt zu werden. Soweit erforderlich, bespricht der Mitarbeiter/ die Mitarbeiterin dies am besten mit dem betriebsärztliche Dienst, der es dann seinerseits übernehmen kann, die Beteiligten im BEM-Verfahren z.b. die Mitglieder des Integrationsteams über die Auswirkungen der Erkrankung am Arbeitsplatz zu informieren.

3 C. Die Beachtung des Datenschutzes bei den einzelnen Verfahrensschritten des BEM: 1. Die Erhebung der AU-Zeiten als Voraussetzung für BEM ist durch 84 Abs. 2 SGB IX erlaubt. 2. Informationsanspruch des Personalrates/Betriebsrates/der Schwerbehindertenvertretung vor Zustimmung der betroffenen Person? Jede Information über Ursachen und Auswirkungen der Erkrankung oder jede sonstige inhaltliche Information darf nur mit Zustimmung der betroffenen Person an die Interessenvertretung (Betriebsrat/Personalrat) oder die Schwerbehindertenvertretung weitergegeben werden. Die Frage aber, ob der Arbeitgeber quasi vor dem eigentlichen BEM-Verfahren den Betriebsrat/Personalrat oder die Schwerbehindertenvertretung vor Zustimmung der betroffenen Person darüber informieren darf, dass die betroffene Person länger als 6 Wochen erkrankt ist und ein Erstkontakt hergestellt wird, ist noch nicht abschließend geklärt. Nach einer Auffassung haben der Betriebsrat/Personalrat sowie die Schwerbehindertenvertretung gem. 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX darüber zu wachen, dass der Arbeitgeber die ihm obliegende Pflicht zur Durchführung des BEM erfüllt. Dies ist nach dieser Auffassung nur dann möglich, wenn sie eine Information darüber erhalten, dass die betroffene Person innerhalb der letzten 12 Monate 6 Wochen arbeitsunfähig war. Diese Information und nur diese soll der Arbeitgeber daher auch ohne Einverständnis der betroffenen Person weitergeben dürfen. In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinzuweisen, wonach der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber nicht Dritter ist, da er nicht außerhalb der speichernden Stelle, also des Unternehmens, steht (vgl. BAG, Beschluss vom ABR 21/97). Gleiches gilt dann für Personalrat und Schwerbehindertenvertretung. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung wäre die Weitergabe der Information, dass die betroffene Person länger als 6 Wochen erkrankt ist und ein Erstkontakt hergestellt wird, für die Kontrollfunktion der Interessenvertretung und der Schwerbehindertenvertretung zulässig (vgl. Düwell in Dau/Düwell/Haines, SGB IX, 84, Rz. 50,51). Zwei Verwaltungsgerichte haben dies bisher auch so gesehen. Danach ist dem Personalrat auch ohne Zustimmung des jeweils betroffenen Beschäftigten mitzuteilen, welche Beschäftigten der Dienststelle innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig waren (vgl. VG Hamburg, Beschluss vom FB 17/06) und diesem das Anschreiben an die betroffene Person vorzulegen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom A 26.06, teilweise aufgehoben durch Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom PV 9.07). Auch das

4 Bundesministerium für Arbeit und Soziales vertritt die Auffassung, dass die betroffenen Beschäftigten verpflichtet seien, die Weitergabe dieser Basis -Informationen zu dulden. Die aktuelle Rechtsprechung hingegen hat in einer Reihe von Entscheidungen festgestellt, dass der Personalrat auf Grundlage des 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX keinen Anspruch auf Bekanntgabe der Namen derjenigen Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig waren hat, bevor die Zustimmung des Betroffenen vorliegt, ebenso wenig wie auf die Zugänglichmachung der Kopien der Anschreiben an die Betroffenen sowie die Kopien der Antwortschreiben (vgl. VG Aachen, Beschluss vom K 836/08.PVL, VG Düsseldorf, Beschluss vom K 3001/08.PVL, OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom PV , Bayer. VGH, Beschluss vom P , VG Köln, Beschluss vom K 4172/08. PVL). Die Gerichte begründen ihre Entscheidungen überwiegend damit, dass die begehrte Bekanntgabe nicht mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung des Beschäftigten vereinbar ist, weil die Offenbarung dieser Daten weder im besonderen öffentlichen Interesse liegt noch für die Wahrnehmung der Aufgaben der Personalvertretung nach 84 Abs. 2 Satz 7, 93 SBG IX auf der ersten Stufe des BEM-Verfahrens erforderlich ist (vgl. Beschluss des Bayer. VGH vom ). Die genannten Daten dürfen somit nur mit Zustimmung der betroffenen Person an den Personalrat/Betriebsrat bzw. die Schwerbehindertenvertretung weitergeleitet werden. Nach Auffassung der Gerichte ist es für die Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe des Personalrates nach 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX ausreichend, wenn der Arbeitgeber den Personalrat angemessen informiert, ohne diese Informationen auf die einzelnen Beschäftigten zu konkretisieren. Dies geschieht z.b. in dem der Arbeitgeber vierteljährlich die Zahl der Beschäftigten mitteilt, bei denen die Voraussetzungen des 84 Abs. 2 SGB IX vorliegen und entsprechende statistische Daten zum BEM im Betrieb sowie die Kopien der Musteranschreiben zur Verfügung stellt. Das VG Köln, Beschluss vom K 4172/08. PVL -, hat festgestellt, dass der Personalrat gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch darauf hat, dass ihm mindestens halbjährlich in anonymisierter Form Listen über die Zahl der BEM-pflichtigen Verfahren, die Zahl der angebotenen Gespräche, die Zahl der abgelehnten Gespräche und die Zahl der durchgeführten Gespräche mit und ohne Handlungsbedarf zur Verfügung gestellt werden. Auch die Landesbeauftrage für Datenschutz und Informationsfreiheit (LDI) NRW ist der Meinung, dass die genannten Daten an den Betriebsrat/Personalrat oder die Schwerbehindertenvertretung nur weitergegeben werden dürfen, wenn die schriftliche Einwilligung der betroffenen Person vorliegt.

5 Die Integrationsämter der Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe halten eine bundesweite Klärung für wünschenswert. Sie haben deshalb das Bundesministerium für Arbeit und Soziales um eine rechtliche Stellungnahme bzw. Initiierung einer klarstellenden Regelung gebeten. Bis zur endgültigen Klärung ist zu empfehlen, zugunsten des Schutzbedürfnisses der betroffenen Beschäftigten den Betriebsrat/Personalrat bzw. die Schwerbehindertenvertretung erst zu informieren, wenn die Zustimmung der betroffenen Person vorliegt. Das Informationsbedürfnis der betrieblichen Interessenvertretung und der Schwerbehindertenvertretung sollte über geeignetes statistisches Datenmaterial (z.b. anonymisierte Listen ) sichergestellt werden. 3. Erstgespräch/Erstkontakt Im Erstgespräch zum BEM wird es darum gehen, die Zustimmung und Beteiligung der/des betroffenen Beschäftigten für das Zustandekommen und den weiteren Verlauf eines BEM einzuholen. Nur wenn der Beschäftigte davon ausgehen kann, dass mit seinem Daten sorgfältig umgegangen wird, wird er/sie das notwendige Vertrauen in das vom Arbeitgeber angebotene Verfahren haben und freiwillig am BEM- Verfahren teilnehmen. Hierzu ist erforderlich, dass die Beschäftigten über die Ziele und das Verfahren eines BEM die Freiwilligkeit, persönliche Angaben mitzuteilen, über die Erfassung, den Umfang und die Aufbewahrung ihrer persönlichen Daten ausreichend informiert sind. Das schließt mit ein, dass die Beteiligten auch darüber aufgeklärt werden, dass eine einmal erteilte Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann. Zur Information: Nach einer Studie der Uni Köln zu BEM hat ¼ derjenigen Befragten, die BEM eher zurückhaltend bis negativ begegnen, insbesondere auf ungeklärte und offene Fragen beim Datenschutz hingewiesen. Weiter ist bemerkenswert, dass fast 1/3 der Befragten angegeben hat, dass die Betroffenen nicht über die Verwendung der Daten informiert werden. Besonders wichtig ist dabei, die betroffenen Beschäftigten im Erstgespräch über die Freiwilligkeit der Beteiligung zu informieren. Seitens der Arbeitnehmer besteht keine gesetzliche

6 Verpflichtung am BEM teilzunehmen. Es besteht noch nicht einmal eine arbeitsrechtliche Obliegenheit. 4. Wie werden die Daten aufbewahrt? Nach der Studie der Uni Köln zum BEM erfolgt die Aufbewahrung der Daten auf unterschiedliche Weise, wobei keine Präferenz festzustellen ist. Bemerkenswert ist, dass am häufigsten von den Befragten genannt wurde, dass die Aufbewahrung der Daten noch nicht geklärt ist. Zur Aufbewahrung der Daten empfiehlt das LWL- Integrationsamt Folgendes: In die Personalakte gehen ausschließlich folgende Unterlagen: Durchschrift des Erstschreibens und evtl. Vermerk über telefonischen oder persönlichen Erstkontakt Zustimmung/Ablehnung der/des Betroffenen Durchschrift der Erklärung zum Schutz personenbezogener Daten im Rahmen von Maßnahmen des BEM Abschlussvermerk Ärztliche Aussagen, Gutachten, Stellungnahmen der Reha-Träger oder des IFD gehören nicht in die Personalakte, sondern sollten im geschlossenen Schrank beim betriebsärztlichen Dienst verbleiben. Alles andere (z.b. Vermerke über vereinbarte Maßnahmen; Protokolle über Arbeitsversuche, deren Verlauf und Ergebnis; Protokolle über Maßnahmen der stufenweisen Wiedereingliederung etc.), die im Zusammenhang mit BEM anfallen, werden in einer separaten BEM-Akte geführt. Auch diese Akte ist gegen unbefugten Zugang zu sichern. Die Akte wird spätestens 3 Jahre nach Abschluss der Maßnahme mit allen in ihr enthaltenen Daten vernichtet. D. Zusammenfassung: BEM funktioniert dort gut, wo die entsprechende Unternehmenskultur besteht und die Beschäftigten das notwendige Vertrauen darin haben, dass das Verfahren zu ihren Gunsten und zur Sicherung ihres Arbeitsplatzes dient und eben nicht zur Vorbereitung einer Kündigung. Hat der Arbeitgeber das Vertrauen der Beschäftigten erreicht, so wird es ihm auch gelingen, in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle eine erfolgreiche Präventionskultur aufzubauen.

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