Die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit von revolvierenden (Global-)Sicherheiten

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1 Wirtschaftsrecht Aufsätze DB vom , Heft 06, Seite DB Die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit von revolvierenden (Global-)Sicherheiten Zugleich Besprechung des BGH-Urteils vom IX ZR 30/07, DB 2008 S. 231 RA Dr. Johan Schneider, Hamburg / RA Dr. Robert Güther, Berlin Nachdem verschiedene Oberlandesgerichte die Auffassung vertreten hatten, dass die Globalzession zukünftiger Forderungen eine inkongruente Sicherheit und damit unter den erleichterten Voraussetzungen des 131 InsO anfechtbar sei, lief die im Geschäftsverkehr weit verbreitete Globalzession Gefahr, bei Banken als Kreditsicherheit nicht mehr oder nur noch mit Wertabschlägen anerkannt zu werden. Der BGH hat nun mit Urteil vom IX ZR 30/07 entschieden, dass Globalzessionsverträge auch hinsichtlich der zukünftig entstehenden Forderungen in der Regel nur als kongruente Deckung ( 130 InsO) anfechtbar sind. Der Beitrag erörtert die Entscheidungsgründe und untersucht, welche Konsequenzen das Urteil für die Finanzierungspraxis und andere revolvierende (Global-)Sicherheiten hat. Gliederung I. Einleitung II. Die Entscheidung des BGH vom IX ZR 30/07 1. Der Sachverhalt 2. Die Entscheidungsgründe III. Die Analyse des BGH-Urteils vom Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt 2. Keine Gläubigerbenachteiligung 3. Kongruenz der Globalzession 4. Werthaltigmachen folgt Entstehung der Forderung 5. Kein anfechtungsfreies Bargeschäft IV. Auswirkungen der BGH-Entscheidung auf die Finanzierungspraxis 1. Globalzession bleibt "salonfähig" 2. Anrechnung der Globalzession bei Eigenkapitalunterlegung 3. Keine Wertabschläge bzw. höhere Zinsen bei Globalzession 4. Verbleibende Anfechtungsrisiken 5. Vorgaben für die Kreditabwicklung V. Ausblick 1. Allgemeine Vorüberlegung 2. Raumsicherungsübereignung 3. Mantelzession 4. Vorausabtretungen in Werk-, Miet-, Dienst- und Kaufverträgen VI. Zusammenfassung I. Einleitung

2 Die Frage der insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit der Globalzession hat seit der Entscheidung des OLG Karlsruhe vom ) erhebliche Unsicherheiten bei Banken und den beteiligten Wirtschaftskreisen ausgelöst. Das OLG Karlsruhe hatte - und ihm folgend die Oberlandesgerichte Dresden 2) und München 3) - auf der Basis der Entscheidung des BGH zum AGB-Pfandrecht der Banken 4) die Auffassung vertreten, dass die Globalzession zukünftiger Forderungen eine inkongruente Sicherheit und damit unter den erleichterten Voraussetzungen des 131 InsO anfechtbar sei. Dies hatte zu einer kontroversen Diskussion in Rechtsprechung 5) und Literatur 6) geführt. Die Globalzession als verkehrsübliches und allgemein anerkanntes Sicherungsmittel lief Gefahr, bei Banken als Kreditunterlage nicht mehr oder nur noch mit Wertabschlägen anerkannt zu werden. Dieses Szenario hatte im Februar 2007 bereits zu einer kleinen Anfrage im Bundestag geführt 7). Der BGH hat der Diskussion mit seiner Entscheidung vom ein vorläufiges Ende gesetzt und die Globalzession grundsätzlich als kongruentes Sicherungsmittel anerkannt. Nunmehr liegen die Entscheidungsgründe des BGH-Urteils vor, die nachfolgend einer Analyse unterzogen werden. Dabei soll auch untersucht werden, welche Konsequenzen die Entscheidung für die Finanzierungspraxis und andere revolvierende (Global-)Sicherheiten hat. II. 1. Die Entscheidung des BGH vom IX ZR 30/07 Der Sachverhalt Die beklagte Bank hatte der späteren Insolvenzschuldnerin eine Kreditlinie von 2,5 Mio. eingeräumt, über deren Erweiterung im Herbst 2004 verhandelt wurde. Eine bereits im Jahre 2001 vereinbarte Globalzession diente als Sicherheit für alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung. Als die beklagte Bank nähere Informationen anforderte und dann aus einem Gutachten von einer bilanziellen Überschuldung und kurzfristig eintretenden Zahlungsunfähigkeit der Kreditnehmerin und späteren Insolvenzschuldnerin erfuhr, kündigte sie noch am selben Tag ( ) den Kredit und stellte die Darlehensforderung mit einem Soll-Saldo von rund 2,5 Mio. fällig. Die Insolvenzschuldnerin stellte am Insolvenzantrag, aufgrund dessen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Im Drei-Monats-Zeitraum vor der Insolvenzantragstellung bis zum Zeitpunkt der Kündigung hatte die Insolvenzschuldnerin noch zahlreiche Forderungen gegen Drittschuldner begründet oder werthaltig gemacht, auf die in der Zeit nach der Kündigung bis kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( bis ) noch Zahlungen von insgesamt ca auf dem Konto der beklagten Bank eingingen. Die Bank ließ noch Verfügungen der Insolvenzschuldnerin i. H. von ca zu und verrechnete die übrigen Zahlungseingänge mit ihrer Darlehensforderung. Der Insolvenzverwalter verlangte von der beklagten Bank die Auszahlung des Differenzbetrages von rund Er hielt die von der beklagten Bank erklärte Verrechnung gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Anspruch auf Auszahlung der Gutschrift für unwirksam, weil die Globalzession als inkongruente Deckung nach 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar sei. Das LG Berlin 8) hatte die Klage abgewiesen. Der BGH hat die hiergegen eingelegte Sprungrevision zugelassen. 2. Die Entscheidungsgründe Ausgangspunkt der Entscheidung für die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung durch die Bank ist die Vorschrift des 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die der BGH grundsätzlich auch auf die Herstellung von Verrechnungslagen anwendet 9). Diese Vorschrift ist eine Ausnahme vom Grundsatz des 94 InsO, wonach Aufrechnungslagen vor Insolvenz insolvenzfest sind. Das gilt jedoch nicht, wenn die

3 Aufrechungslage in anfechtbarer Weise nach den 129 ff. InsO hergestellt worden ist. Der BGH bestimmt den maßgeblichen Zeitpunkt für die Anfechtbarkeit der Verrechnungslage gem. 140 Abs. 1 InsO danach, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist, also wann sich die gegenseitigen Forderungen aufrechenbar gegenüber standen 10). Der BGH nimmt deshalb als maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt für die Herstellung der Verrechnungslage die Kündigung des Kredites an, weil erst in diesem Zeitpunkt eine fällige - und damit aufrechenbare (vgl. 387 BGB) - Gegenforderung der Bank bestanden hat. Zu diesem Zeitpunkt kannte die Bank die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits. Der BGH hat jedoch die für eine Anfechtung erforderliche Gläubigerbenachteiligung (vgl. 129 ZPO) verneint, weil der verrechnete Gegenanspruch der späteren Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung der Zahlungseingänge nach 667 BGB gar nicht mehr dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin, sondern dem Kreditinstitut zuzuordnen sei. Der BGH begründet dies damit, [DB 2008 S. 280]dass die Zahlungen der Drittschuldner aufgrund der Sicherungsabtretung unmittelbar in das Vermögen des Kreditinstituts als wahre Berechtigte gelangt sind, obwohl die Abtretung zu diesem Zeitpunkt noch nicht offen gelegt war 11). Zwar seien die abgetretenen Forderungen durch Zahlung an die Bank erloschen. An deren Stelle sei jedoch das Pfandrecht an dem Auszahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gem. Nr. 14 AGB-Banken getreten. Dieser unmittelbare Sicherheitentausch benachteilige die Gläubiger nicht, weil die beklagte Bank durch die Globalabtretung an den während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eröffnungsantrag entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen bereits ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht nach 51 Nr. 1 InsO erworben habe. Der BGH stellt unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung 12) für die anfechtungsrechtliche Beurteilung dabei nicht auf den Zeitpunkt der Vereinbarung ab, sondern auf den Zeitpunkt der Begründung der abgetretenen zukünftigen Forderungen 13). Die Sicherungsabtretung sei keine inkongruente Sicherheit i. S. von 131 InsO, sondern eine kongruente Sicherheit, die vorliegend allenfalls nach 130 InsO anfechtbar sei. Der BGH nimmt dabei eine Abgrenzung zu seiner Entscheidung zum Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken vor, das er für inkongruent gehalten hat, weil es nicht auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände gerichtet ist und es dem Ermessen der Beteiligten bzw. dem Zufall überlassen sei, welche konkrete Sicherheit erfasst werde 14). Diese Kriterien hatte der BGH für ein in einem Poolvertrag vereinbartes Pfandrecht in seiner Entscheidung vom bestätigt 15). In Abgrenzung dazu - jedoch unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung seiner Auffassung, dass die Nr. 13 bis 15 AGB- Banken entstandenen Sicherungen inkongruent sind 16) - überträgt der BGH seine Rechtsprechung zum Pfandrecht nicht auf die Globalzession und verlangt für die Frage der Kongruenz/Inkongruenz der Globalzession nicht das Unterscheidungsmerkmal der bestimmten, sogleich wenigstens identifizierbaren Gegenstände. Entscheidend sei vielmehr, dass bei der Globalabtretung die Begründung zukünftiger Forderungen nicht dem freien Belieben des Schuldners obliege, vielmehr die Globalzession im Zeitpunkt der Vereinbarung in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt werde und in dem Maße konkretisiert sei, wie es den Vertragsparteien rechtlich und tatsächlich möglich sei. Der BGH bewertet dabei auch, dass anderenfalls dieses allgemein übliche Sicherungsmittel entwertet würde. Der BGH befasst sich dann weiter mit der Frage, ob das Werthaltigmachen der abgetretenen Forderungen durch die Kreditnehmerin selbstständig anfechtbar ist und ob diese Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin kongruent oder inkongruent ist. Der BGH stellt dazu fest, dass jede Rechtshandlung, die zur Werthaltigkeit der abgetretenen Forderung führt, wie z. B. die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen, selbstständig anfechtbar sein kann 17). Anfechtungsrechtlich ist dabei auf den Zeitpunkt der Bewirkung der Werthaltigkeit abzustellen. Wiederum nach wertender Betrachtung gelangt der BGH jedoch zu dem

4 Ergebnis, dass das Werthaltigmachen von abgetretenen Forderungen nicht inkongruent sein kann, wenn die Entstehung der Forderung kongruent ist. Anderenfalls bestünde ein Wertungswiderspruch, zumal die Sicherungsabtretung von vorneherein auf eine werthaltige Sicherheit gerichtet sei. Hielte man das Werthaltigmachen für inkongruent, wäre auch deshalb die Globalzession entwertet. Schließlich setzt sich der BGH mit der Auffassung auseinander, ob die Abtretung künftiger Forderungen im Wege der Globalzession nach den Grundsätzen des Bargeschäfts gem. 142 InsO der Anfechtung sogar gänzlich entzogen ist 18). Der BGH hat dazu jedoch seine restriktive Linie zum Bargeschäft verteidigt und darauf hingewiesen, dass allein durch das Stehenlassen der Darlehensforderung eine ausgleichende Gegenleistung in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und damit ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Austausch von Leistung und Gegenleistung nicht erfolgt. Auch die Auffassung, die Bank könne im Gegenzug für die Einzugsermächtigung der Insolvenzschuldnerin die Auffüllung der Sicherheiten durch Entstehen neuer Forderungen verlangen, lässt der BGH nicht gelten, weil der Erwerb neuer Forderungen unabhängig davon erfolge, was aus den eingezogenen Forderungen geworden sei. Die vielfach von der Gegenmeinung angeführte Entscheidung zur kontokorrentmäßigen Verrechnung vereinnahmter Zahlungseingänge mit erneuten vertragsgemäßen Verfügungen des Schuldners - hier hatte der BGH ein Bargeschäft angenommen 19) - will der BGH nicht übertragen, weil dort die Feststellung möglich sei, in welchem Umfang ein gegenseitiger Leistungsaustausch im engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt ist. Der BGH sichert dieses Ergebnis durch eine Kontrollüberlegung ab: Würde man ein Bargeschäft nach 142 InsO bei der Globalzession bejahen, wäre die Bank nach Auffassung des BGH selbst bei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit - den Zwecken des Insolvenzverfahrens widersprechend - nicht gehalten, den Kreditvertrag zu kündigen und die Darlehensforderung fällig zu stellen, um überhaupt eine Verrechnungslage zu schaffen. Da der unstreitige Sachverhalt für eine Zahlungsunfähigkeit und ihre Kenntnis der beklagten Bank vor der Kündigung, also zum Zeitpunkt des Entstehens bzw. Werthaltigmachens der abgetretenen Forderungen, nichts hergab, schied eine Anfechtung nach 130 Abs. 1 InsO aus. III. Die Analyse des BGH-Urteils vom Diese Feststellungen des BGH und die Entscheidungsfindung sollen nachfolgend einer kritischen Würdigung unterzogen werden. 1. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt Zutreffend hat der BGH zunächst darauf abgestellt, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Anfechtbarkeit der Globalzession - hier im Rahmen des 96 Nr. 3 InsO bei der Frage der Gläubigerbenachteiligung - der Entstehungszeitpunkt der abgetretenen Forderung ist. Das entspricht dem Wortlaut des 140 Abs. 1 InsO und der ständigen Rechtsprechung des BGH 20). [DB 2008 S. 281] [DB 2008 S. 281] Entgegen der Auffassung des LG Chemnitz 21) kann für die Frage der Anfechtbarkeit der zukünftig abgetretenen Forderungen dagegen nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Globalzession abgestellt werden. Denn nach 140 Abs. 1 InsO ist maßgeblich der Zeitpunkt, in dem die rechtlichen Wirkungen eintreten. Mit dem Abschluss des Globalzessionsvertrages ist zwar das dingliche Rechtsgeschäft schon vollzogen, jedoch ist im Hinblick auf die zukünftigen Forderungen noch kein Rechtserwerb eingetreten. Dieser kann erst mit Entstehung der Forderung eintreten, auch wenn die Entstehung der Forderung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den dinglichen Rechtserwerb ist 22). Insofern ist es zutreffend, den anfechtungsrechtlich relevanten Zeitpunkt nach 140 Abs. 1 InsO anders zu beurteilen als den Zeitpunkt des dinglichen Vollzugs.

5 Abzulehnen ist auch die Auffassung, der anfechtungsrechtlich relevante Zeitpunkt sei das Entstehen "des während des Anfechtungszeitraums abgetretenen Forderungsbestandes", weil bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in diesem Zeitpunkt die Wirkungen der Globalzession einträten 23). Das ist nicht nur zu unbestimmt und für die Praxis kein taugliches Unterscheidungskriterium, sondern entspricht i. d. R. auch nicht der vertraglichen Vereinbarung. Ein anderer anfechtungsrechtlich relevanter Zeitpunkt - nämlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses - könnte nur gelten, wenn 140 Abs. 3 InsO anwendbar wäre, also bedingte oder befristete Rechtshandlungen vorliegen. Das hat der BGH jedoch für die antizipierte Verpfändung und Sicherungsübertragung trotz des mehraktigen Übertragungsaktes zu Recht abgelehnt 24). 2. Keine Gläubigerbenachteiligung Soweit der BGH die fehlende Gläubigerbenachteiligung bei 96 Nr. 3 InsO auch mit dem AGB- Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken als gleichwertigen und unmittelbaren Ersatz für die durch Zahlung erloschenen, an die Bank abgetretenen Forderungen begründet 25), setzt sich der BGH scheinbar in einen Wertungswiderspruch zu seiner Rechtsprechung zur Inkongruenz des AGB-Pfandrechts. Bei isolierter Betrachtungsweise dürfte ein gleichwertiger Sicherheitentausch streng genommen wegen der Inkongruenz des AGB-Pfandrechts nicht anzunehmen sein. Hierauf stellt der BGH jedoch nicht entscheidend ab, sondern verneint eine Gläubigerbenachteiligung, weil bereits durch die Globalzession ein anfechtungsfestes - kongruentes - Absonderungsrecht entstanden ist, sodass die Zahlungen auf die abgetretenen Forderungen unmittelbar in das Vermögen der Bank gelangt sind. Der BGH ist so zu verstehen, dass die eingezogene Forderung zwar durch Zahlung erlischt und damit von ihrer Sicherheit - der Globalzession - "entkleidet" wird, jedoch unmittelbar mit dem AGB-Pfandrecht an dem Auszahlungsanspruch des Schuldners behaftet ist und deshalb dieser Anspruch gar nicht zum Vermögen des Schuldners gehört. Der Wechsel von einem kongruenten zu einem inkongruentem Absonderungsrecht soll die Gläubigerbenachteiligung also nicht herbeiführen. Offen bleibt jedoch, ob es zur Begründung überhaupt des AGB-Pfandrechts bedurfte. Denkbar wäre auch, wegen der - aufgrund der Globalzession - "unmittelbar" in das Vermögen der Bank gelangten Gelder, eine Gläubigerbenachteiligung bei der Verrechnung auch ohne ein Pfandrecht an dem Gegenanspruch zu verneinen. 3. Kongruenz der Globalzession Die im Vorfeld kontrovers diskutierte Kernfrage einer Kongruenz oder Inkongruenz der Globalzession künftiger Forderungen hat der BGH im Ergebnis zutreffend beantwortet, auch wenn einige Feststellungen kritisch hinterfragt werden können. a) Wirtschaftliche Erwägungen Die vom BGH angestellten wirtschaftlichen Erwägungen zur Entwertung von Globalzessionen im Falle der Inkongruenz sind zwar richtig und praxisgerecht, waren jedoch nicht unbedingt notwendig, um zu diesem Ergebnis zu gelangen, auch wenn bei der Anfechtung zunehmend eine wirtschaftliche Betrachtungsweise im Rahmen der Abwägung angestellt wird. Das Gericht griff insoweit die in der Literatur 26) diskutierte Thematik auf, dass gerade Forderungen, die älter als drei Monate sind - also außerhalb des Dreimonatszeitraums der besonderen Insolvenzanfechtung begründet wurden -, keine werthaltige Sicherheit darstellen, die Sicherheit jedoch nicht auf eine wertlose Hülle gerichtet sein dürfe. Der BGH 27) sieht dies in dem entschiedenen Fall bestätigt, in dem nur rund 15% der auf dem Konto der Schuldnerin bei der beklagten Bank eingegangenen Zahlungen Forderungen betreffen, die drei Monate vor dem Eröffnungsantrag schon werthaltig waren. Es ist zu erwarten, dass diese

6 wirtschaftlichen Erwägungen - so zutreffend sie vor dem Zweck der Insolvenzanfechtung, ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen, sind 28) - Kritik erfahren, wie dies bereits hinsichtlich der Vorentscheidungen 29) geschehen ist. Denn wirtschaftliche oder rechtspolitische Erwägungen sind bei der Auslegung des Gesetzeswortlauts zur Frage der Kongruenz oder Inkongruenz grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. b) Bestimmbarkeit und Kongruenz Dem BGH ist weiter darin Recht zu geben, dass an die Bestimmbarkeit in anfechtungsrechtlicher Sicht nicht höhere Anforderungen gestellt werden dürfen als in zivilrechtlicher Sicht 30). Damit argumentiert er bei der Frage der Kongruenz zwar anders als bei der Frage der Bestimmung des anfechtungsrechtlich relevanten Zeitpunkts nach 140 Abs. 1 InsO, wo die zivilrechtliche Wirksamkeit des Globalzessionsvertrages nicht ausreicht. Das ist jedoch zutreffend, weil dort der Wortlaut des 140 Abs. 1 InsO eine andere Anknüpfung vorgibt. Zu Recht weist der BGH 31) deshalb darauf hin, dass die Globalzession mit der Bezeichnung "sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen von Anfangsbuchstaben A-Z" als Verfügungsgeschäft dem Bestimmtheitsgebot im Rahmen des 398 BGB genügt und deshalb in abstrakter Form rechtlich bindend festgelegt ist. Hierfür reicht die Bestimmbarkeit der Forderung. Dieses dingliche Geschäft ist durch den Schuldner bereits vollzogen, während eine weitere Identifizierbarkeit den Parteien gar nicht möglich ist. Der Vergleich des BGH 32), dass bei einer Wahlschuld, Ersetzungsbefugnis oder Gattungsschuld ebenfalls eine gewisse Dispositionsbefugnis des Schuldners verbleibt, gleichwohl eine kongruente Rechtshandlung angenommen wird, [DB 2008 S. 282]ist nachvollziehbar und stützt die Auffassung, dass nicht zu strenge Anforderungen an die Bestimmbarkeit gestellt werden dürfen. Diese größtmögliche Bestimmbarkeit bei der Globalzession existiert beim AGB-Pfandrecht nicht. Das AGB-Pfandrecht wird am Anfang der Geschäftsverbindung allgemein vereinbart und überlässt es völlig dem Ermessen des Schuldners, wie das Pfandrecht ausgefüllt wird. Es wird zudem - anders als die Globalzession - nicht als echte werthaltige Sicherheit aufgrund einer Individualvereinbarung bei der Kreditvergabe berücksichtigt. Auch Letzteres rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung zwischen AGB-Pfandrecht und Globalzession, auch wenn der BGH hierauf nicht entscheidend abgestellt hat. Zu Recht hebt der BGH bei der Globalzession auf das zusätzliche Merkmal der Identifizierbarkeit auch aus Gläubigergleichbehandlungsgründen nicht ab. Das ist zwar insofern bemerkenswert, als der BGH im Anfechtungsrecht vielfach mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz argumentiert, so beispielsweise bei der Zahlung unter Vollstreckungsdruck im Dreimonatszeitraum vor dem Insolvenzantrag dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung absoluten Vorrang vor dem Prioritätsprinzip der Zwangsvollstreckung einräumt und dort von einer inkongruenten Sicherung ausgeht 33). Es ist jedoch ausdrücklich zu begrüßen, dass der BGH im Rahmen der Abwägung nicht stets schematisch dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor anderen gewichtigen Umständen einräumt. c) Erwartungen der Parteien Im Ergebnis richtig, aber in der Begründung nicht ganz überzeugend ist die Feststellung des BGH, die Kongruenz bestehe auch deshalb, weil die Erwartung der Parteien bestehe, dass der Schuldner ständig neue Forderungen generiere. Kritisch anzumerken ist dabei zunächst, dass der BGH der in der Literatur 34) wiederholt vertretenen Ansicht, der Schuldner sei der Bank aufgrund der Globalzession verpflichtet, seinen Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten und ständig neue Forderungen zu generieren, nicht deutlich entgegengetreten ist. Er hat dies vielleicht deshalb nicht getan, weil er hierauf nicht entscheidend abstellen wollte, auch wenn der BGH für eine kongruente Sicherung üblicherweise einen klagbaren Anspruch auf die Sicherheit

7 verlangt hat, mit anderen Worten eine Verpflichtung des Schuldners zur Stellung einer bestimmten Sicherheit. Eine solche Verpflichtung des Schuldners hieße jedoch, diesen allein aufgrund der Sicherungsabrede ungeachtet des wirtschaftlich erforderlichen und sinnvollen Handelns zu zwingen, vorausabgetretene Forderungen zu schaffen oder Sicherungsräume mit Vorräten zu füllen 35). Der BGH 36) belässt es im Rahmen seiner Erörterungen zur Bestimmbarkeit der abgetreten Forderungen bei dem Hinweis, dass die getroffene Sicherungsvereinbarung auf der "Vorstellung der Vertragspartner" beruht, der Kreditnehmer werde den Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang oder in einer der Bank zuvor näher erläuterten Weise fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kunden erwerben. Da die bei Vertragsschluss bereits entstandenen Forderungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb spätestens nach einigen Monaten ganz überwiegend durch Erfüllung erloschen sind und die Schuldnerin insoweit einzugsermächtigt bleibt, mache dieser Sicherungsvertrag nur Sinn, wenn die durch Erfüllung untergegangenen Forderungen für den Sicherungsnehmer durch Begründung neuer Forderungen in etwa ausgeglichen werden können. Diese "Erwartung" sei dem anderen Teil bewusst und komme beispielsweise in der Verpflichtung zur Übersendung von Bestandslisten über die an die Bank abgetretenen, noch ausstehenden Forderungen zum Ausdruck. Etwas knapp gerät in diesem Zusammenhang der letztlich entscheidende und zutreffende Hinweis des Gerichts 37), dass sich aus einer negativen Entwicklung im Forderungsbestand vertragsrechtliche Wirkungen jedenfalls dann ergeben können, wenn sich das Ausfallrisiko der Bank unter Berücksichtigung der übrigen Sicherheiten erhöht. Mit anderen Worten: Der Sicherungsgeber ist zwar nicht verpflichtet, neue Forderungen zu begründen, riskiert aber bei einer nicht nur unerheblichen Erhöhung des Ausfallrisikos, dass die Bank ihren Nachbesicherungsanspruch geltend macht oder ihre Forderungen fällig stellt. d) Keine Verdächtigkeit der Sicherung Soweit der BGH die Kongruenz der Globalzession weiter damit begründet, dass diese vollkommen unverdächtig ist - ohne dass die Verdächtigkeit zwingende Voraussetzung für die Anwendung des 131 InsO ist 38) - und ohne Einschränkung zu den Absonderungsrechten nach 51 Nr. 1 InsO gehört, wird dadurch das Ergebnis zu Recht gestützt 39). Das gilt umso mehr, als der BGH wegen der Vereinbarung der Globalzession in unkritischer Zeit auch nach historischer Auslegung zu Recht eine enge Auslegung des Begriffs Inkongruenz fordert. Zu Recht hat sich der BGH bei der Frage der Kongruenz nicht damit auseinander gesetzt, dass die Globalzession im Verhältnis zum verlängerten Eigentumsvorbehalt als sittenwidrig angesehen wird, wenn sie dem verlängerten Eigentumsvorbehalt keinen Vorrang einräumt 40). In einem solchen atypischen Fall - eine Vorrang- bzw. Teilverzichtsklausel für den verlängerten Eigentumsvorbehalt des Warenlieferanten ist allgemein üblich - wird man trotz des Makels der Sittenwidrigkeit ( 138 BGB) keine Inkongruenz annehmen können. Diese Entscheidung schränkt nur den Prioritätsgrundsatz zugunsten des Lieferanten ein, hat jedoch keine Auswirkungen auf die Frage der Kongruenz und der späteren Anfechtbarkeit durch den Insolvenzverwalter 41). Denn soweit die Globalzession hinter den verlängerten Eigentumsvorbehalt zurücktritt, kommt sie ohnehin nicht zum Zuge. Steht der verlängerte Eigentumsvorbehalt der Globalzession nicht entgegen, ist kein Grund ersichtlich, wegen eines potentiellen Konflikts zwischen den Sicherungsrechten eine Inkongruenz anzunehmen. e) Inkongruenz im atypischen Fall Der BGH hat sich allerdings für atypische Fälle noch eine kleine Hintertür offen gehalten, indem er die Globalzession zukünftiger Forderungen nur "grundsätzlich" bzw. "in der Regel" für kongruent hält. Solche atypischen Fälle könnten in einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien zu sehen sein. So

8 hat der BGH auch an zwei Stellen auf den "Inhalt der getroffenen Vereinbarung" hingewiesen 42). Sollte also beispielsweise die Globalzession so ausgestaltet sein, dass sie nicht dem sachenrechtlichen Bestimmbarkeitsgrundsatz genügt, wäre aller Voraussicht nach doch von einer inkongruenten Sicherheit auszugehen. Eine an[db 2008 S. 283]dere Bewertung wäre zudem denkbar, wenn die Globalzession inhaltlich atypisch ausgestaltet ist und beispielsweise eine negative Entwicklung im Forderungsbestand keine vertragsrechtlichen Wirkungen hätte, also nicht einmal die berechtigte Erwartung der Parteien der ständigen Auffüllung werthaltiger Sicherheiten bestünde. 4. Werthaltigmachen folgt Entstehung der Forderung Dem BGH ist auch darin Recht zu geben, dass das Werthaltigmachen einer Forderung als Rechtshandlung i. S. des 129 InsO grundsätzlich selbstständig anfechtbar ist, jedoch den gleichen Grundsätzen folgt wie die Entstehung der Forderung. Nachdem der BGH mithilfe der Auslegungskriterien eingehend begründet hat, weshalb die Globalzessionsverträge grundsätzlich nur der Kongruenzanfechtung unterworfen sind, fällt die Begründung des zweiten Leitsatzes allerdings erstaunlich kurz aus 43). Dieser ist aber für die Insolvenzfestigkeit der Globalzession von entscheidender Bedeutung, weil das Werthaltigmachen der Forderung ihrem Entstehen in zahlreichen Fällen zeitlich nachfolgt, m. a. W. der erste Leitsatz ohne den zweiten Leitsatz weitgehend leer liefe. Die Argumentation des BGH ist entsprechend konsequent: Tatsächlich wäre kaum nachvollziehbar, weshalb eine entstandene und sofort werthaltige Forderung anders zu behandeln ist als eine solche, die erst sukzessive werthaltig wird. Das Werthaltigmachen der Forderung ist insoweit - im Vergleich - zu ihrer Entstehung ein Minus; wenn der Schuldner über die Forderung insgesamt im Wege einer Globalzession verfügt hat, gebührt ihm der wirtschaftliche Wert aus dieser nicht mehr. Dass der Sicherungsnehmer auf das Werthaltigmachen der Forderung - ebenso wie auf die Entstehung - keinen klagbaren Anspruch hat, ist insoweit irrelevant, als jede Tätigkeit des Schuldners rechtlich bereits dem Vermögen des Sicherungsnehmers zugeordnet ist 44). Das entspricht auch der vom BGH bereits in der Begründung des ersten Leitsatzes erörterten Erwartung der Bank, dass der Schuldner seine Tätigkeit in gewohntem Umfang aufrechterhält, weil er anderenfalls die Kündigung des Kredites riskiert. 5. Kein anfechtungsfreies Bargeschäft Auch die Auffassung des BGH 45) zur grundsätzlichen Ablehnung eines Bargeschäfts nach 142 InsO ist richtig und konsequent. Zutreffend weist der BGH auf seine Rechtsprechung hin, wonach in dem bloßen Stehenlassen eines Darlehens keine Zuführung neuer Vermögenswerte zu sehen ist 46). Richtig ist auch die Annahme des BGH, dass ein Bargeschäft nicht deshalb vorliegt, weil die Bank dem Sicherungsgeber gestatte, die abgetretenen Forderungen einzuziehen und dafür die Auffüllung der Sicherheiten verlangen könne. Die von 142 InsO vorausgesetzte Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung liegt hier gerade nicht vor, weil sich der Erwerb neuer Forderungen unabhängig von dem Schicksal der vom Schuldner eingezogenen Forderungen vollzieht. Anderenfalls müssten im Hinblick auf die erforderliche Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung im Rahmen eines Bargeschäfts beide Vertragsparteien prüfen, in welchem Verhältnis sich die erloschenen und neu begründeten Forderungen in einem Zeitraum von üblicherweise zwei Wochen gegenüberstehen und etwaige Differenzen dadurch ausgleichen, dass entweder der Schuldner seine Anstrengungen bei einer Vorleistung der Bank deutlich erhöht oder die Bank den Schuldner anweist, von der ihm erteilten Einziehungsermächtigung bis zum Ausgleich ihrer Vorleistung

9 keinen Gebrauch zu machen. Der erste Weg ist gerade in der Krise kaum praktikabel, weil i. d. R. - die Fälle einer Unternehmensbestattung ausgenommen - davon auszugehen ist, dass der Schuldner sich um die Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebes bemüht. Gerade diese Vorstellung liegt der Sicherungsabrede zugrunde. Der zweite Weg ist ebenso wenig praktikabel, weil er den Finanzbedarf des Schuldners gerade in der Krise weiter einengt. Ergibt sich umgekehrt eine Vorleistung des Schuldners, wird dieser nicht schon deshalb die Begründung neuer Forderungen unterlassen, nur, um zu einem ausgeglichenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beizutragen. Der BGH begründet dieses Ergebnis zutreffend auch mit praktischen Erwägungen: Weder die Bank noch der mit der Anfechtung befasste Tatrichter werden die Werthaltigkeit der neu begründeten Forderungen beurteilen können. Zu Recht weist der BGH 47) darauf hin, dass die Werthaltigkeit von Forderungen gerade im Zeitraum der Krise nur schwer nachzuvollziehen ist und von zahlreichen Faktoren abhängt. Insolvenzverwalter sehen sich nach Prüfung der vom Schuldner vorgelegten Offene- Posten-Listen und der Aufforderung an die Schuldner häufig dem Problem ausgesetzt, dass die Schuldner zahlreiche Einwände gegen die Forderungen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach geltend machen und eine Durchsetzung nur gerichtlich möglich ist. Auf den Nominalbetrag der offenen Posten nehmen vorläufige Insolvenzverwalter daher bereits im Eröffnungsgutachten erhebliche Wertberichtigungen vor, um nicht auf der Grundlage einer später nicht realisierbaren Masse das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Da die Bank die Werthaltigkeit mangels Vorliegen weiterer Unterlagen und Kenntnisse weit weniger beurteilen kann als der spätere Insolvenzverwalter, kann ihr deshalb auch nicht ohne Weiteres unterstellt werden, sie ließe die Einziehung durch den Schuldner gegen Begründung neuer, ebenso werthaltiger Forderungen gewollt zu. Ein Bargeschäft könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn das Konto aufgrund einer Vereinbarung wie ein Sicherheitenkontokorrent geführt wird, mit der nahezu täglichen oder jedenfalls wöchentlichen Übersendung von Forderungslisten - nicht nur quartalsmäßig - und Überprüfung ihrer Werthaltigkeit und Zahlungseingänge durch die Bank innerhalb eines Zeitraums von jeweils zwei Wochen. Das ist kaum praktikabel und birgt für die Bank umgekehrt das Risiko, dass sie ggf. von Umständen Kenntnis erlangt, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen und deshalb eine Anfechtung nach 130 InsO rechtfertigt, weil auch in einem solchen Fall der BGH nicht zwingend ein Bargeschäft annehmen würde. IV. Auswirkungen der BGH-Entscheidung auf die Finanzierungspraxis Die Entscheidung des BGH ist im Ergebnis zu begrüßen, wenn auch die Begründung nicht in allen Punkten dogmatisch überzeugt. Die Auswirkungen für die Finanzierungspraxis sollen nachfolgend zusammengefasst werden. 1. Globalzession bleibt "salonfähig" Mit der besprochenen Entscheidung hat eine in der banken- und insolvenzrechtlichen Literatur in nur kurzer Zeit vielschichtig geführte Diskussion über das "neue Schreckensbild der Branche" 48) und das "Ende der Globalzession" 49) vorläufig ein Ende gefunden. Auch die bereits an die Bundesregierung gestellten Fragen, ob diese die Befürchtung einer weitgehenden Entwertung [DB 2008 S. 284]der Globalzession 50) als Sicherungsmittel teile und wie sich eine Insolvenzfestigkeit revolvierender Sicherheiten gesetzlich verankern ließe 51), dürften damit obsolet sein. Die Vorteile der Globalzession gegenüber anderen Sicherungsmitteln bleiben erhalten. Hierzu rechnen nicht nur ihre besondere Eignung für Existenzgründer, sondern auch ihre nicht notwendige Publizität und die geringen Kosten ihrer Bestellung 52). 2. Anrechnung der Globalzession bei Eigenkapitalunterlegung

10 Wenn auch die den Kreditinstituten drohenden Risiken einer erleichterten Anfechtung nach 131 InsO durch die Entscheidung des BGH deutlich vermindert sind, stellt sich für diese die in der Finanzierungspraxis erhebliche Frage, ob das aus einer weiterhin möglichen Anfechtung nach 130 InsO verbleibende Risiko eine höhere Eigenkapitalabsicherung bei der Refinanzierung nach Basel II verlangt 53). So verlangt 174 Abs. 2 Nr. 1 SolvV 54), dass Sicherungsabtretungen von Forderungen nur dann im Rahmen eines auf internem Rating basierenden Ansatzes ("IRBA") zu berücksichtigen sind, wenn die Sicherungsvereinbarung sicherstellt, dass das sicherungsnehmende Institut einen Anspruch auf die Zahlungsströme aus den sicherungshalber abgetretenen Forderungen hat. Die Urteilsgründe der besprochenen Entscheidung lassen den Schluss zu, dass eine Globalzession auch weiterhin risikovermindernd im Rahmen eines IRBA zu berücksichtigen ist. Ausführlich befasst sich der BGH mit der Erarbeitung einer die berechtigten Interessen aller Beteiligten berücksichtigenden ausgewogenen Gesamtlösung 55). In die Abwägung bezieht der BGH ein, dass die Globalzession von Kundenforderungen ein im Geschäftsverkehr weit verbreitetes Sicherungsmittel darstellt und insbesondere für mittelständische Unternehmen nicht selten das einzige Vermögen darstellt, welches dem Kreditgeber als werthaltige Sicherheit angeboten werden kann 56). Das danach im Rahmen einer Anfechtung nach 130 InsO für die Kreditinstitute verbleibende Risiko einer Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit liegt nicht in der Hand des Sicherungsgebers, sondern der Kreditinstitute selbst. 3. Keine Wertabschläge bzw. höhere Zinsen bei Globalzession Die in der Literatur 57) wiederholt angekündigte Teuerung der Kredite insbesondere für mittelständische Unternehmen sollte wegen der vom BGH angenommenen Werthaltigkeit der Globalzession als Kreditunterlage ausbleiben. 4. Verbleibende Anfechtungsrisiken Prozessual werden sich die Probleme im Anfechtungsrechtsstreit zwischen Insolvenzverwalter und Bank zunehmend auf die subjektiven Tatbestandsmerkmale des 130 InsO verlagern, für deren Vorliegen der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweisbelastet ist. Eine Annahme dahin, dass die Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im anfechtungsrechtlich relevanten Zeitpunkt zu vermuten ist, verbietet sich 58). Das belegt bereits die besprochene Entscheidung, welcher der unstreitige Sachverhalt zugrunde lag, dass die Bank zwar im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hatte, nicht jedoch im Zeitpunkt des Entstehens oder Werthaltigmachens der Forderungen. Um nicht vollends auszuschließende Anfechtungsrisiken im Hinblick auf die abgetretenen Forderungen zu minimieren, hat die Bank bei einer etwaigen Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers schließen lassen (vgl. 130 Abs. 2 InsO), nur die Möglichkeit, entweder den Kreditvertrag sofort zu kündigen oder einen neuen Kredit gegen neue Sicherheiten - allerdings nur auf der Basis eines externen Sanierungsgutachtens, um sich nicht dem Vorwurf der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung auszusetzen 59) - zu geben. Kündigt die Bank den Kredit nicht und verrechnet sie dann eingehende Zahlungen mit ihren Forderungen, wird der Insolvenzverwalter die Verrechnung nach 130 InsO anfechten können, sofern ihm der Nachweis der Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfähigkeit gelingt. 5. Vorgaben für die Kreditabwicklung Erfreulich ist die Entscheidung des BGH aber nicht nur aus Sicht der Banken. Indem der BGH die

11 Handlungsoptionen der Bank absteckt und ihr Finanzierungsverhalten im Blick behält, nimmt er auch auf den finanziellen Handlungsspielraum der Sicherungsgeber insbesondere mittelständischer Unternehmen Einfluss. Hierbei geht er einen Mittelweg zwischen dem gefürchteten Verdikt einer Inkongruenzanfechtung und einer im Wege des Bargeschäfts anfechtungsfesten Globalzession. Die Banken können das ihnen verbleibende Anfechtungsrisiko der Inkongruenzanfechtung beurteilen und haben keinen Anreiz zu einer verfrühten Kreditkündigung. Vice versa will der BGH den Banken aber auch nicht die Möglichkeit einräumen, sich zulasten der übrigen Gläubiger so lange aus dem besicherten Vermögen des Schuldners zu befriedigen, bis diese zu dem aus ihrer Sicht besten Zeitpunkt kündigen. Das stünde im Widerspruch zu dem erklärten Ziel der Insolvenzordnung, die Beteiligten zu veranlassen, das Insolvenzverfahren frühzeitig einzuleiten. Im Falle einer anfechtungsfesten Globalzession bestünde für die Bank jedenfalls kein Anreiz, zu diesem Verfahrensziel beizutragen. V. Ausblick Abschließend soll dargelegt werden, ob die Entscheidung des BGH auf andere revolvierende Sicherheiten (z. B. die Raumsicherungsübereignung oder Mantelzession) und Sicherungsabtretungen künftiger Forderungen übertragbar ist. 1. Allgemeine Vorüberlegung Die Argumentation des BGH lässt sich jedenfalls teilweise auf andere Arten von Sicherheiten übertragen 60). So vermag der BGH 61) weder dem Grundkonzept der 129 ff. InsO noch sonstigen allgemeinen Regeln des Insolvenzrechts zu entnehmen, dass zukünftig entstehende Sicherheiten aufgrund von Globalverträgen [DB 2008 S. 285]allgemein unter erleichterten Voraussetzungen anfechtbar sein sollen. Insbesondere die 50, 51 InsO lieferten keinen Ansatz dafür, zwischen individuellen und globalen Sicherungsverträgen mit der Maßgabe zu differenzieren, dass Letztere dem Gläubiger einen geringeren Schutz gewähren. Die berechtigten Interessen der Gläubigergesamtheit würden bereits dadurch angemessen berücksichtigt, dass hinsichtlich der Anfechtung künftiger Rechte gem. 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, zu dem deren rechtliche Wirkungen eintreten, maßgeblich ist. Ausgangspunkt der Überlegungen, in welchem Umfang die Entscheidung auf andere globale Sicherheiten übertragbar ist, muss deshalb sein, wann die Sicherheit i. S. von 140 InsO wirksam bestellt ist. Dabei ist für die anfechtungsrechtliche Beurteilung stets auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die künftigen Forderungen begründet worden sind 62), es sei denn die Forderungen sind bedingt oder befristet entstanden, sodass ggf. auf den zeitlich früheren Abschluss des Vertrages gem. 140 Abs. 3 InsO abzustellen ist. 2. Raumsicherungsübereignung Der BGH hat in seiner Entscheidung eigentlich bereits festgehalten, dass an einen Raumsicherungsübereignungsvertrag eines Warenlagers keine strengeren Anforderungen zu stellen sind als an die Globalzession 63). Die Überlegungen des BGH zur Globalzession lassen sich in der Tat zwanglos auf die Raumsicherungsübereignung für ein Warenlager mit wechselndem Bestand übertragen. Teilweise wird zwar vertreten, die Raumsicherungsübereignung unterliege der Inkongruenzanfechtung 64). Der Schuldner verpflichte sich nur zur dinglichen Übertragung des Sicherungsgutes; mehr sei von ihm nicht geschuldet und könne daher auch nicht kongruent erbracht werden. Dem liege der Gedanke zugrunde, dass der Sicherungsnehmer gerade keinen Anspruch gegen den Sicherungsgeber auf die fortlaufende Schaffung neuer Sicherungsgüter hat. Ohne einen

12 konkreten Anspruch auf die Begründung neuer Forderungen zu bejahen, hat der BGH jedoch die Kongruenz der Globalzession angenommen. Sinngemäß Gleiches muss für die Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand gelten 65). 3. Mantelzession Die Mantelzession unterscheidet sich von der Globalzession dadurch, dass sich der Zedent verpflichtet, Forderungen in bestimmbarer oder variabler Höhe abzutreten und dem Zessionar zu bestimmten Zeitpunkten Listen der abgetretenen Forderungen zu übergeben. Die Abtretung soll deshalb erst in dem Zeitpunkt wirksam werden, in dem der Zedent dem Zessionar die Listen übergibt, weil erst dann dem Bestimmbarkeitserfordernis genügt ist 66). Hier geht es nicht darum, ob die künftig entstehenden Forderungen konkret bestimmt sind oder der Umfang der in Zukunft auf den Zessionar übergehenden Forderungen in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt ist. Die Argumentation des BGH 67), der Zedent nehme bei der Globalzession die Erfüllungshandlung sofort vor, sodass die Abtretung der zukünftigen Forderungen bereits selbst alle Merkmale enthalte, aus denen der Übertragungstatbestand besteht, lässt sich auf die Mantelzession somit nicht übertragen. Auf die vom BGH 68) nach Annahme der Bestimmtheit der Globalzession erörterte Frage, ob eine gewisse Dispositionsbefugnis des Schuldners der Kongruenz entgegenstehen könnte, kommt es dann nicht an. Soweit allerdings der Mantelzessionsvertrag hinreichend bestimmt ausgestaltet wird, hat das spätere Überreichen der aufgrund dieser Vereinbarung erstellten Forderungsliste nur deklaratorische Bedeutung und ist deshalb eine konkrete Rechtshandlung 69). 4. Vorausabtretungen in Werk-, Miet-, Dienst- und Kaufverträgen Abschließend ist zu untersuchen, wie sich die BGH-Entscheidung auf die Vorausabtretung und Verpfändung von Ansprüchen aus Werk-, Miet- und Dienst- und Kaufverträgen auswirkt. Derartige Dauerschuldverhältnisse werfen grundsätzlich die Frage auf, ob die Forderungen mit dem vollzogenen Leistungsaustausch entstehen und nur eine hinausgeschobene Fälligkeit der Gegenleistung zu Finanzierungszwecken oder eine sukzessive Vergütung einer sukzessive zu erbringenden Gegenleistung gegeben ist. Teilweise wird deshalb vertreten, in allen Fällen eines sukzessiven Leistungsaustauschs liege die anfechtbare Rechtshandlung nicht in dem Abschluss des Sicherungsvertrages und dessen Erfüllung durch Entstehen des Sicherungsgutes, sondern unmittelbar in der vom Sicherungsgeber zur Wertauffüllung des Sicherungsgutes erbrachten Leistung 70). Richtig ist, dass das Werthaltigmachen von Forderungen eine selbstständig anfechtbare Rechtshandlung darstellen kann. Das hat auch der BGH 71) betont und darauf hingewiesen, dass dies insbesondere für Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen gilt. Allein der Umstand, dass der Sicherungsgeber die Erfüllungshandlung nicht dem Sicherungsnehmer, sondern seinem Kunden schuldet, erachtet der BGH 72) entgegen teilweise vertretener Ansicht in der Literatur 73) jedoch zu Recht nicht für maßgeblich. Tritt beispielsweise ein Werkunternehmer seine Werklohnforderung zur Finanzierung an eine Bank ab, stellt sich die Frage, ob die abgetretene Werklohnforderung bereits mit dem Abschluss des Vertrags als betagter Anspruch entstanden ist (vgl. 641 Abs. 1 BGB) 74). Demnach wäre anfechtungsrechtlich gem. 140 Abs. 3 InsO auf den Abschluss des Werkvertrags abzustellen. Nach Auffassung des BGH ist die Vorausabtretung gleichwohl erst wirksam, soweit sie die vor Eröffnung des Verfahrens erbrachten Leistungen betrifft 75). Wenn aber der BGH zur Globalzession die Auffassung vertritt, dass die anfechtungsrechtliche Beurteilung der Werthaltigmachung der Forderung der Entstehung der Forderung folgt, sind die erst in der Krise werthaltig gewordenen Werklohnansprüche durch Baufortschritt allenfalls als kongruente Leistung nach 130 InsO anfechtbar. Das gilt unabhängig

13 davon, ob der Bauunternehmer seine Werklohnforderungen global an die Bank abtritt oder eine Werklohnforderung aus einem bestimmten Bauvorhaben gegen einen bestimmten Besteller. Dieselben Überlegungen müssen für die Vorausabtretung von Ansprüchen aus Mietverhältnissen gelten. Diese Ansprüche entstehen nach dem BGH aufschiebend befristet ( 163 BGB) mit Abschluss des Mietvertrages 76). Die anfechtungsrechtliche Beur[DB 2008 S. 286]teilung richtet sich deshalb ebenfalls nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses ( 140 Abs. 3 InsO). Das stetige Zurverfügungstellen der Mietsache macht die abgetretenen Forderungen werthaltig, ist jedoch allenfalls als kongruente Leistungen nach 130 InsO anfechtbar, wenn dies auch für den Abschluss der zugrundeliegenden Verträge gilt 77). Die Vorausabtretung von Ansprüchen aus Dienstverhältnissen ist dagegen nach dem BGH wohl anders zu beurteilen 78). Obwohl auch diese Ansprüche befristet sind ( 163 BGB) und deshalb bereits durch den Vertragsschluss bedingt entstanden sind - demnach müsste 140 Abs. 3 InsO anwendbar sein -, vertritt der BGH die Auffassung, dass die Rechtshandlungen erst mit der Fälligkeit der einzelnen Handlungen vorgenommen werden, also die Vergütungsansprüche erst mit der Erbringung der Dienste entstehen 79). Demnach fällt also das Entstehen und Werthaltigmachen der Forderung zeitlich zusammen und beurteilt sich die Anfechtung einer Abtretung dieser Ansprüche gem. 140 Abs. 1 InsO erst in diesem Zeitpunkt. Schließlich ist die Vorausabtretung von Kundenforderungen beim verlängerten Eigentumsvorbehalt des Warenlieferanten nicht anders zu beurteilen als die Globalzession. Auch hier wird nach den nunmehr aufgestellten Kriterien des BGH stets von einer Kongruenz auszugehen sein, weil auch dort den Parteien eine weitergehende Bestimmung nicht möglich ist und der verlängerte Eigentumsvorbehalt ein übliches Sicherungsmittel ist 80). Dabei spielt es keine Rolle, ob die vorausabgetretene Forderung allein aus einem Weiterverkauf der Ware oder einer Verarbeitung entsteht. Auch hier muss deshalb gelten, dass das Werthaltigmachen der Forderung kongruent ist, wenn dies für die Entstehung der Forderung gilt. VI. Zusammenfassung Das Urteil des BGH zur Globalzession ist sowohl aus Bankensicht als auch aus Sicht der Unternehmen im Ergebnis zu begrüßen, auch wenn die Begründung sich nicht ganz in die Systematik der Rechtsprechung des BGH zur Inkongruenz einfügt. Der BGH hat mit einer wirtschaftlich orientierten Entscheidung die Globalzession "gerettet" und die bisherige Finanzierungspraxis über Globalzessionen gestärkt, ohne die Banken insoweit vollkommen dem Risiko einer Insolvenzanfechtung zu entziehen. Es ist zu erwarten, dass die Entscheidung vor allem dort Kritik erfahren wird, wo der BGH in Abweichung seiner sonst weiten Definition der Inkongruenz sowohl das Entstehen als auch das Werthaltigmachen von global zedierten Forderungen als kongruent behandelt. Informationen zu den Autoren Dr. Johan Schneider ist Rechtsanwalt und Partner der überörtlichen Sozietät Heuking Kühn Lüer Wojtek im Büro Hamburg, Dr. Robert Güther ist Rechtsanwalt im berliner Büro der Sozietät, beide sind Mitglieder der Practise Group Restructuring. Fußnoten: 1) OLG Karlsruhe, Urt. v U 200/03, ZIP 2005 S

14 2) OLG Dresden, Urt. v U 2364/04, ZIP 2005 S ) OLG München, Urt. v U 5587/05, ZIP 2006 S ) BGH-Urteil vom IX ZR 223/01, DB 2002 S = ZIP 2002 S ) Ablehnend z. B. LG Chemnitz, Urteil vom O 208/06, ZIP 2007 S (1333) = ZInsO 2007 S. 556; LG Berlin, Urteil vom O 32/06, WM 2007 S ) Ablehnend z. B. Himmelsbach/Achsnick, NZI 2006 S. 104; Lange/Reimann, BKR 2006 S. 230; Brandt/Günthner, BKR 2006 S. 232; Leithaus/Riewe, NZI 2006 S. 532; Kuder, ZInsO 2006 S. 1065; Blum, ZInsO 2007 S. 528; Furche, WM 2007 S. 1305; zustimmend z. B. Kirchhof, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., 131 Rdn. 39 c; Kreft, in: Heidelberger Komm-InsO, 4. Aufl. 131 Rdn. 13; Schoppmeyer, in: Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, Kap. 8 Rdn. 90 f.; Mitlehner, ZIP 2007 S. 1925; Runkel/Kuhlemann, ZInsO 2007 S ) BT-Drucks. 16/4306 Nr. 32 ff. 8) LG Berlin vom , a.a.o. (Fn. 5). 9) BGH-Urteil vom IX ZR 194/05, DB 2007 S. 452 = NZI 2007 S. 222 (223); anders aber im Gesellschaftsverhältnis. 10) Vgl. BGH-Urteil vom IX ZR 195/03, BGHZ 159 S. 388 (395) = DB 2004 S. 2043; vom IX ZR 56/06, ZIP 2007 S (1509). 11) Vgl. BGH-Urteil vom IX ZR 360/99, DB 2003 S = WM 2002 S (2371). 12) Vgl. BGH-Urteil vom IX ZR 39/03, BGHZ 157 S. 350 (353 f.) = DB 2004 S. 1038; vom IX ZR 166/02, DB 2003 S = ZIP 2003 S. 808 = BB 2003 S = WM 2003 S. 896 (897); vom IX ZR 183/03, ZIP 2004 S (1821); vom IX ZR 127/05, DB 2007 S = ZIP 2007 S. 924 = NZI 2007 S. 337 (338). 13) Anders LG Chemnitz vom , a.a.o. (Fn. 5), ZInsO 2007 S. 556 (557). 14) BGH vom , a.a.o. (Fn. 4). 15) BGH-Urteil vom IX ZR 181/03, ZIP 2005 S ) Vgl. BGH-Urteil vom IX ZR 313/97, DB 1999 S. 688 = ZIP 1999 S. 76, zu Nr. 13 AGB-Banken; vom , a.a.o. (Fn. 12), zu Nr. 15 AGB-Banken. 17) Vgl. BGH-Urteil vom VII ZR 372/99, BGHZ 145 S. 245 (254 f.); vom IX ZR 191/98, BGHZ 147 S. 28 (35) = DB 2001 S. 2041; vom IX ZR 207/00, WM 2001 S (2209 f.); Streit/Jordan, DZWiR 2004 S. 441 (447); Rogge, in: Hamburger Komm-InsO, 2. Aufl., 131 Rdn ) So aber Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl., Rdn d ff.; Molitor, ZInsO 2006 S. 23 (25); Kuder, ZInsO 2006 S (1069); Zeller/Edelmann, BB 2007 S (1463); Blum, ZInsO 2007 S. 528 (530); Piekenbrock, WM 2007 S. 141 (144); Furche, WM 2007 S (1314). 19) BGH vom , a.a.o. (Fn. 4). 20) Vgl. BGH vom , a.a.o. (Fn. 12); vom , a.a.o. (Fn. 12); vom , a.a.o. (Fn. 12); vom , a.a.o. (Fn. 12). 21) LG Chemnitz vom , a.a.o. (Fn. 5). 22) Zutreffend insofern Mitlehner, ZIP 2007 S (1926 f.). 23) So aber Blum, ZInsO 2007 S. 528 (530). 24) BGH vom , a.a.o. (Fn. 12). 25) Gleichlautend schon BGH vom , a.a.o. (Fn. 11). 26) Himmelsbach/Achsnik, NZI 2006 S. 104 (106); Leithaus/Riewe, NZI 2006 S. 531; Kuder, ZInsO 2006 S (1070); a. A. Mitlehner, ZIP 2007 S (1931). 27) BGH-Urteil vom IX ZR 30/07, Rdn ) Dazu Blum, ZInsO 2007 S. 528 (530); BGH-Urteil vom VIII ZR 149/77, DB 1978 S = NJW 1978 S (1922); vom IV ZR 173/54, WM 1955 S. 407 (409). 29) Mitlehner, ZIP 2007 S (1931) zur Überlagerung der rechtlichen Fragen durch "vorgebliche wirtschaftliche Folgen" in der Entscheidung des LG Chemnitz vom , a.a.o. (Fn. 5), ZIP 2007 S ) So auch Blum, ZInsO 2007 S. 528 (529); Zeller/Edelmann, BB 2007 S ) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) Vgl. BGH-Urteil vom IX ZR 211/01, DB 2002 S ) Zeller/Edelmann, BB 2007 S (1462); Reiner, Banken-Times 2007 S ) Dazu Mitlehner (ZIP 2008 S. 189, ZIP 2007 S [1928 f.]), der hieraus allerdings zu Unrecht folgert, das Entstehen der nicht geschuldeten Forderungen sei inkongruent. 36) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 26 a. E. 38) BGH-Urteil vom IX ZR 146/05, DB 2007 S = ZIP 2007 S ) Anders Mitlehner, ZIP 2008 S. 189 (190).

15 40) Vgl. BGH-Urteil vom XI ZR 302/97, DB 1999 S. 329 = NJW 1999 S. 940; vom VIII ZR 128/98, DB 1999 S = ZIP 1999 S ) So wohl Runkel/Kuhlemann, ZInsO 2007 S (1097). 42) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 26, ) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) So wohl auch Blum, ZInsO 2007 S. 528 (529). 45) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 40 ff. 46) BGH vom , a.a.o. (Fn. 16), WM 1999 S. 12 (14). 47) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) Ganter, WM 2006 S (1089). 49) Kuder, ZInsO 2006 S ) Cranshaw, jurispr-insr 17/2007 Anm. 6; Himmelsbach/Achsnik, NZI 2004 S. 104 (106); Leithaus/Riewe, NZI 2006 S. 531; Blum, ZInsO 2007 S. 528 (530), m. w. N.; a. A. Runkel/Kuhlemann, ZInsO 2007 S (1095 f.); Mitlehner, ZIP 2007 S (1931). 51) BT-Drucks. 16/4306 Nr. 32 ff. 52) Dazu Zeller/Edelmann, BB 2007 S (1462); Bode/Portisch, BankPraktiker 2007 S. 142 (143). 53) Offen Obermüller, ZInsO 2007 S (1275). 54) Solvabilitätsverordnung vom (BGBl. I S. 2926), geändert durch Art. 2a des Gesetzes vom (BGBl. I S. 3089). 55) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 32 a.e. 56) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) Zeller/Edelmann, BB 2007 S (1462); Walden, BKR 2006 S. 162 (163). 58) So aber Runkel/Kuhlemann, ZInsO 2007 S (1097) unter Hinweis auf Jacobi, ZIP 2006 S (2357). 59) Vgl. BGH-Urteil vom IV ZR 242/52, BGHZ 10 S. 228 (235) = DB 1953 S. 711; vom II ZR 277/03, DB 2006 S. 383; Obermüller, a.a.o. (Fn. 18), Rdn ; Schäffler, BB 2006 S. 56 (58). 60) Für eine Kongruenz von anderen revolvierenden Sicherheiten Obermüller, ZInsO 2007 S. 1274; Cranshaw, jurispr-insr 17/2007 Anm. 6 für die Raumsicherungsübereignung. Allgemein anerkannt ist die Kongruenz der Übereignung eines Maschinenparks, vgl. BGH-Urteil vom IX ZR 47/97, DB 1998 S. 817; Kirchhof, a.a.o. (Fn. 6), 131 Rdn. 39b. 61) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn ) Mitlehner, ZIP 2007 S (1928). 65) Ebenso Cranshaw, jurispr-insr 17/2007 Anm ) LG Berlin, WM 1984 S. 224 (225); OLG Frankfurt/M., OLGR 2001 S. 226 Rdn. 26; Busche, in: Staudinger, 398 Rdn. 57; Roth, in: MünchKomm-BGB, 398 Rdn. 76; Schmidt, in: Esser, Schuldrecht, AT/2, 37 I 2 b. 67) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 26 f. 68) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 29 ff. 69) Kirchhof, a.a.o. (Fn. 6), 131 Rdn. 39 b. 70) Mitlehner, ZIP 2007 S (1927). 71) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 35 ff. 72) BGH vom , a.a.o. (Fn. 27), Rdn. 38 ff. 73) Kirchhof, FS Uhlenbruck, S. 277; Beiner/Luppe, NZI 2005 S. 15 (22); Mitlehner, ZIP 2007 S (1929). 74) So zutreffend Piekenbrock, WM 2007 S. 141 (150); unter Hinweis auf BGH-Urteil vom VIII ZR 352/82, BGHZ 89 S. 189 (192) = DB 1984 S. 554; vom X ZR 125/00, DB 2002 S = WM 2002 S (2258). 75) Vgl. BGH-Urteil vom XI ZR 54/88, BGHZ 106 S. 259 (263 ff.) = DB 1989 S ) BGH-Urteil vom IX ZR 237/03, ZIP 2005 S ) Anders Kirchhof, a.a.o. (Fn. 6), 140 Rdn. 9b, 50b, der 140 Abs. 3 InsO nur anwenden will, wenn die Begründung des Mietvertrages angefochten wird und die Abtretung selbst unter einer Bedingung oder Befristung steht. Soweit die Abtretung angefochten wird, will er 140 Abs. 1 InsO anwenden. 78) So auch Mitlehner, ZIP 2007 S (1927 und 1929), der grundsätzlich erst auf den Zeitpunkt des Entstehens der gesicherten Forderung abstellt und in 114 InsO eine systemwidrige Regelung sieht. 79) BGH-Urteil vom IX ZR 247/03, ZIP 2007 S ) So auch grundsätzlich Kirchhof, a.a.o. (Fn. 6), 131 Rdn. 22. DER BETRIEB, Fachverlag der Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH 2012