Tarifsozialplan bei Betriebsübergang?

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1 1 von :09 Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? Von Akad. Rat Dr. Stefan Greiner, Köln Die höchstrichterliche Anerkennung des erstreikbaren Tarifsozialplans hat hohe Wellen geschlagen. Die bislang hierzu ergangenen Judikate hatten konkrete Betriebsänderungen im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne zum Gegenstand. Der Beitrag erörtert die brisante Frage, ob auch in der Situation des Betriebsübergangs entstehende Nachteile durch einen erstreikbaren Tarifsozialplan ausgeglichen werden können oder der Rechtsträgerwechsel sogar unterbunden werden kann. Indem beide Fragen letztlich verneint werden, zeigt der Beitrag zugleich allgemeine Grenzen des Tarifsozialplans auf. Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft I. Einleitung Plant ein Unternehmen die Ausgründung eines (Teil)Betriebs oder ein Outsourcing von Geschäftsbereichen, stellt sich die Frage, ob eine Gewerkschaft Tarifforderungen erheben und mit Arbeitskampfmaßnahmen durchsetzen kann, die auf die Verhinderung der Restrukturierung oder auf eine Kompensation entstehender Nachteile gerichtet sind. Diese Frage erlangt besondere Relevanz, wenn mit der Auslagerung ein Tarifwechsel ( 613a I 3 BGB) zu einem arbeitnehmerungünstigeren Tarifvertrag herbeigeführt werden soll und somit unmittelbar greifbare wirtschaftliche Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer eintreten können1. Da das unternehmerische Konzept auf eine unterbrechungsfreie Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit bei bloßem Rechtsträgerwechsel abzielt, könnte durch einen Streik in dieser Konstellation weitaus stärkerer Verhandlungsdruck ausgeübt werden als in der Situation einer ohnehin beabsichtigten Betriebsverlagerung oder -stilllegung2: Somit stellt sich die Frage nach den Grenzen der gewerkschaftlichen Angriffsmöglichkeiten gegen unternehmerische Gestaltungsentscheidungen in dieser Konstellation mit besonderer Dringlichkeit. Die Frage kann nur unter Rückgriff auf die umstrittene 3 Rechtsprechung zur tarif- und arbeitskampfrechtlichen Behandlung so genannter Tarifsozialpläne, insbesondere also die höchstrichterlichen Entscheidungen vom und , beantwortet werden. Einwenden könnte man, dass sich die bisherigen Judikate zum Tarifsozialplan allesamt auf Konstellationen bezogen, in denen eine konkrete Betriebsänderung 6 im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne - genauer: eine Standortverlagerung oder -schließung - gegeben war. Der bloße Betriebsübergang stellt hingegen nach ständiger Rechtsprechung keine Betriebsänderung dar 7. Gleichwohl handelt es sich tarif- und arbeitskampfrechtlich um eine im Ansatz vergleichbare Situation: In beiden Fällen soll die Umsetzung einer unternehmerischen Gestaltungsentscheidung verhindert oder sollen dadurch entstehende Nachteile ausgeglichen werden. Das BAG hat in den genannten Entscheidungen klar hervorgehoben, dass das Betriebsverfassungsrecht Tarifforderungen und darauf bezogenen Arbeitskampfmaßnahmen keine Grenzen setzt. Deutlich bringt dies das BAG zum Ausdruck: Aus der grundsätzlichen Unabhängigkeit von nebeneinander möglichem Tarifvertrag und Sozialplan folgt jedenfalls, dass die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten jeweils eigenen Regeln unterliegen und gesetzliche Gestaltungsgrenzen, denen die Betriebsparteien unterliegen, nicht ohne Weiteres gegenüber den Tarifvertragsparteien wirken 8. Aus Sicht des BAG scheint somit auch das Vorliegen einer Betriebsänderung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne keine notwendige Voraussetzung für einen Tarifsozialplan. Eine Antwort auf die aufgeworfenen Fragen setzt voraus, die eigenständigen tarif- und arbeitskampfrechtlichen Grenzen von Tarifsozialplänen auszuloten. Dabei soll es im Kern nicht um eine erneute Aufarbeitung der verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Problematik der BAG-Judikatur gehen; insoweit sind die Argumente seit Langem ausgetauscht und ein Abrücken von dem durch die BAG-Entscheidung vom erreichten Rechtszustand nicht zu erwarten9. Anliegen des Beitrags ist es, Eingrenzungen in bislang offen gelassenen Randfragen aufzuzeigen. Zunächst soll (unter II) die Rechtsprechung des BAG zur Erstreikbarkeit von Tarifsozialplänen kurz referiert und (unter III) ihre grundsätzliche Übertragbarkeit auf die Auslagerungssituation dargestellt werden. Dabei ist insbesondere zu erörtern, inwieweit die Kernforderungen der Rechtsprechung - insbesondere das Vorliegen eines tariflich regelbaren Ziels - angesichts der Streikziele Auslagerungsverzicht und Auslagerungskompensation bejaht werden können. In engem Zusammenhang mit dem Aspekt der Friedenspflicht ist dann (unter IV) aufzuzeigen, weshalb 613a I 2-4 BGB ein abschließendes Rechtsfolgenmodell beinhaltet, das der tariflichen Regelungsmacht in Auslagerungssituationen enge Grenzen setzt. II. Rechtsprechung zum Tarifsozialplan In dem erwähnten Urteil vom hat das BAG zunächst klargestellt, dass die Tarifvertragsparteien frei darin sind, im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag zu vereinbaren, der die sozialen und wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsteilschließung für die davon betroffenen Arbeitnehmer ausgleicht oder mildert. Diese tarifvertragliche Regelungsmöglichkeit sei durch die betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Sozialplan (

2 2 von :09 111ff. BetrVG) nicht versperrt 11. Ob ein entsprechender Sozialplaninhalt vor der Einigungsstelle erzwingbar wäre, ist aus Sicht des BAG für die Zulässigkeit einer tariflichen Regelung und ihre Erstreikbarkeit unerheblich: Eine Einschränkung der Tarifautonomie, die die Zulässigkeit von tariflichen Regelungen an die fehlende Erzwingbarkeit von Betriebsvereinbarungen knüpft, sei ebenso wenig begründbar wie die umgekehrte Annahme, die Schranken, die das BetrVG den Betriebsparteien setze, begrenzten zugleich die Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien12. Durch Urteil vom hat das BAG auch die Erstreikbarkeit derartiger Sozialtarifverträge anerkannt. Ausgehend von der Grundannahme, dass die Erstreikbarkeit der tariflichen Regelbarkeit folgt 14, ist dies nur konsequent. Streiks um tarifliche Abfindungsregelungen, Qualifizierungsmaßnahmen oder eine Verlängerung der Kündigungsfristen im Falle betriebsbedingter Kündigungen würden um tariflich regelbare Ziele geführt. Es handele sich dabei um Rechtsnormen i.s. von 1 I TVG, welche die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen. Ein Streik um tarifliche Abfindungsregelungen Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft sei nicht generell wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips rechtswidrig. Die in der Literatur vertretene Auffassung, es fehle an der Erforderlichkeit des Streiks, weil die Rechtsordnung mit den Regelungen der 111ff. BetrVG ein friedliches und weniger belastendes Verfahren bereithalte, um zu einem Nachteilsausgleich für die Arbeitnehmer zu gelangen15, sei mit Art. 9 III GG unvereinbar. Sie übergehe mit der Prüfung, ob es einer tarifvertraglichen Regelung überhaupt bedürfe, die verfassungsrechtlich gewährleistete Einschätzungsprärogative 16 der Tarifvertragsparteien und beschränke deren koalitionsspezifische Betätigung unverhältnismäßig. Ein Streik um tarifliche Abfindungsregelungen verletze auch nicht den Grundsatz der Kampfparität. Die kampflose Erzwingbarkeit eines betrieblichen Sozialplans könne sich sogar negativ auf die Streikwilligkeit der Arbeitnehmer auswirken. Im Übrigen müsse die Kampfparität in diesem Fall durch Einschränkungen der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte gewahrt werden und nicht umgekehrt durch eine Beschränkung der Koalitionsbetätigungsfreiheit zu Gunsten des Betriebsrats. Streikforderungen einer Gewerkschaft, deren Gegenstand grundsätzlich tariflich regelbar ist, unterlägen keiner gerichtlichen Übermaßkontrolle. Eine solche Kontrolle verstoße gegen die durch Art. 9 III GG gewährleistete Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften und stelle die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Frage. Die Höhe einer Streikforderung habe auf die Kampfparität keinen Einfluss und greife mangels rechtsgestaltender Wirkung - außer im Fall der intendierten Existenzvernichtung des Gegners - auch nicht in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen der Arbeitgeber aus Art. 12 I, Art. 2 I GG ein17. Hingegen komme, so betont der Senat ausdrücklich, eine Rechtskontrolle von Streikforderungen in Betracht, die dann einschlägig sei, wenn Streikziele angesichts des intendierten Regelungsgegenstands die Kompetenzgrenze des Art. 9 III GG überschritten. Ein solcher Streik sei bereits nicht verfassungsrechtlich geschützt. Die Rechtswidrigkeit des Streiks folge im entschiedenen Fall hingegen nicht daraus, dass die gewerkschaftlichen Forderungen in ihrer Summe geeignet gewesen wären, die geplante Verlagerung von Teilen ihrer Produktion an andere Standorte faktisch zu verhindern oder wirtschaftlich unsinnig zu machen; eine solche Prüfung beinhalte eine abzulehnende gerichtliche Übermaßkontrolle von bloßen Streikforderungen, gehe also über eine zulässige Rechtskontrolle hinaus. Ausdrücklich dahinstehen lässt das BAG die Frage, ob auch eine Streikforderung, die explizit auf einen Verzicht auf die geplante Betriebsänderung abzielt, von der Tarifmacht gedeckt wäre; in casu war die Frage - jedenfalls bei rein formaler Betrachtung der erhobenen Tarifforderung18 - nicht entscheidungserheblich. III. Auslagerungsverzicht und -kompensation als zulässige Streikforderungen? Legt man diese gewerkschafts- und streikfreundliche Judikatur zu Grunde, scheint die eingangs gestellte Frage sehr naheliegend: Ist in der Auslagerungssituation die Durchsetzung von Tarifforderungen, die auf ein Unterlassen der Restrukturierungsmaßnahme oder auf die Kompensation eintretender Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen abzielen, auch mit den Mitteln des Arbeitskampfs zulässig? 1. Keine Begrenzung durch betriebsverfassungsrechtliche Begriffsbildung Wie bereits angedeutet, setzen die betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften zur Betriebsänderung der Tarifmacht und dem Streikrecht keine Grenzen. Die hier wiedergegebenen Passagen der Entscheidung vom sind insoweit sehr deutlich. Das tatbestandliche Vorliegen einer Betriebsänderung i.s. von 111 BetrVG zur Voraussetzung eines Sozialtarifvertrags zu machen, wäre denkbar inkonsequent. Angesichts dessen ist der verbreitete Begriff Tarifsozialplan geeignet zu verwirren und die Grenzen eines Sozialtarifvertrags zu eng - nämlich orientiert an betriebsverfassungsrechtlichen Kategorien - zu ziehen. Das BAG vermeidet in beiden Entscheidungen die Verwendung dieses Begriffs 19 und stellt schon damit programmatisch klar, dass seiner Entscheidungspraxis eine eigenständige tarifund arbeitskampfrechtliche Bewertung zu Grunde liegt, die mit betriebsverfassungsrechtlichen Kategorien nichts zu tun hat. Dieser Perspektive ist, jedenfalls im Ausgangspunkt, zuzustimmen: Allein aus dem Umstand, dass ein Betriebsübergang nach ständiger Rechtsprechung keine Betriebsänderung ist 20, lässt sich keineswegs folgern, dass ein Sozialtarifvertrag in dieser Situation per se unzulässig wäre. Betriebsverfassungsrecht sowie Tarif- und

3 3 von :09 korrespondierendes Arbeitskampfrecht beinhalten getrennte Systeme der Arbeitnehmerpartizipation21. Wo es zu Überschneidungen kommt, beschränkt das BetrVG nicht die Tarifautonomie zu Gunsten der Betriebsparteien, sondern verfolgt vielmehr genau den gegenteiligen Ansatz, die Tarifautonomie vor einer Aushöhlung durch die Betriebsparteien zu schützen22. Deutlich wird dies etwa bei 77 III BetrVG 23. Selbst bei originär betrieblichen Regelungsfragen, die gleichsam das kompetenzielle Hausgut der Betriebspartner darstellen24, weist 87 I Einls. BetrVG einer gleichgerichteten tariflichen Regelung den Vorrang zu 25. Betriebsverfassungsrechtliche Kompetenzen treten generell zurück, sobald es zu einer Kollision mit tariflichen Kompetenzen kommt; Leitlinie des BetrVG ist ein genereller Vorrang des tarifvertraglichen Partizipationssystems. Da 112 I 4 BetrVG de lege lata 26 ausnahmsweise eine Parallelität von Sozialplan und gegenstandsgleichen tariflichen Regelungen zulässt, ist mit dem BAG in dieser Konstellation das Günstigkeitsprinzip anzuwenden27. Eine Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft Sperrung bestehender tarifvertraglicher durch betriebsverfassungsrechtliche Regelungskompetenzen wäre hingegen evident systemwidrig. Inhalt und Durchsetzbarkeit eines Sozialtarifvertrags sind damit im Ausgangspunkt unabhängig vom Betriebsverfassungsrecht 28 nach tarif- und arbeitskampfrechtlichen Maßstäben zu ermitteln, wobei insbesondere ein Grundrechtskonflikt zwischen Tarif- und Arbeitskampfautonomie (Art. 9 III GG) und unternehmerischer Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit (Art. 12 I GG) 29 im Zentrum der Betrachtungen stehen muss. Die eigenständige tarif- und arbeitskampfrechtliche Beurteilung kann freilich, wie zu zeigen sein wird, bei Auslagerungen ähnliche Grenzen der tariflichen Regelungsmacht offenlegen, wie sie das BetrVG der betrieblichen Regelungsmacht bei Betriebsänderungen setzt. Kurzschlüssig wäre lediglich die unmittelbare Anwendung betriebsverfassungsrechtlicher Kategorien auf tarif- und arbeitskampfrechtliche Fragestellungen. 2. Auslagerungsverzicht und Auslagerungskompensation als tariflich regelbare Ziele? Damit gelangt die Betrachtung zu der Kernfrage, inwieweit Auslagerungsverzicht und Auslagerungskompensation tariflich regelbare Ziele darstellen, so dass ein erstreikbarer Sozialtarifvertrag in der Auslagerungssituation in Betracht käme. a) Ausklammerung nur schuldrechtlicher Vereinbarungen. Die entscheidende Verknüpfung von Tarif- und Arbeitskampfrecht liegt darin, dass nur solche Ziele im Rahmen eines von Art. 9 III GG geschützten Arbeitskampfs durchsetzbar sind, die der Tarifnormsetzungskompetenz unterliegen30. Nur diese dienen der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftbedingungen und verwirklichen den spezifischen Koalitionszweck, der die grundrechtliche Privilegierung durch Art. 9 III GG trägt. Gäbe man diese Verknüpfung - insbesondere durch Zulassung politischer Streiks - auf, würde das Arbeitskampfrecht uferlos und der streikbetroffene Arbeitgeber zum Spielball fremder Auseinandersetzungen. Trotz seiner in letzter Zeit streikfreundlichen Tendenz31 hat auch das BAG an diesem Konnex von Streikrecht und tariflich regelbarem Ziel bislang festgehalten; so dient auch ein Unterstützungsstreik 32 mittelbar der Ausübung von Tarifnormsetzungskompetenz. Für die Zukunft beunruhigt allerdings, dass das BAG auch rein politische Streiks nicht mehr klar abzulehnen scheint 33, was zum stets wiederholten Obersatz des tariflich regelbaren Ziels in erkennbarem Widerspruch steht. Die tarifliche Regelbarkeit setzt voraus, dass sich eine Regelungsmaterie in den Kanon der in 1 I TVG benannten Sachmaterien einordnen lässt. Der Gesetzgeber des TVG hat damit eine abwägende Ausgestaltung des insoweit normgeprägten34 Art. 9 III GG gefunden und den gegenständlichen Rahmen der Tarifautonomie festgelegt. Da der Arbeitskampf, soweit er durch Art. 9 III GG privilegierten Grundrechtsschutz genießen soll, der Verwirklichung der Tarifautonomie dienen muss, spricht alles dafür, auch das Spektrum zulässiger Arbeitskampfziele auf die in 1 I TVG aufgeführten Sachmaterien zu beschränken. Ob darüber hinaus auch der schuldrechtliche Inhalt eines Tarifvertrags erkämpfbar ist, ist außerordentlich umstritten35. Der dabei im Ergebnis überwiegend vertretenen Beschränkung des Streikrechts auf normativ regelbare Fragen ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive zuzustimmen. Welche Mittel zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen prinzipiell geeignet sind und damit den privilegierten Grundrechtsschutz durch Art. 9 III GG genießen, bestimmt der Gesetzgeber durch einfachrechtliche Ausgestaltung des Tarifrechts. Dabei muss er den entstehenden Grundrechtskonflikt zwischen Koalitionsfreiheit und Unternehmensautonomie gestaltend und abwägend lösen; der Wesensgehalt beider Grundrechte darf auch bei der Herstellung praktischer Konkordanz nicht angetastet werden36. Mit 1 I TVG hat der Gesetzgeber einen wichtigen Teilausschnitt dieser Frage entschieden: Nur Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen sind der normativen Regelung zugänglich, daneben können gem. 4 II TVG Regelungen zu gemeinsamen Einrichtungen getroffen werden. Diese Ausgestaltung wirkt sich unmittelbar auf den normgeprägten Schutzbereich von Art. 9 III GG und damit auch auf das Arbeitskampfrecht aus. Eine Arbeitskampfmaßnahme, die nicht der einfachrechtlich ausgestalteten Tarifautonomie dient, kann zwar durch andere Grundrechte, insbesondere Art. 2 I GG, nicht aber durch den vorbehaltlosen Art. 9 III GG geschützt sein. b) Auslagerungskompensation : tariflich regelbar. Die Streikforderung Auslagerungskompensation lässt sich

4 4 von :09 problemlos unter die normativ regelbaren Materien subsumieren37. Kompensationszahlungen, beispielsweise in Form einer Auslagerungszulage, betreffen klar den Inhalt des Arbeitsverhältnisses, sie sind Inhaltsnormen i.s. von 1 I TVG. Ebenso lassen sich im Einklang mit dem BAG Abfindungszahlungen oder Qualifizierungsmaßnahmen im Kündigungsfall 38 sowie die Verlängerung von Kündigungsfristen unproblematisch als Beendigungsnormen deuten. Dem BAG ist auch insofern grundsätzlich Recht zu geben als es die Höhe einer Forderung im Hinblick auf die tarifliche Regelbarkeit und Erstreikbarkeit für irrelevant hält 39. Die Forderungshöhe ist im freien Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft Spiel der Kräfte durchzusetzen oder abzuwehren - das ist Tarifautonomie. Freilich setzt die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie voraus, dass auch der Arbeitgeberseite wirkungsvolle Kampfmittel zur Verfügung stehen und eine bestehende Parität nicht zusätzlich - etwa durch ein paralleles betriebsverfassungsrechtliches Partizipationsverfahren - verzerrt wird 40. Freilich müsste systemkonform41 auf eine Paritätsverzerrung nicht durch eine Beschränkung der Tarifautonomie zu Gunsten der Betriebsverfassung, sondern umgekehrt durch eine gesetzgeberische Beschränkung des Mitbestimmungsrechts zu Gunsten der Tarifautonomie reagiert werden. Dazu könnte 77 III BetrVG auf Sozialplaninhalte erstreckt werden, wie es bereits in den parlamentarischen Beratungen zum BetrVG 1972 erwogen wurde 42. Allein die aus Arbeitgebersicht missliche Tatsache, dass eine Kompensationsforderung, sofern sie sich durchsetzen lässt, geeignet ist, die Restrukturierung unrentabel zu machen, macht einen darauf bezogenen Streik noch nicht rechtswidrig43. Wie die Gewerkschaft das Kompensationsbedürfnis ihrer Mitglieder, z.b. - in den vom BAG entschiedenen Konstellationen - im Falle eines Arbeitsplatzverlustes - bewertet, ist Kern ihrer autonom zu verantwortenden Tarifpolitik. Nicht folgen kann man daher dem Ansatz, Tarifforderungen, die das übliche Niveau von Abfindungszahlungen (wie will man das bestimmen?) deutlich überschreiten, als eine verdeckt das Ob der Gestaltungsmaßnahme betreffende Forderung einzuordnen und sie somit wegen Überschreitung der Tarifmacht für rechtswidrig zu halten44. Vielmehr müssen auch hier der Arbeitgeberseite hinreichende Kampfmittel an die Hand gegeben werden, um übermäßige Forderungen tarifautonom abwehren zu können. Dass gerade in der Situation des Sozialtarifvertrags eine Zulassung der lösenden Aussperrung interessengerecht sein könnte, hat Rieble skizziert 45. Weder als Inhaltsnorm noch als Beendigungsnorm lässt sich hingegen ein Auslagerungsverzicht einordnen. Eine derartige Forderung zielt darauf ab, die geplante Änderung der Rechtsträgerstruktur zu unterbinden. Dass die Restrukturierung sich mittelbar auch auf den Inhalt der betroffenen Arbeitsverhältnisse auswirkt - nämlich auf die Person des Arbeitgebers, gegebenenfalls auch auf die anwendbaren Tarifverträge - folgt nicht unmittelbar aus der unternehmerischen Gestaltungsentscheidung, sondern erst aus ihren gesetzlich in 613a BGB angeordneten Rechtsfolgen. Man mag in einem Tarifvertrag diese auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Rechtsfolgen einer Auslagerung zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichend von 613a BGB regeln46; eine solche Tarifnorm ließe sich zweifellos als Inhaltsnorm i.s. von 1 I TVG deuten47. Der Tarifforderung Auslagerungsverzicht fehlt es hingegen an einem unmittelbaren Bezug zum Inhalt von Arbeitsverhältnissen; sie setzt früher an, indem sie dem Arbeitgeber bereits die zu wählende Rechtsträgerstruktur vorgeben will. c) Auslagerungsverzicht : betriebliche Norm? In Betracht kommt aber, die Vereinbarung eines Auslagerungsverzichts als betriebliche Norm i.s. von 1 I TVG zu deuten. Was eine Betriebsnorm ist, zählt zu den bis heute ungeklärten Fragen des kollektiven Arbeitsrechts 48. Selbst wenn man den Begriff weit versteht 49 und darunter jede Tarifnorm subsumiert, die nicht den Inhalt oder Bestand von Arbeitsverhältnissen, sondern das Betriebssubstrat - die Zusammenfassung materieller und immaterieller Betriebsmittel sowie der Belegschaft - betrifft, ändert sich bei der Auslagerung eines vollständigen Betriebs am so verstandenen Betriebssubstrat überhaupt nichts. Die Zusammensetzung und Nutzbarkeit der Betriebsmittel bleibt ebenso identisch wie die Zusammensetzung der Belegschaft. Dafür sorgt bereits 613a BGB, der den identitätswahrenden Übergang einer wirtschaftlichen Einheit schon tatbestandlich voraussetzt 50. Es ändert sich lediglich die Zuordnung der Betriebsmittel zu einem Rechtsträger; die Zusammensetzung und Interaktion von Belegschaft und Betriebsmitteln bleibt unberührt. Damit scheint hinsichtlich der Streikforderung Auslagerungsverzicht der normativ regelbare Bereich auch unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Norm nicht eröffnet. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn mit dem Betriebsübergang zugleich eine Betriebsspaltung, Betriebsverschmelzung oder grundlegende Organisationsänderung eintritt, namentlich bei der Auslagerung eines Betriebsteils. Durch Betriebsspaltung, Betriebsverschmelzung oder Organisationsänderung erfährt das Betriebssubstrat eine Veränderung. Zielt eine Tarifforderung nur darauf ab, diese Strukturänderungen zu unterlassen, kann sie durchaus in Form einer Betriebsnorm niedergelegt werden; der tariflich regelbare Bereich scheint insofern eröffnet. d) Paradigmatische Entscheidung der Grundrechtskollision durch 111ff. BetrVG. Bereits damit ist angeklungen, dass die eigenständige tarifrechtliche, an 1 I TVG orientierte Betrachtung im Ergebnis zu ähnlichen Abgrenzungen führt, wie sie der Gesetzgeber für das betriebsverfassungsrechtliche Partizipationssystem in 111ff. BetrVG statuiert hat: Betrifft eine Tarifforderung nicht den Inhalt oder Bestand der Arbeitsverhältnisse, sondern das Ob einer unternehmerischen Restrukturierungsmaßnahme, ist Voraussetzung der tariflichen Regelbarkeit, dass eine unmittelbare Relevanz für die Zusammensetzung oder Interaktion von Belegschaft und Betriebsmitteln feststellbar ist. Die bloße

5 5 von :09 Zuordnung eines Betriebs zu einem Rechtsträger unterliegt hingegen nicht der tariflichen Regelungsmacht. Insofern ergibt sich eine deutliche Parallele zu 111ff. BetrVG: Auch die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten bezieht sich nur auf Organisationsmaßnahmen, die unmittelbare Auswirkungen auf das Betriebssubstrat haben, nicht hingegen auf Änderungen der Rechtsträgerstruktur. Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft Diese Parallelen lassen sich - bei im Ausgangspunkt getrennter Betrachtung - zu einer Leitbildfunktion der 111ff. BetrVG verdichten. Betriebsverfassungsrecht sowie Tarif- und Arbeitskampfrecht stehen auf demselben grundrechtlichen Fundament. Wie gezeigt, verlangt bereits das Verfassungsrecht, einen Kernbestand an unternehmerischen Organisationsentscheidungen51 partizipationsfrei zu halten - dies gilt für beide Partizipationssysteme gleichermaßen. Der grundrechtliche Konflikt scheint durch die in 111ff. BetrVG niedergelegten Grenzen für den Bereich der betrieblichen Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten paradigmatisch gelöst 52. Mangels eines anderen gesetzlichen Leitbildes sollten diese Wertungen auch im Tarif- und Arbeitskampfrecht als Orientierungspunkt dienen, will man ein vollständig freies, von legislativen Wertungen abgekoppeltes Richterrecht vermeiden. Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild bedürfen dann einer tarifrechtsspezifischen Begründung und Legitimation53. Was folgt daraus für die Zulässigkeit der Streikforderung Auslagerungsverzicht? Die Leitbildfunktion untermauert das bereits tarifrechtlich begründete Ergebnis, dass eine Organisationsentscheidung, die lediglich die Zuordnung des unveränderten Betriebs zu seinem Rechtsträger verändert, partizipationsfrei bleiben muss und damit auch durch Tarifnormen nicht beschränkbar ist. Orientiert man sich an den 111ff. BetrVG, darf eine tarifliche Regelung darüber hinaus generell nicht das Ob der Unternehmerentscheidung betreffen54. Dieses ist durch das gesetzliche Leitbild dem partizipationsfreien Kern der Unternehmerfreiheit zugeordnet. Ebenso wenig wie ein Interessenausgleich erzwungen werden kann, kann demnach ein Tarifinteressenausgleich 55 erstreikt werden, auch wenn er sich - nach den obigen Feststellungen - mitunter als betriebliche Norm i.s. von 1 I TVG charakterisieren lässt. Dass der Arbeitgeber sich als Partei eines Firmentarifvertrags schuldrechtlich und ohne Arbeitskampfdruck darüber hinaus auch zur Unterlassung unternehmerischer Organisationsentscheidungen verpflichten kann, begegnet keinen Bedenken56. Ein freiwilliger Tarifinteressenausgleich bleibt zulässig. Die Beschränkung dieser Materie auf die schuldrechtliche Vereinbarung in Firmentarifvertragen berücksichtigt auch die allgemein konzedierte Notwendigkeit, dass die Verpflichtung zum Verzicht auf die unternehmerische Gestaltungsentscheidung nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber möglich ist 57. Dies wird am effizientesten durch den Ausschluss der normativen Regelungsmacht - insbesondere auch eines Arbeitgeberverbandes - erreicht, der zugleich durch Ausschluss der Erstreikbarkeit ein echtes, nicht nur ein erzwungenes Einvernehmen des Arbeitgebers sicherstellt Friedenspflicht; Grenzen der Kontrollfreiheit von Tarifforderungen Eine weitere inhaltliche Grenze des Sozialtarifvertrags, insbesondere in der Auslagerungssituation, ergibt sich aus der Friedenspflicht, die aus bestehenden Tarifverträgen resultiert. Im Grundsatz entsteht beim Arbeitskampf um einen Sozialtarifvertrag - auch während der Laufzeit bestehender Tarifverträge - kein Konflikt zur Friedenspflicht 59. Diese ist nach allgemeiner Ansicht relativ: Sie bezieht sich nur auf die bereits abschließend geregelten Materien60. So darf eine Gewerkschaft, die in einem geltenden Tarifvertrag Entgeltfragen abschließend geregelt hat 61, ohne äußeren Anlass sicherlich keinen Streik initiieren, um weitere, im Tarifvertrag nicht enthaltene Zulagen durchzusetzen. Das vereinbarte Entgeltsystem ist in aller Regel abschließend vereinbart und macht anlasslose Streiks um weitere Entgelterhöhungen rechtswidrig. Ergibt sich allerdings durch die beabsichtigte Restrukturierung eine vollständig neue Regelungssituation, die in den bestehenden Tarifverträgen nicht berücksichtigt wurde, ist die relative Friedenspflicht kein Kampfhindernis. Anderes gilt nur, wenn die geltenden Tarifverträge auch die Restrukturierungssituation abschließend erfassen62. Will die Gewerkschaft eine Auslagerungszulage durchsetzen, handelt es sich demnach grundsätzlich um eine neue, erst durch die Auslagerungssituation entstandene Regelungsmaterie, deren Durchsetzung die Friedenspflicht des geltenden tariflichen Entgeltsystems nicht entgegensteht, obwohl eine Auslagerungszulage einen zusätzlichen Entgeltbestandteil darstellt. Allerdings kann die Friedenspflicht in der Situation des Sozialtarifvertrags in Konflikt zu der vom BAG betonten Kontrollfreiheit der Höhe einer Tarifforderung geraten. Im Normalfall einer Tarifverhandlung, die nach Beendigung der Friedenspflicht bislang geltender (Entgelt)Tarifverträge stattfindet, hat das BAG mit dieser Annahme, Recht 63. Eine Besonderheit des Sozialtarifvertrags liegt jedoch darin, dass regelmäßig in dem auslagernden Unternehmen voll wirksame Tarifverträge existieren, deren Friedenspflicht respektiert werden muss. Bleibt die Forderungshöhe in der Auseinandersetzung um einen Sozialtarifvertrag vollkommen kontrollfrei, wird der Gewerkschaft die Möglichkeit eröffnet, unter dem Deckmantel eines Sozialtarifvertrags Vergütungszuschläge einzufordern, die von einem nachvollziehbaren Kompensationsbedürfnis überhaupt nicht abgedeckt sind, sondern eigentlich das bereits tarifvertraglich geregelte Vergütungssystem betreffen und somit einen getarnten Verstoß gegen die Friedenspflicht beinhalten. Diese Besonderheit des Sozialtarifvertrags bei fortlaufender Friedenspflicht aus bestehenden Tarifverträgen hat das BAG mit der starken Betonung vollständiger Kontrollfreiheit der Tarifforderung noch nicht hinreichend

6 6 von :09 gewürdigt. Der am entschiedene Fall hat dazu allerdings auch keinen Anlass gegeben, Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft da sich die geltenden Verbandstarifverträge bereits im Nachwirkungsstadium befanden. Beachtet man diese Verschränkung mit der Friedenspflicht, ist eine Übermaßkontrolle hinsichtlich der Kompensationsforderung keine abzulehnende Inhaltskontrolle, keine Tarifzensur, sondern Element einer notwendigen Rechtskontrolle 64. Um die Tarifautonomie nicht in Frage zu stellen, ist dabei ein großzügiger Maßstab im Sinne einer Evidenz- und Missbrauchskontrolle zu Grunde zu legen: Jedenfalls wenn die Gewerkschaft eine Kompensationsforderung erhebt, obwohl offensichtlich keinerlei Kompensationsbedarf besteht, ist die Tarifforderung keine Kompensationsforderung, sondern eine verschleierte Entgeltforderung, die mit der Friedenspflicht aus bestehenden Entgelttarifverträgen nicht vereinbar ist und darauf bezogene Arbeitskampfmaßnahmen rechtswidrig macht. Um zu einer Typisierung dieser Missbrauchsfälle zu gelangen, ist wiederum ein Blick auf die betriebsverfassungsrechtliche Parallelproblematik angezeigt. Scheidet dort ein erzwingbarer Sozialplan aus, weil keine kompensationsfähigen Nachteile für die Belegschaft eintreten, ist auch eine tarifliche Kompensationsforderung offensichtlich missbräuchlich und ein getarnter Verstoß gegen die Friedenspflicht fortbestehender Entgelttarifverträge. Dies ist in den meisten Fällen der Betriebsspaltung oder Betriebsverschmelzung der Fall; spaltungs- oder verschmelzungsbedingte Nachteile lassen sich nur in höchst atypischen Fällen ausmachen65. Anders verhält es bei Betriebsschließungen: Ebenso wie hier der betriebsverfassungsrechtliche Sozialplan seine eigentliche Domäne hat, kommt auch eine tarifvertragliche Kompensationsforderung unproblematisch in Betracht. Regelmäßig entstehen durch die Betriebsstilllegung erhebliche Belastungen für die Belegschaft, die mit dem bestehenden Entgeltsystem nicht abgegolten sind. Gleiches kann im Einzelfall - wenn auch mit deutlich höherem Darlegungsaufwand - bei grundlegenden Organisationsänderungen, insbesondere Arbeitsverdichtungen, sowie bei Betriebsverlagerungen angenommen werden, wenn diese für die Arbeitnehmer beispielsweise mit weiteren Anfahrtswegen verbunden sind. In diesen Fällen bleibt es dabei, dass die Gewerkschaft die Höhe des entstehenden Kompensationsbedarfs als Ausprägung ihrer Tarifautonomie frei einschätzen darf. Erneut führt die Orientierung am betriebsverfassungsrechtlichen Leitbild somit zu interessengerechten, abgewogenen Ergebnissen. IV. 613a I 2-4 BGB als abschließendes vorrangiges Rechtsfolgensystem Es bleibt die Frage, ob in der Auslagerungssituation auch eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch einen Sozialtarifvertrag kompensiert werden kann, die auf einer gesetzlichen Tarifablösung gem. 613a I 3 BGB beruht. Eine darauf bezogene Kompensationsforderung lässt sich, wie gezeigt, als Inhaltsnorm i.s. von 1 I TVG einordnen: Sie zielt auf die Zahlung einer Auslagerungszulage und somit auf den Inhalt der betroffenen Arbeitsverhältnisse ab. Der Erstreikbarkeit setzt allerdings auch insofern der Aspekt der Friedenspflicht Grenzen. Hinzu kommt als Spezifikum der Auslagerungssituation, dass mit 613a I 2-4 BGB ein detailliertes gesetzliches Regelungsmodell für das Schicksal geltender Kollektivvereinbarungen existiert. Beide Aspekte stehen, wie im Folgenden darzulegen ist, einem Streik zur Durchsetzung einer Auslagerungskompensation entgegen. 613a I 3 BGB setzt voraus, dass sowohl bei dem abgebenden als auch bei dem aufnehmenden Unternehmen die Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge mit derselben Gewerkschaft geregelt sind (Erfordernis kongruenter Tarifbindung) 66. Die Friedenspflicht bei dem abgebenden Unternehmen hindert die Gewerkschaft, während der Laufzeit des Tarifvertrags dort das Tarifniveau in Frage zu stellen. Gleiches gilt für das aufnehmende Unternehmen; auch dort ist die Gewerkschaft an das ausgehandelte Tarifniveau gebunden. Könnte die Gewerkschaft nun in Verhandlungen um einen Sozialtarifvertrag Forderungen erheben, die auf einen Ausgleich der unterschiedlichen, von ihr selbst ausgehandelten und mitverantworteten Tarifniveaus bei dem abgebenden und dem aufnehmenden Unternehmen abzielen, stünde dies in Widerspruch zu den bei beiden Unternehmen zweifellos bestehenden Friedenspflichten und zu dem abgewogenen gesetzlichen Lösungsmodell des 613a I 2-4 BGB: Kommt die Ablösungsregelung des 613a I 3 BGB zum Tragen, soll ein nahtloses Ineinandergreifen der aus den betroffenen Tarifverträgen resultierenden materiellen Arbeitsbedingungen und damit korrespondierend auch der Friedenspflichten aus den Tarifverträgen sichergestellt sein. Dem Vereinheitlichungsinteresse des aufnehmenden Unternehmens wird dabei ein höherer Stellenwert eingeräumt als dem Inhaltsschutzinteresse der übergehenden Arbeitnehmer 67. Zu diesem gesetzlichen Regelungsmodell stünde es in Widerspruch, ein Streikrecht anzuerkennen, das auf einen Ausgleich der durch 613a I 3 BGB herbeigeführten Verschlechterungen abzielt. 613a I 2-4 BGB soll in der Auslagerungssituation unter anderem auch verhindern, dass die Arbeitsbedingungen unter Durchbrechung bestehender Friedenspflichten zur tarifvertraglich regelbaren und erkämpfbaren Disposition gestellt werden. 613a BGB gibt, erneut mit Rücksicht auf einen verfassungsrechtlich gesicherten Kernbestand partizipationsfreier unternehmerischer Gestaltungsentscheidungen, bei Betriebsübergängen einem befriedenden, auf Tarifauseinandersetzungen verzichtenden Regelungsmodell den Vorzug. Auch dies ist eine eingrenzende gesetzliche Ausgestaltung der normgeprägten

7 7 von :09 Tarifautonomie. Es wäre widersinnig, in der Situation des Betriebsübergangs eine normative Ablösungswirkung von Tarifverträgen unter Inkaufnahme einer Verschlechterung materieller Arbeitsbedingungen gesetzlich anzuordnen, dann aber eine tarifliche Regelungsmöglichkeit und ein Streikrecht anzuerkennen, die die gesetzlich akzeptierte Vereinheitlichung konterkarieren. Auf Grund des Erfordernisses kongruenter Tarifbindung68 in Fällen des 613a I 3 BGB ist sichergestellt, dass sowohl bei dem abgebenden Unternehmen als auch bei der Zielgesellschaft dieselbe Gewerkschaft agiert. Andernfalls kommt es nur dann zur Ablösungswirkung, wenn der Arbeitnehmer autonom durch einen Gewerkschaftswechsel die Voraussetzungen Greiner: Tarifsozialplan bei Betriebsübergang? NZA 2008 Heft einer kongruenten Tarifbindung herbeiführt a I 3 BGB stellt damit hinreichenden Arbeitnehmerschutz sicher. Tritt durch die Auslagerung eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ein, ist dieser Effekt in den von der tarifschließenden Gewerkschaft mitgetragenen unterschiedlichen Tarifniveaus angelegt und nichts anderes als Ausprägung unterschiedlich betätigter Tarifautonomie. Die Ergebnisse der eigenen Tarifpolitik anlässlich einer Restrukturierung zu korrigieren, ist der tarifschließenden Gewerkschaft verwehrt. Gerade diese Befriedungswirkung während der Laufzeit eines Tarifvertrags ist Sinn und Zweck der Friedenspflicht a I 3 BGB verklammert in der Situation des Betriebsübergangs die Tarifniveaus im abgebenden und aufnehmenden Unternehmen und regelt abschließend das tarifrechtliche Schicksal der Arbeitsverhältnisse. Ein Sozialtarifvertrag, der eine durch 613a I 3 BGB herbeigeführte vereinheitlichende Tarifablösung faktisch verhindern will, steht damit in klarem Gegensatz zu den aus beiden beteiligten Tarifverträgen resultierenden Friedenspflichten. Der darauf bezogene Streik wäre rechtswidrig. Erneut spricht auch die Parallelbetrachtung mit 111 BetrVG gegen eine durch Streik erzwingbare Auslagerungskompensation: Auch beim betriebsverfassungsrechtlichen Sozialplan wird klar zwischen Nachteilen unterschieden, die durch die Betriebsänderung ausgelöst werden und solchen, die allein auf den Rechtsträgerwechsel zurückzuführen sind. Letztere werden allein dem Rechtsfolgenregime des 613a BGB zugeordnet und im Rahmen der 111ff. BetrVG insoweit ein partizipationsfreier Bereich anerkannt 71. Mit dieser Parallelbetrachtung lässt sich insbesondere auch eine auf die Kompensation verschlechterter Bonität des übernehmenden Rechtsträgers abzielende tarifliche Regelungsmacht und ein darauf bezogenes Streikrecht verneinen. V. Ergebnis Die Problematik des Sozialtarifvertrags ist, insbesondere in der Situation der Auslagerung von Betrieben oder Betriebsteilen, differenziert zu beurteilen. Zweifellos tarifvertraglich regelbar und erkämpfbar sind Kompensationszahlungen, die belegbare Nachteile für die Belegschaft anlässlich einer Veränderung des Betriebssubstrats ausgleichen sollen. Nachteile, die durch den bloßen Rechtsträgerwechsel entstehen, werden hingegen grundsätzlich durch das Rechtsfolgenregime des 613a BGB verhindert, so dass sie als Gegenstand eines Sozialtarifvertrags nicht in Betracht kommen. Soweit 613a BGB in Fällen des 613a I 3 BGB den Eintritt von Nachteilen ausnahmsweise akzeptiert, versperrt das gesetzliche Rechtsfolgensystem zum Schutz der aus den beteiligten Tarifverträgen resultierenden Friedenspflichten Kompensationsforderungen. Streikforderungen, die darauf abzielen, die Umsetzung unternehmerischer Organisationsentscheidungen rechtlich auszuschließen, sind unzulässig: Handelt es sich bei der Organisationsentscheidung ausschließlich um einen Rechtsträgerwechsel, ist schon der Kanon tarifvertraglich regelbarer Materien nicht eröffnet; es handelt sich insbesondere nicht um eine betriebliche Norm i.s. von 1 I TVG. Zielt die Organisationsentscheidung auf eine Veränderung des Betriebssubstrats ab - nach betriebsverfassungsrechtlichen Kategorien also auf eine Betriebsänderung -, läge zwar begrifflich eine Betriebsnorm vor. Die Grenzen der Tarifmacht scheinen aber überschritten, da die Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen es erfordert, einen partizipationsfreien Kernbereich unternehmerischer Autonomie anzuerkennen. So sehr der Annahme des BAG zuzustimmen ist, dass Kompensationszahlungen anlässlich unternehmerischer Organisationsänderungen im Grundsatz tariflich regelbar und auch erstreikbar sind, so sehr bedarf die Zulassung des Sozialtarifvertrags verlässlicher Grenzen, die dem Kernbereich der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit Raum geben, Wertungswidersprüche vermeiden und die vorhandenen gesetzgeberischen Leitbilder auch bei der richterrechtlichen Rechtsfortbildung beachten. Zweifellos zutreffend ist, dass das Betriebsverfassungsrecht der tariflichen Regelungsmacht und dem darauf bezogenen Streikrecht keine unmittelbaren Grenzen setzt. Dennoch kann der durch den Gesetzgeber im Bereich der Betriebsverfassung gefundene Interessenausgleich zwischen Arbeitnehmerpartizipation und Unternehmerfreiheit zu einem Leitbild für parallele, richterrechtlich zu entscheidende Grundrechtskonflikte im Tarif- und Arbeitskampfrecht werden. Die damit vorgeschlagene Parallelwertung zwischen Betriebsverfassungs- und Tarifrecht ist aus Gründen der Orientierung an einem vorhandenen gesetzlichen Leitbild, zur Vermeidung eines vollkommen freien, rechtsgestaltenden Richterrechts und mit Blick auf die Einheit der Arbeitsrechtsordnung zweifellos sinnvoll. 1 Voraussetzung ist freilich, dass ein normativ eintretender Tarifwechsel nicht individualvertraglich durch Bezugnahmeklauseln verhindert wird, vgl. dazu Preis/Greiner, NZA 2007, Zum begrenzten Druckpotenzial in dieser Situation Brecht-Heitzmann, NJW 2007, 3617 (3618).

8 8 von :09 3 Abl. etwa Nicolai, RdA 2006, 33; Löwisch, DB 2005, 554; Rolfs/Clemens, DB 2003, 1678; Bauer/Krieger, NZA 2004, 1019; Lieb, DB 1999, 2058; Kappenhagen/Lambrich, BB 2007, 2238, Lipinski/Ferme, DB 2007, 1250; dezidiert Höfling, ZfA 2008, 1. Grundsätzlich zust. Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017; Zabel, AiB 2007, 379; Brecht-Heitzmann, NJW 2007, 3617; differenzierend Henssler, in: Festschr. f. Richardi, 2007, S. 553; Bayreuther, NZA 2007, 1017; Ricken, ZfA 2008, 283; Kock, ZIP 2007, BAG ( ), AP TVG 1 Sozialplan Nr BAG ( ), AP TVG 1 Sozialplan Nr So auch explizit BAG, AP TVG 1Sozialplan Nr Vgl. BAG ( ), AP BetrVG Nr. 19; BAG ( ), AP BetrVG Nr. 137; BAG ( ), AP BetrVG Nr. 8; BAG ( ), AP BetrVG Nr. 9; MünchArbR/Matthes, 2. Aufl. (2000), 351 Rdnr. 64 m.w. Nachw.; abw. insb. Däubler/Kittner/Klebe/Däubler, BetrVG, 10. Aufl. (2006), 111 Rdnr. 102 m.w. Nachw. 8 BAG ( ), AP TVG 1 Sozialplan Nr. 1 Rdnr Bayreuther, NZA 2007, BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr Ebenso Thüsing/Ricken, JbArbR, Bd. 42, 113, 122f.; Wolter, RdA 2002, 218 (266); Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017 (1018); Gaul, RdA 2008, 13 (14); für eine Sperrwirkung der 111 BetrVG gegenüber dem Tarifvertrag aber u.a. Rolfs/Clemens, NZA 2004, 410 (416); Reichold, BB 2004, 2814 (2817); Nicolai, SAE 2004, 240 (249); dies., RdA 2006, 33 (36); Bauer/Krieger, NZA 2004, 1019 (1023); Melot de Beauregard, NZA-RR 2007, BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 1 Rdnr BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr Vgl. BVerfG ( ), AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117; BAG GS ( ), AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43; BAG ( ), NZA 2003, 734 (740); Kissel, ArbeitskampfR (2002), 24 Rdnr. 9; Rüthers, in: Brox/Rüthers, ArbeitskampfR, 2. Aufl. (1982), Rdnr. 269; MünchArbR/Otto, 285 Rdnr. 2; Gamillscheg, Kollektives ArbeitsR Bd. 1 (1997), S. 1071; Ricken, ZfA 2008, 283 (285) m.w. Nachw.; dagegen etwa Däubler/Schumann, ArbeitskampfR, 2. Aufl. (1987), Rdnrn. 147ff. 15 So Hohenstatt/Schramm, DB 2004, 2214ff.; Bauer/Krieger, NZA 2004, 1019ff.; vgl. auch LAG Hamm ( ), NZA-RR 2000, 535 (537). 16 Dazu auch BAG ( ), AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rdnrn. 26f. zum Unterstützungsstreik; krit. Konzen, SAE 2008, 1; Reinartz/Olbertz, DB 2008, 814 (817f.); einschränkend auch Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034 (1035). 17 A. A. Löwisch, DB 2005, 554 (558f.); Brecht-Heitzmann, NJW 2007, 3617 (3618): gerechtfertigter faktischer Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit. 18 Ausf. zur Problematik Ricken, ZfA 2008, 283 (285). 19 Das BAG spricht sehr neutral von Tarifverträgen mit einem sozialplanähnlichen Inhalt, so BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 1 Rdnr. 28, bzw. von Tarifverträgen, mit denen der Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher oder sonstiger Nachteile der Arbeitnehmer aus der Betriebsänderung geregelt werden sollen, so BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 2 Rdnr Vgl. BAG ( ), AP BetrVG Nr. 19; BAG ( ), AP BetrVG Nr. 137; BAG ( ), AP BetrVG Nr. 8; BAG ( ), AP BetrVG Nr. 9; MünchArbR/Matthes, 2. Aufl. (2000), 351 Rdnr. 64 m.w. Nachw.; abw. insb. Däubler/Kittner/Klebe/Däubler, BetrVG, 10. Aufl. (2006), 111 Rdnr. 102 m.w. Nachw. 21 Vgl. auch Gaul, RdA 2008, 13 (14); Fischinger, NZA 2007, 310 (313); abweichend - für Wechselwirkungen - etwa Ricken, ZfA 2008, 283 (291ff.); Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 557f., beide m.w. Nachw. 22 Vgl. BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 2 Rdnr. 77; Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 555ff.; Ricken, ZfA 2008, 283 (289f.); Fischinger, NZA 2007, 310 (311f.); Kock, ZIP 2007, 1775 (1776); Mehrens, Sozialtarifverträge, 2007, 107ff., jeweils m.w. Nachw. 23 Vgl. nur Wlotzke/Preis/Preis, BetrVG, 3. Aufl. (2006), 77 Rdnr Zur Unterscheidung von formellen und materiellen Arbeitsbedingungen noch Franzen, RdA 2001, 1 (4) m.w. Nachw. 25 Vgl. Wlotzke/Preis/Bender (o. Fußn. 23), 87 Rdnr. 27 m.w. Nachw. 26 Vgl. aber unten III 2b. 27 BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 1 Rdnr. 84; Bayreuther, NZA 2007, 1017 (1021); Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 557; Kock, ZIP 2007, 1775 (1777). 28 Zutr. Gaul, RdA 2008, 13 (14); Kock, ZIP 2007, 1775 (1776). 29 Vgl. Greiner, NZA 2007, 1023 (1024). 30 Vgl. BVerfG ( ), AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117; BAG GS ( ), AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43; BAG ( ), NZA 2003, 734 (740); Kissel, ArbeitskampfR, 2002, 24 Rdnr. 9; Rüthers, in: Brox/Rüthers, ArbeitskampfR, 2. Aufl. (1982), Rdnr. 269; MünchArbR/Otto, 285 Rdnr. 2; Gamillscheg (o. Fußn. 14), S. 1071; Ricken, ZfA 2008, 283 (285) m.w. Nachw.; dagegen etwa Däubler/Schumann, ArbeitskampfR, 2. Aufl. (1987), Rdnrn. 147ff.. 31 Infolge der Rechtsprechungskorrektur des BVerfG zur Kernbereichsthese, BVerfG ( ), BVerfGE 93, 352 = NZA 1996, Dazu BAG, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr Neuerdings lässt der 1. Senat des BAG es ausdrücklich offen, ob mit Blick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Europäischen Sozialcharta auch ein bloßer Demonstrationsstreik zur Verfolgung allgemeinpolitischer Zwecke zulässig wäre; so BAG, AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr. 173 Rdnr. 13; BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 1 Rdnr Vgl. Maschmann, Tarifautonomie im Zugriff des Gesetzgebers, 2007, S. 65ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck/Kemper, GG, 5. Aufl. (2005), Art. 9 Rdnrn. 142ff.; Sachs/Höfling, GG, 4. Aufl. (2007), Art. 9 Rdnrn. 76ff. 35 Vgl. exemplarisch Otto, Arbeitskampf- und SchlichtungR, 2006, 5 Rdnr. 21f.; Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 555; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S. 155ff.; Fischinger, Arbeitskämpfe bei Standortverlagerung und -schließung, 2006, S. 71f.; Mayer-Maly, BB 1965, 829 (833); Beuthien, ZfA 1983, 141 (159ff.) sowie Nachw. o. Fußn Vgl. allg. v. Münch/Kunig/Krebs, GG, 5. Aufl. (2000), Art. 19 Rdnr. 19 m.w. Nachw.; mit Blick auf die Unternehmerfreiheit grundsätzlich BVerfG ( ), AP MitbestG 1 Nr. 1; BVerfG ( ), BVerfGE 29, 260 (267) = NJW 1971, 368 m.w. Nachw.: Ein angemessener Spielraum zur Entfaltung der Unternehmerinitiative sei unantastbar. In diesem Sinne auch Höfling, ZfA 2008, 1 (18, 22); Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 558 jeweils m.w. Nachw. 37 Überzeugend Fischinger, NZA 2007, 310 (311); vgl. allg. auch Wiedemann/Thüsing, 7. Aufl. (2007), 1 Rdnrn. 409ff., 601ff.

9 9 von :09 38 Zur spezifischen Problematik vgl. Höfling, ZfA 2008, 1 (7); zutr. Fischinger, NZA 2007, 310 (311) (nur eine Sonderform der Abfindung ), jeweils m.w. Nachw. 39 Zutr. BAG, AP TVG 1 Sozialplan Nr. 2; Brecht-Heitzmann, NJW 2007, 3617 (3618); vgl. aber zu einer Ausnahme unten III Hierin liegt der tragfähigste verfassungsrechtliche Angriffspunkt; vgl. Nicolai, RdA 2006, 33 (38f.); Willemsen/Stamer, NZA 2007, 413 (414); Höfling, ZfA 2008, 1 (8, 17ff.) m.w. Nachw.; dagegen Fischinger, NZA 2007, 310 (313). In die Paritätsbetrachtung ist auch einzubeziehen, dass gegenüber dem Normalfall einer Tarifverhandlung das selbstregulierende Korrektiv des Arbeitnehmerinteresses am prosperierenden Fortbestand des Unternehmens in der Situation des Sozialtarifvertrags entfallen kann; so zutreffend Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 567f. 41 Oben III Vgl. BT-Dr 6/1786, S. 66f. 43 So aber i.erg. Fischinger (o. Fußn. 35), S. 160ff.; Otto, in: Festschr.f. Konzen, 2006, S. 663, 683; Löwisch, DB 2005, 554 (559); Rolfs/Clemens, DB 2003, 1678 (1681); Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 560, 562ff.; dezidiert Höfling, ZfA 2008, 1 (27) (Verzicht auf Tarifzensur als Abwägungsdefizit, prinzipielle Fehldeutung der grundrechtlichen Kollisionslage ); abwägend Ricken, ZfA 2008, 283 (287). 44 So aber Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 563f. 45 Rieble, BB 2008, 1506 (1509); in anderem Kontext bereits Greiner, NZA 2007, 1023 (1027) a BGB definiert nur einen Mindeststandard; er ist nur einseitig zwingendes Recht, vgl. Staudinger/Annuß, BGB Neubearb. (2005), 613a Rdnrn. 32ff. 47 Vgl. aber unten IV. 48 Vgl. Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S. 138.; vgl. auch Gamillscheg, in: Festschr. f. Kehrmann, 1997, S. 248; ders. (o. Fußn. 14), S. 589; Wiedemann/Thüsing (o. Fußn. 37), 1 Rdnrn. 721ff. 49 Aus verfassungsrechtlichen Gründen für ein enges Verständnis hingegen: Reuter, in: Festschr. f. Schaub, 1998, S. 605, 616f.; Zöllner, RdA 1962, 453 (459); Lieb, RdA 1967, 441ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1967, S. 236f.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, 1990, 41ff. 50 Std. Rspr., vgl. BAG ( ), AP BGB 613a Nrn. 169, 170; BAG ( ), AP BGB 613a Nr Vgl. Hanau/Thüsing, ZTR 2001, 49 (52); Ricken, ZfA 2008, 283 (285) m.w. Nachw.; dezidiert Höfling, ZfA 2008, 1 (21ff.) insoweit zutr. auch LAG Hamm ( ), NZA-RR 2000, 535 (537). 52 Das entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers: Nach BR-Dr 715/70, S. 31 wollen die 111ff. BetrVG nicht in die eigentlichen unternehmerischen Entscheidungen, insbesondere auf wirtschaftlichem Gebiet eingreifen; dazu auch Höfling, ZfA 2008, 1 (21). 53 In diese Richtung auch Höfling, ZfA 2008, 1 (16ff.), der plastisch auf das in 111ff. BetrVG gespeicherte verfassungsrechtliche Abwägungsprogramm hinweist. Allgemein zur Orientierung des Richterrechts an vorhandenen gesetzl. Leitbildern Preis, RdA 1989, Vgl. LAG Hamm, NZA-RR 2000, 535; LAG Niedersachsen ( ), AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 164; LAG Schleswig-Holstein ( ), AP GG Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 165; Kissel (o. Fußn. 14), 35 Rdnrn. 23ff.; Gamillscheg (o. Fußn. 14), S. 345; Fischinger (o. Fußn. 35), S. 78ff.; Hanau/Thüsing, ZTR 2001, 49 (52); Lieb, DB 1999, 2058 (2066); Rolfs/Clemens, NZA 2004, 410 (415); a.a. Däubler, TarifvertragsR, 3. Aufl. (1993), Rdnr. 1112; Hensche, AuR 2004, 443 (448). 55 Zur betriebsverfassungsrechtlichen Abgrenzung von Interessenausgleich und Sozialplan Wlotzke/Preis/Preis/Bender (o. Fußn. 23), 112, 112a Rdnr Enger Henssler, in: Festschr.f. Richardi, 2007, S. 553, 555, die dies allenfalls für denkbar hält. 57 So Brecht-Heitzmann, NJW 2007, 3617 (3619); vgl. auch Jacobs, ZTR 2001, 249 (256). 58 Zur weitergehenden Problematik, ob auch reine Kompensationsforderungen gegen den Willen des betroffenen Unternehmens in einem firmenbezogenen Verbandstarifvertrag geregelt werden können, zutr. verneinend Höfling, ZfA 2008, 1 (13ff.) m.w. Nachw. ( dysfunktionale Grundrechtsausübung des Arbeitgeberverbandes ); vgl. weiterhin Lobinger, in Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, 2005, S. 55, 58f.; Henssler ZfA 1998, 517 (537). 59 Vgl. Fischinger, NZA 2007, 310 (312). 60 Statt aller MünchArbR/Löwisch/Rieble (o. Fußn. 7), 277 Rdnrn. 2ff.; Gamillscheg (o. Fußn. 14), S Für ein erweitertes Verständnis der Friedenspflicht bei Sozialtarifverträgen Bayreuther, NZA 2007, 1017 (1019). 62 Bayreuther, NZA 2007, 1017 (1019); Kock, ZIP 2007, 1775 (1778). 63 O. III 2b. 64 Zu Recht weist Ricken, ZfA 2008, 283 (288) darauf hin, dass Kontrollgegenstand bei Verletzungen der Friedenspflicht die erhobene Tarifforderung ist; vgl. bei anderem Ansatz auch Fischinger, NZA 2007, 310 (313). 65 Ausf. BAG ( ), AP BetrVG Nr So die ganz h.m., BAG ( ), AP TVG 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12; Preis/Steffan, in: Festschr.f. Kraft, 1998, S. 477, 486 m.w. Nachw.; a.a. (einseitige Tarifbindung des übernehmenden Unternehmens genügt): Moll, RdA 1996, 275 (280); Hromadka, DB 1996, 1872 (1875f.); Heinze, DB 1998, 1861; Henssler, in: Festschr.f. Schaub, 1998, S. 311, 319; ebenso auch die frühere Rspr., etwa BAG ( ), AP BGB 613a Nr Vgl. BAG ( ), AP BGB 613a Nr. 108; BAG ( ), AP TVG 4 Ordnungsprinzip Nr. 15; Kania, DB 1994, BAG, AP TVG 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12; Preis/Steffan, in: Festschr.f. Kraft, 1998, S. 477, 486 m.w. Nachw.; weitere Nachw. o. Fußn ErfK/Preis, 8. Aufl. (2008), 613a BGB Rdnr. 124; Kania, DB 1994, Kissel (o. Fußn. 14), 26 Rdnr Vgl. BAG, AP BetrVG Nr. 110.