Checkliste / Selbstanzeigenberatung. Wirksamkeitsvoraussetzung nach 371 Abs. 1 AO. Für welche Selbstanzeigen gilt die neue Gesetzeslage?

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1 Checkliste / Selbstanzeigenberatung Wirksamkeitsvoraussetzung nach 371 Abs. 1 AO Für welche Selbstanzeigen gilt die neue Gesetzeslage? Für alle Selbstanzeigen, die ab dem (Inkrafttreten Schwarzgeldbekämpfungsgesetz) abgegeben wurden; für Teilselbstanzeigen, die bis zum bei der Finanzverwaltung eingegangen sind, besteht Vertrauensschutz. Sie führen daher noch zur Straffreiheit im Umfang der Nacherklärung. In dem Zwischenzeitraum findet die BGH-Rechtsprechung vom Anwendung (1 StR 577/09, PStR 10, 162, 168, 175, Abruf-Nr ). Auf welchen Zeitraum muss sich die Selbstanzeige erstrecken? In zeitlicher Hinsicht muss die Selbstanzeige den gesamten strafbefangenen Zeitraum abdecken (Berichtigungsverbund). Die abweichende steuerliche Festsetzungsverjährung ist nicht maßgeblich. Zu prüfen ist daher, welche Taten strafrechtlich verjährt sind. Die einfache Steuerhinterziehung verjährt nach 5 Jahren ( 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), wobei es für den Beginn der Verjährung auf die Beendigung der Tat ankommt. Zu beachten ist 376 Abs. 1 AO, wonach die Verjährungsfrist in den besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung 10 Jahre beträgt. Im Zweifel ist vorsorglich ein Jahr mehr als eigentlich erforderlich nachzuerklären. Ebenso ist zwingend die Höhe der Steuerverkürzung zu ermitteln, um das Vorliegen eines großen Ausmaßes i.s. des 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO zu überprüfen. Welche Taten müssen offengelegt werden? In sachlicher Hinsicht ist das Vollständigkeitserfordernis auf Steuerstraftaten derselben Steuerart beschränkt. Erforderlich ist somit eine steuerartspezifische steuerstrafrechtliche Lebensbeichte. Problematisch ist insoweit die fehlende Legaldefinition der Steuerart. Müssen auch Beteiligungen an gleichartigen Steuerstraftaten anderer Steuerpflichtiger offenbart werden? Nein. Ein Hinterziehungstäter muss neben seinen Taten nicht auch Beteiligungen an Steuerhinterziehungen anderer offenbaren. Der Gesetzeswortlaut ist nach zutreffender Ansicht dahingehend einzuschränken, dass nur die Steuerart ein und desselben Steuerschuldners einbezogen wird (Wulf/Talaska, PStR 11, 175). Die Lohnsteuer ist damit etwa aus dem Berichtigungsverbund der Einkommensteuer des Arbeitgebers ausgenommen.

2 Sind geringfügige Abweichungen erheblich? Bagatellabweichungen führen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Selbstanzeige. Nach Ansicht des BGH ( , 1 StR 631/10, PStR 11, 244, in dieser Ausgabe) ist jedenfalls eine Abweichung mit einer Auswirkung von mehr als 5 % vom Verkürzungsbetrag i.s. des 370 Abs. 4 AO nicht mehr geringfügig. Bewusst vorgenommene Abweichungen sind dagegen regelmäßig per se nicht als geringfügig anzusehen. Bestimmt sich die Geringfügigkeit nach dem Berichtigungsverbund? Die Ausweitung des Vollständigkeitserfordernisses auf den Berichtigungsverbund spricht dafür, diesen im Sinne einer Gesamtbetrachtung auch als Anknüpfungspunkt für die Geringfügigkeit zu wählen (Schwartz, PStR 11, 122), wenngleich dies nicht unumstritten ist. Sind unabsichtliche Unvollständigkeiten (undolose Teilselbstanzeige) beachtlich? Jäger (10. NStZ-Jahrestagung) ist der Ansicht, dass der bloße Wille zur Rückkehr in die Steuerehrlichkeit nicht zur Straffreiheit führe, wenn die Angaben jenseits von geringfügigen Abweichungen unrichtig sind. Für die Wirksamkeit undoloser Teilselbstanzeigen spricht dagegen die Absicht des Steuerpflichtigen, nicht zu taktieren, sondern wie von Gesetzes wegen verlangt, vollständig in die Steuerehrlichkeit zurückzukehren. Zudem dürfen an eine Selbstanzeige keine strengeren Maßstäbe angelegt werden als im Steuerermittlungsverfahren, in dem es genügt, dass sich der Steuerpflichtige nach bestem Wissen und Gewissen bemüht, seine Erklärungen richtig und rechtzeitig abzugeben. Ergeben sich aus dem Vollständigkeitserfordernis besondere Aufklärungspflichten für den Berater? Ja. Der steuerliche Sachverhalt ist genau zu ermitteln und die Problematik einer unvollständigen Selbstanzeige mit dem Mandanten ausführlich zu erörtern. Da die Geschehnisse häufig mehrere Jahre zurückliegen, ist hier größte Sorgfalt geboten. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass bereits ein Handeln mit Eventualvorsatz den Tatbestand des 370 AO verwirklicht, was den meisten Mandanten nicht bewusst ist. Zur Vermeidung möglicher Haftungsfolgen sollten die Beratungsgespräche umfassend dokumentiert werden. Wie ist vorzugehen, wenn die Besteuerungsgrundlagen unbekannt sind? In solchen Fällen ist eine Schätzung mit hinreichendem Sicherheitszuschlag vorzunehmen. Die Möglichkeit einer gestuften Selbstanzeige besteht nicht, wenn erst die Einheit mehrerer zeitlich auseinander fallender Erklärungen den Anforderungen des 371 Abs. 1 AO genügt. Vielmehr sind bereits auf der ersten Stufe alle erforderlichen Angaben über

3 die steuerlich erheblichen Tatsachen zu berichtigen. Spielt die Höhe des hinterzogenen Betrags eine Rolle? Ja. Nach 376 Abs. 1 AO beträgt die Verjährungsfrist für besonders schwere Fälle (je nach Steuerart Beträge ab EUR bzw EUR) 10 Jahre. Ab einem Betrag von mehr als EUR pro Tat ist die Selbstanzeige nach 371 Abs. 2 Nr. 3 AO nun gänzlich ausgeschlossen, doch kommt eine Einstellung des Verfahrens unter den Voraussetzungen des 398a AO in Betracht. Ist eine zweite Selbstanzeige für die gleiche Steuerart wirksam? Ja, wenn die erste Selbstanzeige noch zur alten und die zweite zur neuen Rechtslage abgegeben wurde, da letztere dann als erste Selbstanzeige gilt. Werden beide Selbstanzeigen nach dem abgegeben, wird die Wirksamkeit der ersten als auch der zweiten Anzeige kontrovers diskutiert. Durch die zweite Selbstanzeige droht die Unwirksamkeit der ersten, da deren ursprüngliche Unvollständigkeit offenbar wird. Ebenso droht die Unwirksamkeit der zweiten Selbstanzeige, da die Taten durch die erste Selbstanzeige entdeckt sein könnten. U.E. bildet der Abschluss des Ermittlungsverfahrens jedoch eine zeitliche Zäsur, ab der die Taten aus der ersten Selbstanzeige nicht mehr als entdeckt gelten (im Einzelnen Schwartz, PStR 11, 150). Welche Rolle spielt es, ob Angaben vorsätzlich/fahrlässig unrichtig gemacht wurden? Ja. Die Anforderungen für eine Berichtigung von leichtfertigen Steuerverkürzungen sind deutlich niedriger. Nach 378 Abs. 3 AO sind Teilselbstanzeigen weiterhin möglich. Es existiert einzig der Sperrgrund der Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung und die 376 Abs. 1 AO, 398a AO finden keine Anwendung. Wer muss den Vorsatz nachweisen? Der Nachweis vorsätzlichen Handelns obliegt den Ermittlungsbehörden. Insoweit kann das Bestreiten vorsätzlichen Handelns in geeigneten Fällen eine gebotene Verteidigungslinie darstellen, um unter den Anwendungsbereich des 378 Abs. 3 AO zu fallen. Sperrgründe 371 Abs. 2 AO Wann ist eine Selbstanzeige gesperrt? Im Einzelnen ergeben sich die Sperrgründe aus 371 Abs. 2 AO (Bekanntgabe Prüfungsanordnung; Bekanntgabe Verfahrenseinleitung; Erscheinen Amtsträger; Tatentdeckung;

4 Hinterziehungsbetrag größer EUR). Auf welche Taten erstreckt sich die Sperrwirkung? Die Sperrgründe des 371 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AO führen zu einer Sperre für alle offenzulegenden Taten. Das Vorliegen der Voraussetzungen des Sperrgrundes für eine zur Selbstanzeige gebrachten Tat sperrt somit alle unverjährten Steuerstraftaten der betroffenen Steuerart (Infektionswirkung). Der Sperrgrund des 371 Abs. 2 Nr. 3 AO sperrt dagegen nur die einzelne Tat. Kann in einem Unternehmen überhaupt noch eine Selbstanzeige abgegeben werden? Für anschlussgeprüfte Unternehmen führt die Infektionswirkung regelmäßig zu einer dauerhaften Sperre und damit de facto zur Abschaffung der Selbstanzeige nach 371 AO. Die Selbstanzeigemöglichkeit nach 378 Abs. 3 AO bleibt dagegen unbenommen. Zudem führt das Vollständigkeitserfordernis bei mehrfachen Korrekturen von Umsatzsteuervoranmeldungen zu ganz erheblichen Schwierigkeiten. Sperrt eine mündliche Ankündigung der BP? Nein. Eine mündliche oder telefonische Ankündigung löst keine Sperrwirkung aus, da die Prüfungsanordnung nach 196 AO schriftlich zugehen muss. Gilt die Bekanntgabefiktion des 122 Abs. 2 AO bei 371 AO? Diese Frage ist umstritten. Für den Fall der Geltung der Bekanntgabefiktion wäre die Möglichkeit der Selbstanzeige bei einem früheren Erhalt der (häufig mit einfachem Brief versandten) Anordnung im Zwischenzeitraum noch möglich. Wem obliegt der Zugangsnachweis? Der Zugangsnachweis obliegt den Ermittlungsbehörden. Dieser dürfte kaum zu führen sein, wenn keine förmliche Zustellung erfolgte. Ist ein Bestreiten des Zugangs anzuraten? Nein. Ein solcher Rat könnte dazu führen, dass sich der Berater selbst nach 258 StGB wegen Strafvereitelung strafbar macht. Löst eine rechtswidrige Prüfungsanordnung die Sperre aus? Ja. Für die Sperrwirkung ist nur eine wirksame Prüfungsanordnung erforderlich. Eine nichtige Prüfungsanordnung ist dagegen unbeachtlich. Kann während einer BP noch eine Selbstanzeige Im Fall des 370 AO ist eine Selbstanzeige bezüglich der geprüften Steuerart unwirksam, es sei denn, die Selbstanzeige

5 abgegeben werden? betrifft nur Taten, die nicht von der Prüfungsanordnung umfasst sind. Im Fall des 378 AO kann eine Selbstanzeige auch weiterhin während der BP bußgeldbefreiend abgegeben werden. In der Praxis wird dies noch häufiger als bisher zu einem Streit um die Abgrenzung Leichtfertigkeit/Vorsatz führen. Bezüglich welcher Taten erscheint der Amtsträger i.s. des 371 Abs. 2 Nr. 1c AO? Die Ausführungen des BGH zu 371 Abs. 2 Nr. 1a Alt. 2 AO a.f. ( , 1 StR 577/09, PStR 10, 162, 168, 175, Abruf-Nr ) gelten entsprechend. Danach erfasst der Sperrgrund des 371 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 2 AO nicht nur die Taten, welche vom Ermittlungswillen des erschienenen Amtsträgers erfasst sind, sondern auch solche Taten, die mit dem bisherigen Ermittlungsgegenstand in sachlichem Zusammenhang stehen. Obwohl der BGH seine Ausführungen auf 371 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 2 AO begrenzt hat, vertritt das FM NRW ( , S V A 1) die Auffassung, dass die Ansicht des BGH auch auf das Erscheinen des Prüfers zur steuerlichen Prüfung und somit auf 371 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 1 AO anzuwenden sei. U.E. bestimmt sich der sachliche Umfang der Sperre des 371 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 1 AO dagegen auch weiterhin nach dem konkreten Prüfungsauftrag. Bezieht sich die Sperre des 371 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 2 AO auf verschiedene Steuerarten? Völlig ungeklärt ist, ob sich die Sperre des 371 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 2 AO nur auf verschiedene Taten einer Steuerart oder gar auf verschieden Steuerarten erstrecken kann. Das FM NRW scheint zu der Ansicht zu tendieren, dass auch zwischen verschiedenen Steuerarten ein Sachzusammenhang bestehen könne. Dies sei etwa bei Taten mit erbschaft- und schenkungsteuerpflichtigem Bezug regelmäßig der Fall. Wann ist eine Tat i.s. des 371 Abs. 2 Nr. 2 AO entdeckt? Auch hier gelten die Ausführungen des BGH vom (1 StR 577/09, PStR 10, 162, 168, 175, Abruf-Nr ) fort. Danach liegt eine Tatentdeckung vor, wenn bei vorläufiger Tatbewertung die Wahrscheinlichkeit eines verurteilenden Erkenntnisses gegeben ist; ein hinreichender Tatverdacht nach 170 Abs. 1 StPO, 203 StPO ist nicht erforderlich, da die für diesen Verdachtsgrad notwendige Prognose der Verurteilungswahrscheinlichkeit auf einem ausermittelten Sachverhalt aufbaut. Es genügt für die Tatentdeckung, dass konkrete Anhaltspunkte für die Tat als solche bekannt sind. Spielt das subjektive Element bei 371 Abs. 2 Nach Auffassung des BGH sind keine hohen Anforderungen an die Annahme des Kennenmüssens zu stellen. Der

6 Nr. 2 AO noch eine Rolle? Sperrgrund des 371 Abs. 2 Nr. 2 AO werde maßgeblich durch die objektive Voraussetzung der Tatentdeckung bestimmt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes dagegen bewusst an dem subjektiven Element festgehalten. Welche Rechtsfolge hat ein Hinterziehungsbetrag größer EUR? Die Selbstanzeige ist gemäß 371 Abs. 2 Nr. 3 AO für diejenigen Taten gesperrt, die einen Betrag von EUR übersteigen. Unter den Voraussetzungen des 398a AO ist jedoch von der Verfolgung der Steuerstraftat abzusehen. Wie bestimmt sich der Hinterziehungsbetrag bei 371 Abs. 2 Nr. 3 AO? Bei 371 Abs. 2 Nr. 3 AO ist das Kompensationsverbot ( 370 Abs. 4 S. 3 AO) anzuwenden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut die nach 370 Absatz 1 verkürzte Steuer. Das Gesetz unterscheidet daneben nicht zwischen Verkürzung auf Zeit und auf Dauer. So kann beispielsweise eine wenige Tage verspätet abgegebene Umsatzsteuervoranmeldung der Sperrwirkung nach 371 Abs. 2 Nr. 3 AO unterliegen. Rechtsfolgen Welche Rechtsfolgen hat eine wirksame Selbstanzeige? Die Selbstanzeige führt zur Straffreiheit wegen der jeweiligen Steuerstraftat; es handelt sich um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund. Andere Taten, wie etwa Urkundenfälschung ( 267 StGB) oder das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ( 266a StGB), bleiben verfolgbar. Auch die Möglichkeit von Disziplinarmaßnahmen bleibt grundsätzlich bestehen. Führt eine Selbstanzeige stets zur Einleitung eines Strafverfahrens? Grundsätzlich wird zur Prüfung der Straffreiheit ein Strafverfahren eingeleitet, das im Fall einer wirksamen Selbstanzeige von Amts wegen nach 170 Abs. 2 StPO eingestellt wird. Von der Einleitung ist jedoch abzusehen, wenn die Angaben erkennbar richtig und vollständig sind und die nachzuzahlende Steuer in voller Höhe entrichtet wurde (Nr. 11 Abs. 1 AStBV (St) 2011). Zur Vermeidung von Mitteilungen nach 49 Abs. 3 BeamtStG bzw. 115 Abs. 3 BBG kann die vollständige Steuernachzahlung mit Abgabe der Selbstanzeige geboten sein. Welche Folgen hat eine unvollständige Die unvollständige Selbstanzeige ist nun grundsätzlich vollumfänglich unwirksam; die Möglichkeit der

7 Selbstanzeige? Teilselbstanzeige besteht nicht mehr. Lediglich geringfügige Abweichungen berühren die Wirksamkeit der Selbstanzeige regelmäßig nicht. Eine umfassende Mitwirkung an der Sachverhaltsaufarbeitung wird durch die Gerichte und Strafverfolgungsbehörden jedoch nach wie vor strafmildernd berücksichtigt. Wie wirkt sich eine unvollständige Nachzahlung aus? Diese Frage ist nicht abschließend geklärt. Der Wortlaut des 371 Abs. 3 AO wurde an die Neufassung des 371 Abs. 1 AO angepasst. Dementsprechend tritt Straffreiheit nur ein, wenn (statt soweit nach 371 Abs. 3 AO a.f.) die aus der Tat hinterzogenen Steuern innerhalb einer angemessenen Frist entrichtet werden. Die Wortlautänderung könnte darauf hindeuten, dass korrespondierend mit der Abschaffung der Teilselbstanzeige auch die teilweise Erfüllung der Nachzahlungspflicht nicht mehr (teilweise) strafbefreiend wirkt. Rolletschke/Roth (Stbg 11, 200) sprechen sich hingegen dafür aus, dass die bloße Teilnachentrichtung die strafbefreiende Wirkung der sonst vollständigen Selbstanzeige nicht insgesamt entfallen lässt. Hierfür ist insbesondere anzuführen, dass der Wortlaut des 371 Abs. 3 AO von der Tat und nicht wie 371 Abs. 1 AO von Steuerstraftaten spricht. Demnach erlangt auch derjenige, der eine vollständige Selbstanzeige abgibt, weiterhin im Umfang der Nachzahlung Straffreiheit. Verfahrenseinstellung nach 398a AO Unter welchen Voraussetzungen wird das Verfahren nach 398a AO eingestellt? In Fällen, in denen einzig der Sperrgrund des 371 Abs. 2 Nr. 3 AO einer Selbstanzeige entgegensteht, wird von der Verfolgung einer Steuerstraftat abgesehen, wenn der Täter innerhalb einer ihm bestimmten angemessenen Frist die aus der Tat zu seinen eigenen Gunsten hinterzogenen Steuern entrichtet und einen Geldbetrag von 5 % der hinterzogenen Steuer zugunsten der Staatskasse zahlt. Wie bemisst sich der 5 %- Zuschlag? Bemessungsgrundlage für den Zuschlag ist die hinterzogene Steuer des jeweiligen Besteuerungszeitraums einer Steuerart. Ist für die Berechnung des Zuschlags nach 398a Nr. 2 AO das Die besseren Gründe sprechen gegen eine Berücksichtigung des Kompensationsverbots. Nach 398a Nr. 1 AO hat der Täter die aus der Tat zu seinen Gunsten hinterzogenen

8 Kompensationsverbot anzuwenden? Steuern zu entrichten. Mit Blick auf die daraus zu folgernde Zielrichtung des Schadensausgleiches bleibt für die Anwendung des Kompensationsverbotes (wie bei 371 Abs. 3 AO) kein Raum. Da 398a Nr. 2 AO ebenfalls auf die hinterzogene Steuer abstellt, kann damit nur das gleiche wie in 398a Nr. 1 AO gemeint sein (ebenso Beckemper/Schmitz/Wegner/Wulf, wistra 11, 281). Handelt es sich bei 398a AO um eine Freigrenze oder einen Freibetrag? Es handelt sich um eine Freigrenze. Bereits das geringfügige Überschreiten dieser Grenze (etwa EUR) führt zu einer Auflagenzahlung i.h. von 5 % des Gesamtbetrags. Bei einem Hinterziehungsbetrag von EUR sind demnach EUR an die Staatskasse zu zahlen. Muss bei mehreren Tätern jeder den Zuschlag zahlen? Für eine gesonderte Zahlungsverpflichtung in Bezug auf jeden Täter spricht zunächst, dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb etwa gemeinschaftlich handelnde Täter gegenüber dem Einzeltäter privilegiert werden sollten. Außerdem ist 398a AO eng an 153a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO angelehnt und hat dementsprechend ebenfalls Auflagencharakter. Zu beachten ist, dass der Gesetzeswortlaut den 5 %-Zuschlag für den jeweiligen Täter nicht auf den durch die Tat unmittelbar erlangten Vorteil begrenzt. In Unternehmen können in der Summe so leicht ganz erhebliche Beträge zusammenkommen, deren Verhältnismäßigkeit bezweifelt werden darf. Muss der Teilnehmer den Zuschlag zahlen? Der Wortlaut des Gesetzes beschränkt die Pflicht (aber auch die Möglichkeit) zur Zahlung des Zuschlags und der damit verbundenen Verfahrenseinstellung ausschließlich auf den Täter. Dies hätte jedoch zur Folge, dass für den Teilnehmer einer die Voraussetzungen des 371 Abs. 2 Nr. 3 AO erfüllenden Steuerhinterziehung eine Verfahrenseinstellung nach 398a AO nicht möglich bzw. nur möglich wäre, wenn der Täter den Zuschlag zahlt. Der Teilnehmer wäre folglich schlechter gestellt als der Täter. Vieles spricht deshalb für eine teleologische Reduktion des 371 Abs. 2 Nr. 3 AO auf die täterschaftliche Steuerhinterziehung, sodass der Sperrgrund des 371 Abs. 2 Nr. 3 AO in der Person des Teilnehmers nicht erfüllt werden kann. Besteht Rechtsschutz gegen den festgesetzten Zuschlag? Das Gesetz sieht keine Rechtschutzmöglichkeit gegen den festgesetzten Zuschlag vor. Möglich erscheint an dieser Stelle die Einräumung einer Rechtschutzmöglichkeit analog 98 Abs.

9 2 S. 2 StPO, 161a Abs. 3 StPO (Beckemper/Schmitz/Wegner/Wulf, wistra 11, 281). Führt 398a AO zu einem Strafklageverbrauch? Nein. Zwar ist 398a AO nach dem Willen des Gesetzgebers der Geldauflage nach 153a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO nachempfunden, es fehlt jedoch eine 153a Abs. 1 S. 5 StPO entsprechende gesetzliche Regelung. Ist der Strafzuschlag nach 398a AO steuerlich absetzbar? Die Rechtsprechung des BFH zu 153a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO, nach der entsprechende Auflagen gemäß 12 Nr. 4 EStG nicht abziehbar sind, soweit die Auflage nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dient (BFH , DStR 08, 2310), spricht dafür, dass auch der Strafzuschlag nach 398a Nr. 2 AO nicht steuerlich absetzbar ist (Roth, DStR 11, 1410). Diese Frage ist jedoch noch nicht abschließend entschieden. Steuerabkommen mit der Schweiz Steuerabkommen mit der Schweiz: Ist eine Selbstanzeige im entsprechenden Fall noch sinnvoll? Nach dem bislang bekannt gewordenen Inhalt des Steuerabkommens mit der Schweiz kann eine Selbstanzeige trotz des Steuerabkommens (geplantes Inkrafttreten am ) durchaus sinnvoll sein. In einer Vielzahl von Fällen wird die Abgabe einer Selbstanzeige (u.a. Berücksichtigung von Werbungskosten, Anrechnung gezahlter Quellensteuer) für den Mandanten kostengünstiger sein als die Entrichtung der pauschalen Abgeltungssteuer. Quelle IWW