Vertiefungsfragen zum Polizei- und Ordnungsrecht zur eigenständigen Bearbeitung

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1 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 1 von 7 Vertiefungsfragen zum Polizei- und Ordnungsrecht zur eigenständigen Bearbeitung Fragen zur Gefahrenabwehrverfügung 1. Wo sind Selbsteintrittsmöglichkeiten im Polizei- und Ordnungsrecht geregelt und was ist darunter zu verstehen? 6 OBG und 14 POG. Darunter ist zu verstehen, dass bei Gefahr im Verzug auch eine unzuständige Behörde an Stelle der eigentlich zuständigen tätig werden darf. 2. Endet die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers bei Diebstahl der störenden Sache? Die Zustandsverantwortlichkeit wird durch den Diebstahl unterbrochen, da der Eigentümer keine tatsächliche Sachherrschaft mehr ausüben kann. Allerdings kann die Zustandsstörerhaftung des Eigentümers dann wieder aufleben, wenn der Dieb die Sachherrschaft nicht mehr ausübt (vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Rn. 379 f). 3. Ist die bewußte Übereignung der störenden Sache an eine zur Gefahrenabwehr leistungsunfähige Person wirksam? Str. Hier wird zum Teil vertreten, dass eine derartige Übereignung wegen 138 BGB unwirksam ist. 4. Wann ist die Generalklausel gesperrt? Lassen sich atypische, aber grundrechtsintensive Eingriffsmaßnahmen (z.b. Meldeauflage) auf die Generalklausel stützen? a. Wann ist die Generalklausel gesperrt? Hier empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge (1) Greift die Standardmaßnahme als RGL ein, ist die Generalklausel gesperrt. (2) Weist die zu prüfende Maßnahme etwa der Polizei keine Überschneidungen mit einer Standardermächtigung auf (z.b. Gefährderansprache), ist die Generalklausel grds. anwendbar. Es kann dann aber sein, dass die Maßnahme aus verfassungsrechtlichen Gründen (Eingriffsintensität;; Bestimmtheit;; Grundrechtsbedeutung;;...) nicht auf die Generalklausel gestützt werden kann. Zur Heranziehung ggf. für eine Übergangszeit, vgl. unten b. (3) Weist die zu prüfende Maßnahme Überschneidungen mit einer Standardermächtigung auf, kann die Generalklausel gesperrt sein. Dies wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Maßnahme eine höhere Eingriffsintensität aufweist als die Standardermächtigung oder wenn sonstige verfassungsrechtliche Gründe für eine Sperrwirkung sprechen. Vgl. dazu auch Möstl JURA 2011, 840 (842ff).

2 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 2 von 7 b. Lassen sich atypische, aber grundrechtsintensive Eingriffsmaßnahmen (z.b. Meldeauflage) auf die Generalklausel stützen? Dies ist umstritten. Nach einer Ansicht soll dies nur für eine Übergangszeit möglich sein bis der Gesetzgeber eine dann neue Standardmaßnahme schafft. (so z.b. entschieden für die Dauerobservation entlassener Sicherungsverwahrter, vgl. BVerfG Beschl. v BvR 22/12). Nach a.a. soll es nicht möglich sein, grundrechtsintensive Eingriffsmaßnahmen auf die Generalklausel zu stützen. Die überwiegende Rechtsprechung hingegen lässt dies zu, wobei zum Teil besonders strenge Anforderungen an das Vorliegen der Gefahr und die Verantwortlichkeit gestellt werden (vgl. BVerwG NVwZ 2007, 1439;; Götz 8 Rn. 9). Fragen zu Standardmaßnahmen 1. Wie grenzen Sie die Standardmaßnahmen von Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung ab? Dies ist zumindest in Teilen umstritten. Dazu lesenswert m.w.n. Muckel JA 2012, 272, 274: Nach einer Ansicht umfasst die Standardmaßnahme nur eine Anordnungsbefugnis. Die Behörde kann also dem Betroffenen (z.b. bei der Sicherstellung) aufgeben, die Sache herauszugeben und zu dulden, dass er in seiner Verfügung darüber beschränkt ist. Nimmt der Beamte sich aber die Sache selbst, soll dies eine Vollzugsmaßnahme sein, die sich nachdem Verwaltungsvollstreckungsrecht richtet. Nach gegenteiliger Auffassung enthält z.b. die Standardmaßnahme Sicherstellung nicht nur eine Anordnungs-, sondern auch die Ausführungsbefugnis. Sie umfasst danach nicht nur die Verfügung, sondern zugleich deren Vollzug durch tatsächliches Handeln. Wird allerdings bei der Wegnahme ein Zwang angewandt, der über das typische Erscheinungsbild einer Standardmaßnahme hinausgeht (z.b. die sicherzustellende Sache wird dem Bürger mit erheblicher Gewalt entrissen), liegt unstreitig eine Verwaltungsvollstreckung mit anschließender Sicherstellung vor. 2. Sind bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Standardmaßnahme auch die üblichen Vorschriften zur Verantwortlichkeit ( 17 ff OBG bzw. 4 ff PolG) zu prüfen? Dies ist streitig. Zum Teil wird vertreten, dass auch bei den Standardmaßnahmen die Vorschriften über die Störereigenschaft zu prüfen sind. Zum Teil wird behauptet, die Voraussetzungen der Standardmaßnahmen seien abschließend. Überzeugender erscheint es aber zu sein, nur dann die Vorschriften über die Störereigenschaft nicht zu prüfen, soweit die Standardmaßnahmen gesonderte Regelungen dazu enthalten. Soweit dies nicht der Fall ist und die Standardmaßnahme genauso wie die Generalklausel eine konkrete Gefahr voraussetzt, ist es sinnvoll die Störervorschriften zu prüfen(vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Rn. 450 ff).

3 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 3 von 7 3. Wie ist die Rechtsnatur von Standardmaßnahmen zu beurteilen und wofür ist dies relevant? Werden Standardmaßnahmen gegenüber anwesenden Personen vorgenommen, liegt häufig (aber nicht immer!) ein VA vor, ggf. kann man hier auch eine explizite oder konkludente Duldungsverfügung annehmen (z.b. bei der Durchsuchung von Personen Gegenbeispiel kein VA bei Videoüberwachung einer Ansammlung). Werden Standardmaßnahmen gegenüber abwesenden Personen vorgenommen, liegt die Annahme eines Realaktes nahe. Relevant ist die Rechtsnatur vor allem für die Frage der richtigen Klageart (vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Rn. 201 ff). 4. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen im Zusammenhang mit dem Gewahrsam? Falls sich die Person noch im Gewahrsam befindet, richtet sich das Verfahren nach 36 II 1, 2 PolG nach 415 FamFG und findet daher vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit statt. Falls der Gewahrsam bereits beendet ist, wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass hier ein Rechtsschutz gem. 428 FamFG vor dem AG statthaft sei, nach h.l. hingegen ist nach Beendigung der Freiheitsentziehung nunmehr statthaft die Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem VG (vgl. dazu Götz Rn. 559). 5. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen eine Durchsuchung einer Person? Fortsetzungsfeststellungsklage, da hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen werden kann. 6. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Betretens einer Wohnung? Soweit der Betroffene anwesend war, kann auch hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen werden (dann Fortsetzungsfeststellungsklage). Ist der Betroffene hingegen abwesend, liegt es näher von einem Realakt auszugehen und die allg. Feststellungsklage als statthafte Klageart anzusehen. 7. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Durchsuchens einer Wohnung? Falls das AG die Anordnung erlassen hat und die Durchsuchung noch nicht erfolgt ist, kommt eine Beschwerde gem. 42 I 3 PolG i.v.m. 58 ff FamFG in Betracht. Ebenso ist das FamFG anzuwenden, soweit die richterlich angeordnete Durchsuchung bereits stattgefunden hat. Falls es sich um eine nichtrichterlich angeordnete Durchsuchung handelt, ist nach h.m. das VG zuständig. Als Klageart kommen hier Fortsetzungsfeststellungsklage und allg. Feststellungsklage in Betracht.

4 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 4 von 7 8. Wann liegt eine Sicherstellung vor? Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen hiergegen? Nach h.m. muss der Hauptzweck der Maßnahme in der Begründung neuer Sachherrschaft bestehen. Es muss der Behörde darauf ankommen, ein Verwahrungsverhältnis zu begründen. Wird die Sicherstellung gegenüber einem Anwesenden vorgenommen ist, geht die h.m. von einem VA aus. Dauert die Sicherstellung noch fort, ist die Anfechtungsklage statthaft, ist die Sache bereits herausgegeben, dann die Fortsetzungsfeststellungsklage Bei einer Sicherstellung gegenüber Abwesenden kann mangels Bekanntgabe kaum von einem VA ausgegangen werden, so dass hier eine Leistungs- bzw. allg. Feststellungsklage in Betracht kommt. 9. Wie prüfen Sie die Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung und Verwahrung? Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung a. RGL 43 PolG b. Formelle RM Zuständigkeit / Verfahren zu beachten: 44 II PolG! / Form c. Materielle RM TB-Voraussetzungen str. Verantwortlichkeit (s.o.) Allg. RM-Voraussetzungen und Ermessen. Die Rechmäßigkeit der Verwahrung setzt die rechtmäßige Sicherstellung voraus. 10. Welche Probleme stellen sich im Hinblick auf die Herausgabe einer sichergestellten Sache und im Hinblick auf die Verwertung einer solchen? Fraglich ist, was Anspruchsgrundlage für die Herausgabe ist. Hier kommt 46 I PolG in Betracht. War allerdings die Sicherstellung von Anfang an rechtswidrig, greift 46 I PolG wegen seines klaren Wortlauts nicht ein und es ist auf den FBA abzustellen. Nach wohl h.m. ist für diesen Anspruch der Verwaltungsrechtsweg gegeben (vgl. dazu Kopp/Schenke 40 VwGO Rn. 64, zwar a.a. aber m.w.n.). Zur Verwertung bitte lesen: 45 I bis III PolG. Sie stellt keine Enteignung dar, da es nicht um Güterbeschaffung geht. Rechtsschutz gegen eine bereits vorgenommene Verwertung ist im Regelfall mit der Fortsetzungsfeststellungsklage zu suchen.

5 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 5 von 7 Fragen zum Kostenbescheid 1. Benennen Sie die klausurtypischen Rechtsgrundlagen für einen Kostenbescheid und grenzen Sie die Rechtsgrundlagen voneinander ab. Falls keine speziellen Rechtsgrundlagen anwendbar sind (z.b. 46 III PolG) gilt folgendes: Kostenbescheid für Maßnahme des unmittelbaren Zwangs a. Ordnungsbehörde aa. Auslagen: 62, 77 VwVG i.v.m. 20 II 2 Nr. 7 VO VwVG bb. Gebühren: keine RGL (!) b. Polizeibehörden Keine RGL für Polizei (!), da kein Verweis in 55 PolG auf 77 VwVG (h.m.) Kostenbescheid für Ersatzvornahme a. Ordnungsbehörde aa. Auslagen: 59, 77 VwVG i.v.m. 20 II 2 Nr. 7 VO VwVG bb. Gebühren: 59, 77 VwVG i.v.m. 15 VO VwVG b. Polizeibehörden aa. Ausl.: 52 I 2 PolG, 77 VwVG i.v.m. 20 II 2 Nr. 7 VO VwVG bb. Geb.: 52 I 2 PolG, 77 VwVG i.v.m. 15 VO VwVG 2. Welche Rechtsschutzmöglichkeit gegen einen Kosten-VA hat ein Bürger nachdem er bereits gezahlt hat? Inwieweit kann er gleich auf Rückzahlung klagen? Da sich der Kosten-VA nicht erledigt hat, kommt eine Anfechtungsklage zusammen mit einem Annexantrag gem. 113 I 2 VwGO in Betracht. 3. Hat eine Klage gegen einen Kostenbescheid nach Ersatzvornahme aufschiebende Wirkung gem. 80 I VwGO? Dies war umstritten ist aber mittlerweile geregelt In Betracht kommt zunächst ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem. 80 II Nr. 1 VwGO. Hiermit soll der stetige Mittelzufluss für den Staat gesichert werden, so dass hierunter nur Kosten nach feststehenden Sätzen fallen. Nach h.m. fallen daher die Kosten des Verwaltungszwangs insbesondere der Ersatzvornahme nicht darunter (OVG Koblenz DVBl. 1999,116;; Peter JuS 2008, 512). Nach a.a. ist der Begriff Kosten weit auszulegen und erfasst daher auch die Kosten der Ersatzvornahme. Darüber hinaus kommt auch 80 II Nr. 3 VwGO i.v.m. 112 JustG NRW in Betracht, wonach Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Vollstreckung keine aufschiebende Wirkung haben. Zum Teil wird dies für den Kostenbescheid nach Ersatzvornahme angenommen. Die h.m. lehnt dies aber ab und begründet, dies damit, dass der Kostenbescheid nach Ersatzvornahme ja keine Maßnahme der sondern eine Maßnahme nach der Vollstreckung ist, so dass eine

6 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 6 von 7 Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat (vgl. OVG Münster NJW 1983, 1441;; Peter JuS 2008, 512). Mittlerweile wurde aber 59 I 2 VwVG erlassen (LESEN), so dass ein Fall von 80 II Nr. 3 VwGO vorliegt und daher Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben. Aber: im PolG findet sich bislang keine entsprechende Regelung 4. Aus welchen Anspruchsgrundlagen kann der Bürger Rückzahlung begehren? Hier kommt vor allem: 77 IV 1 VwVG, 21 GebG in Betracht. Soweit diese Anspruchsgrundlage gem. 1 GebG nicht anwendbar ist, ist der allg. ör. Erstattungsanspruch heranzuziehen. Fragen zur Vollstreckung 1. Was sind die wichtigsten Unterscheide zwischen der Vollstreckung nach VwVG und der Vollstreckung nach PolG? Im VwVG ist jedes Zwangsmittel festzusetzen, im PolG nur das Zwangsgeld. Im VwVG existiert mit 56 VwVG eine gesonderte Zuständigkeitsvorschrift. Im VwVG gibt es mit 62 a VwVG das besondere Zwangsmittel Zwangsräumung. 2. Wie ist der Fall zu lösen, in dem eine andere Behörde den VA vollstreckt als die Erlassbehörde? Soweit kein Fall der Vollzugshilfe vorliegt (für die Polizei geregelt in 47 ff PolG), ist die Lösung str. Zum Teil wird hier auf die Selbsteintrittsrechte verwiesen, zum Teil wird für die Polizei 1 I 3 PolG sehr weit verstanden, zum Teil wird vertreten, dass hier nur Sofortvollzug anwendbar sei und schließlich wird auch gesagt, dass die Vollstreckung mangels Zuständigkeit rechtswidrig sei. 3. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Androhung, die Festesetzung und die Anwendung des Zwangsmittels? Androhung und Festsetzung stellen nach h.m. ein VA dar. Bei der Anwendung ist dies str., vgl. Fall 4 und Fall Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen den Sofortvollzug? Nach h.m. allg. Feststellungsklage, nach a.a. unter Bezugnahme auf 18 II BVwVG die Fortsetzungsfeststellungsklage, vgl. Fall 8.

7 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 7 von 7 Fragen zur Datenerhebung, -verarbeitung und Datenschutz 1. Wie grenzen Sie 14 I PolG von 81 b 2.Alt. StPO ab? Das PolG ist anwendbar nur außerhalb von Strafverfahren. 2. Wann besteht ein Verwertungsverbot für von der Polizei erhobene Daten? Falls die Daten rechtswidrig erlangt worden sind. Sind die Daten für einen ganz anderen Zweck ermittelt worden, dürfen die Daten nur verwertet werden, soweit die gesondert zugelassen worden ist (S) Zweckbindungsgebot. 3. Wann besteht ein Anspruch auf Berichtigung personenbezogener Daten, wann auf Löschung, wann auf Sperrung? Für die Berichtigung kommt 32 PolG als Anspruchsgrundlage oder der FBA in Betracht. Ein Anspruch besteht, soweit die Daten unrichtig sind. Löschungsansprüche können sich aus speziellen Vorschriften ergeben (vgl. 14 PolG), sonst aus 32 II PolG oder dem FBA. Gelöscht werden müssen die Daten, soweit sie nicht mehr benötigt werden oder sie rechtswidrig erhoben oder rechtswidrig verarbeitet worden sind. 40 I 1 VwGO, soweit präventiv => str. Kl.art, Vpfklage oder Lstgklage Ein Anspruch auf Sperrung besteht aus 32 V 2 PolG, falls nicht gelöscht werden darf. 4. Wie setzt man den Anspruch auf Löschung der Daten prozessual durch? Str., zum Teil wird die Verpflichtungs-, zum Teil die allg. Leistungsklage herangezogen (vgl. dazu Götz Rn. 209;; Knemeyer Rn. 182).