Klausur 2173 (Probeexamen 2018/2 Klausur Nr. 6) RA Steffen Morawietz

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1 Klausur 2173 (Probeexamen 2018/2 Klausur Nr. 6) RA Steffen Morawietz Hinweis: Die folgende Lösung stellt einen Lösungsvorschlag dar, der in dieser Ausführlichkeit natürlich nicht von dem Bearbeiter verlangt werden kann. Die Klage hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie in die Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts fällt (I), sie zulässig (II) und begründet (III) ist. Anmerkung: Beachten Sie, dass hier ein 3-stufiger Aufbau gewählt wurde, nachdem dies der inzwischen wohl h.m. entspricht. Vertretbar wäre auch ein 2-stufiger Aufbau, bestehend aus (I.) Zulässigkeit und (II.) Begründetheit. Sachgerechter ist jedoch die hier gewählte Lösung, in der die Entscheidungs-kompetenz des Gerichtes vor der Zulässigkeit der Klage geprüft wird. Hintergrund ist, dass bei fehlender Entscheidungskompetenz des Gerichtes (sei es weil der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist, oder das Gericht sachlich oder örtlich unzuständig ist), keine Abweisung der Klage als unzulässig erfolgt, sondern die Klage an das zuständige Gericht verwiesen wird. I. Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts Zunächst müsste die Entscheidung über die Klage in der Kompetenz des Gerichts liegen. 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Es müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Nachdem eine aufdrängende Sonderzuweisung nicht ersichtlich ist, richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach der Generalklausel des 40 Abs. 1 VwGO. Voraussetzung ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art und dass keine abdrängende Sonderzuweisung besteht.

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 13 Die streitentscheidenden Normen sind vorliegend solche des öffentlichen Baurechts, sodass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist diese auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Somit ist der Verwaltungsrechtsweg gem. 40 Abs. 1 VwGO eröffnet Anmerkung: An dieser Stelle dürfen Sie sich durchaus kurz fassen. Ein Ausbreiten der einschlägigen Theorien (Interessentheorie, Subordinationstheorie, modifizierte Subjektstheorie) ist in solch evidenten Fällen nicht nötig und kann unter Umständen sogar als mangelnde Schwerpunktsetzung negativ bewertet werden. 2. Zuständigkeit des Gerichts Nachdem das Vorhaben im Gemeindegebiet der Gemeinde Eching am Ammersee in Oberbayern liegt, ist das VG München gem. 52 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.v.m. Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 (Bay)AGVwGO örtlich und gem. 45 VwGO sachlich zuständig. 3. Zwischenergebnis Die Entscheidungskompetenz des VG München ist gegeben. II. Zulässigkeit Die Klage müsste auch zulässig sein. 1. Statthafte Klageart Welche Klageart statthaft ist, richtet sich nach dem klägerischen Begehren, 88 VwGO. Vorliegend begehrt der A die Aufhebung der Beseitigungsanordnung. Bei dieser handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung, sodass ein Verwaltungsakt i.s.d. 35 VwVfG vorliegt. Anmerkung: Bei der Frage, ob das Bundes-VwVfG oder das Landes-VwVfG zu zitieren ist, wird grundsätzlich darauf abgestellt, ob eine Bundesbehörde oder (was in Klausuren meistens der Fall ist) eine Landesbehörde gehandelt hat. Hier wäre

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 13 also grundsätzlich das BayVwVfG zu zitieren. Dogmatisch korrekt ist es jedoch im Rahmen der Zulässigkeit stets das Bundes-VwVfG zu zitieren, weil Sie hier die VwGO und somit Bundesrecht anwenden. Würden Sie das LandesVwVfG zitieren, so würden Sie dem Landesgesetzgeber die Befugnis einräumen, den Anwendungsbereich einer bundesrechtlichen Norm (hier: 42 Abs. 1 VwGO) zu bestimmen. Dies ist aber nicht zulässig. Statthafte Klageart zur Aufhebung von Verwaltungsakten ist die Anfechtungsklage i.s.d. 42 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VwGO. 2. Klagebefugnis Der A ist als Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts auch klagebefugt i.s.d. 42 Abs. 2 VwGO, weil er durch die belastende Wirkung des Verwaltungsakts mindestens in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein kann, sog. Adressatentheorie. Anmerkung: Achtung: Zur Begründung der Klagebefugnis reicht allein der Hinweis darauf, dass der Kläger Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes nicht aus. Die Adressatentheorie besagt nur, dass in diesen Fällen jedenfalls eine Verletzung des Adressaten in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) stets möglich ist. Eine mögliche Rechtsverletzung ist somit aber neben der Adressatenstellung immer mit zu nennen. 3. Frist und Form Die Klage müsste auch fristgerecht erhoben worden sein. Grundsätzlich beträgt die Klagefrist im Fall der hier statthaften Anfechtungsklage gem. 74 Abs. 1 S. 2 VwGO einen Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes. Fristbeginn zur Berechnung der Klagefrist ist hier gemäß 57 Abs. 2 VwGO i.v.m. 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB, weil es sich um eine Ereignisfrist handelt und der Tag auf den das Ereignis (hier: die Bekanntgabe der Beseitigungsanordnung) fällt, bei der Bestimmung des Fristbeginns nicht mitgezählt wird, der

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 4 VON 13 Ausgehend von der Monatsfrist des 74 Abs. 1 S. 2 VwGO wäre das Fristende demzufolge gem. 57 Abs. 2 VwGO i.v.m. 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 BGB der Hierbei handelt es sich jedoch um einen Sonntag. Gemäß 193 BGB verschiebt sich das Fristende hierdurch auf den darauffolgenden Werktag, hier also auf Montag, den Diese Frist wurde durch Klageerhebung am unproblematisch gewahrt. 4. Vorverfahren Das Vorverfahren entfällt gem. 68 Abs. 1 S. 2 VwGO i.v.m. Art. 15 Abs. 2 BayAGVwGO. 5. Personenbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen Der A ist gem. 61 Nr. 1, 1. Alt. VwGO beteiligtenfähig und gem. 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Der Freistaat Bayern ist gem. 61 Nr. 1, 2. Alt. VwGO beteiligtenfähig und gem. 62 Abs. 3 VwGO, 3 Abs. 2 LABV prozessfähig, hier vertreten durch die Ausgangsbehörde. 6. Zwischenergebnis Die Klage ist zulässig. III. Begründetheit Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist und soweit der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, 78 Abs. 1, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. 1. Richtiger Beklagter Richtiger Beklagter ist gem. 78 I VwGO der Rechtsträger der handelnden Behörde. Hier hat mit dem Landratsamt die untere Bauaufsichts-behörde gehandelt. Da es sich bei Eching am Ammersee um eine kreisangehörige Gemeinde handelt, hat das Landratsamt als Staatsbehörde gehandelt, Art. 53 Abs. 1 1 BayBO i.v.m.

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 13 Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO, Art. 54 Abs. 1 BayBO (Doppelfunktion des Landratsamts). Als Rechtsträger passivlegitimiert ist damit der Freistaat Bayern. 2. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts Der angefochtene Verwaltungsakt müsste auch rechtswidrig sein. Die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes richtet sich danach, ob er auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruht und formell sowie materiell rechtmäßig ist. a) Rechtsgrundlage Eine Baubeseitigungsanordnung greift in die Rechte des Eigentümers ein und bedarf wegen des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 3 GG, insb. des Vorbehalts des Gesetzes, einer Rechtsgrundlage. Rechtsgrundlage für die bauordnungsrechtliche Beseitigungsanordnung ist Art. 76 S. 1 BayBO. b) Formelle Rechtmäßigkeit Zuständig war vorliegend das Landratsamt Landsberg am Lech, Art. 53 Abs. 1 S. 1 BayBO i.v.m. Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO, Art. 54 Abs. 1 BayBO. Verfahrens- und Formfehler sind nicht ersichtlich. c) Materielle Rechtmäßigkeit Im Tatbestand des Art. 76 S. 1 BayBO setzt voraus, dass eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde und ein rechtmäßiger Zustand nicht auf andere Weise als durch Beseitigung hergestellt werden kann. Ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist denkbar aufgrund formeller und materieller Illegalität. Formelle Illegalität bedeutet, dass das Vorhaben ohne eine erforderliche Genehmigung errichtet wurde. Anmerkung: Nur das Fehlen einer tatsächlich erforderlichen Genehmigung macht ein Vorhaben formell illegal. Ist ein Vorhaben genehmigungs- bzw. verfahrensfrei, kann es daher nicht formell illegal sein.

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 6 VON 13 Die materielle Illegalität bedeutet hingegen, dass das Vorhaben nicht mit den materiellen baurechtlichen Vorschriften im Einklang steht. Insoweit kommen sämtliche baurechtliche Normen in Betracht. Anmerkung: Ein Vorhaben, das nicht genehmigungsfähig ist, ist stets materiell illegal. Der Umkehrschluss trifft hingegen nicht immer zu, weil nicht alle baurechtlichen Normen im Genehmigungsverfahren auch immer geprüft werden (müssen). Der Prüfungsumfang hängt wesentlich von der Art des Genehmigungsverfahrens ab. Im vereinfachten Genehmigungsverfahren etwa spielt abgesehen vom fakultativen Prüfungsumfang ausschließlich Bauplanungsrecht eine Rolle. Hier kann ein Vorhaben also genehmigungsfähig sein, obwohl es gegen Bauordnungsrecht verstößt. Im vorliegenden Fall geht es um einen etwaigen rechtlichen Mangel, der das Bauplanungsrecht betrifft und somit in jedem Genehmigungsverfahren die Genehmigungsfähigkeit beeinträchtigen würde. Ginge man einzig von der Voraussetzung des Widerspruchs zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften aus, so würde es für eine Beseitigungsanordnung bereits ausreichen, wenn ein Vorhaben formell illegal ist. Damit liegt nämlich bereits ein Verstoß gegen solche öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor, die bestimmen, dass ein genehmigungspflichtiges Vorhaben erst errichtet werden darf, wenn die Genehmigung erteilt wurde, Art. 55 Abs. 1, 68 Abs. 5 BayBO. Weitere Tatbestandsvoraussetzung ist aber, dass nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, als durch eine Beseitigungsanordnung. Ist aber ein Vorhaben materiell legal und somit auch genehmigungsfähig, so können rechtmäßige Zustände auf andere Weise, nämlich durch Genehmigungserteilung, hergestellt werden. Aus diesem Grunde ist eine Beseitigungsanordnung nur dann rechtmäßig, wenn das Vorhaben sowohl formell als auch materiell illegal ist. aa) Formelle Illegalität des Vorhabens Die formelle Illegalität ist vorliegend gegeben, weil es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben handelt, für das keine Genehmigung erteilt wurde. bb) Materielle Illegalität Fraglich ist aber, ob das Vorhaben auch materiell illegal ist.

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 7 VON 13 Dies hängt vorliegend nach den oben genannten Grundsätzen davon ab, ob das Vorhaben genehmigungsfähig ist. aaa) Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung aus aktivem übergesetzlichen Bestandsschutz Insoweit ist zunächst zu prüfen, ob der A bereits unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Gründen einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat. Insoweit kommt es darauf an, ob es überhaupt möglich ist, dass unmittelbar aus der Verfassung heraus im Rahmen eines aktiven Bestandsschutzes ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung erwachsen kann. Den Ausgangspunkt der Herleitung des Bestandsschutzes bildet das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Traditionell leitete die Rechtsprechung hieraus das öffentliche Recht des Eigentümers ab, eine materiell baurechtmäßige Anlage sowohl hinsichtlich ihres Bestandes als auch ihrer Nutzungsform auch gegen nachträgliche Änderungen der Rechts- oder Sachlage zu erhalten. Der verfassungsrechtliche Bestandsschutz bot somit lediglich ein Abwehrrecht gegen behördliche Maßnahmen, wie Beseitigungsanordnung oder Nutzungsuntersagungen zum Schutze des status quo einer baulichen Anlage. Diese Art des Bestandschutzes gegen Maßnahmen der Behörde wird daher als passiver Bestandsschutz bezeichnet. Von dieser restriktiven Anwendung ist die Rechtsprechung zwischenzeitlich erheblich abgehoben, indem sie auch die Zulässigkeit von Modernisierungs- und Erweiterungsmaßnahmen, die dem Erhalt und der zeitgemäßen Nutzung des Bestandes dienen, auf den verfassungsrechtlichen Bestandsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG stützte. Das Abwehrrecht des passiven Bestandsschutzes wurde damit in einzelnen Fällen zu einem Anspruch auf Genehmigungserteilung über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus ausgedehnt. Wird Bestandsschutz als Grundlage für aktive Maßnahmen durch den Eigentümer herangezogen, spricht man von dem sog. aktiven, oder überwirkenden Bestandsschutz. Die Herleitung des eines aktiven Bestandsschutzes unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 GG wurde als sog. übergesetzlicher aktiver Bestandsschutz bezeichnet.

8 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 8 VON 13 Diese Rechtsprechung zum aktiven Bestandsschutz entwickelte sich jedoch unter der alten Fassung des BauGB, insbesondere der 34, 35 BauGB. Durch die 34 Abs. 3 und 35 Abs. 4 BauGB hat der Bundesgesetzgeber inzwischen Fälle des aktiven Bestandsschutzes gesetzlich geregelt, was die Frage aufwirft, ob diese einfachgesetzlichen Regelungen noch den Raum für eine auf Art 14 Abs. 1 GG gestützte Herleitung eines aktiven Bestandsschutzes lassen. Insbesondere ist zu beachten, dass es sich bei den 34, 35 BauGB um Inhaltsund Schrankenbestimmungen i.s.d. Art 14 Abs. 1 S. 2 GG handelt. Hiernach ist es Sache des Gesetzgebers die Reichweite des Schutzes der Eigentumsgarantie durch Bestimmung von Inhalt und Schranken i.s.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG zu konturieren. Dies hat der Gesetzgeber durch die 34, 35 BauGB getan. Ein eigenständiger Anspruch, der sich über die einfachgesetzlichen Ausgestaltungen hinaus unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 GG ableitet, muss daher grundsätzlich ausscheiden. Anmerkung: Mit dieser Rechtsprechungsänderung schwenkte das BVerwG auf die Linie der Eigentumsrechtsprechung des BVerfG ein, die im Wesentlichen durch den Nassauskiesungsbeschluss vom geprägt wurde, wonach der Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG nur als Prüfungsmaßstab für einfaches Recht fungiere. Die 34, 35 BauGB stellen somit genau genommen schon keinen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG dar. Vielmehr wird durch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, wie die der 34, 35 BauGB erst der Schutzbereich des Grundrechts ausgefüllt. Der Gesetzgeber bestimmt also, was Eigentum i.s.d. Art 14 GG ist und somit in den Schutzbereich fällt. Gleichwohl darf der Gewährleistungsgehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigt werden. Insbesondere hat der Gesetzgeber bei seiner Aufgabe Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen einen gerechten Ausgleich zwischen der Privatnützigkeit und den Belangen des Gemeinwohls zu schaffen sowie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Gleichheitssatz zu wahren. Bestehen für ein Gericht Zweifel hieran, so hat es bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG herbeizuführen. Insoweit begegnet die Ausgestaltung der 34, 35 BauGB jedoch keinen Bedenken.

9 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 9 VON 13 Es bleibt somit festzuhalten, dass Art. 14 Abs. 1 GG als eigenständige Anspruchsgrundlage für aktive Vorhaben im Baurecht verdrängt wurde, weil einfachgesetzliche Regelungen bestehen. bbb) Baurechtliche Genehmigungsfähigkeit Das Vorhaben könnte aber nach dem allgemeinen Baurecht genehmigungsfähig sein. Da das betroffene Grundstück vorliegend im Außenbereich liegt, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit insbesondere nach 35 BauGB. Im Rahmen der Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich wird grundsätzlich zwischen privilegierten Vorhaben i.s.d. 35 Abs. 1 BauGB und nicht-privilegierten Vorhaben i.s.d. 35 Abs. 2 bis 4 BauGB unterschieden. Eine Privilegierung des Vorhabens des A ist vorliegend nicht ersichtlich, sodass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit vorliegend nach 35 Abs. 2 bis 4 BauGB richtet. Insoweit könnte jedoch problematisch sein, dass das Vorhaben laut Sachverhalt dem Flächennutzungsplan widerspricht. Gemäß 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange nämlich insbesondere vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht. Fraglich ist aber, ob es hierauf vorliegend überhaupt ankommt. 35 Abs. 4 BauGB enthält nämlich Regelungen zu bestimmten sog. teilprivilegierten Vorhaben, denen insbesondere nicht entgegen gehalten werden kann, dass sie den Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprechen. Dann müsste es sich bei dem Vorhaben des A aber um ein solches teilprivilegiertes Vorhaben handeln. Das Vorhaben könnte vorliegend möglicherweise teilprivilegiert gem. 35 Abs. 2, 4 S. 1 Nr. 2 BauGB sein. Hiernach ist die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle zulässig, sofern das vorhandene Gebäude zulässigerweise errichtet worden

10 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHENSEITE 10 VON 13 ist, das vorhandene Gebäude Missstände oder Mängel aufweist, das vorhandene Gebäude seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt wird und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird. Das neu errichtete Wohngebäude ist vorliegend gleichartig, nachdem es sowohl hinsichtlich Grundriss, Ausmaß und äußerlicher Erscheinung exakt dem bisherigen Gebäude entspricht. Auch wurde das Gebäude seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und laut Sachverhalt wollen der A und seine Ehefrau das Gebäude auch weiterhin für den Eigenbedarf nutzen. Nachdem das Gebäude außerdem laut Sachverhalt eine gesundheitsgefährdende Schimmelbelastung vorweist, die auch nicht durch Sanierungsarbeiten behoben werden kann, liegen auch Mängel an dem Gebäude vor. Die Tatbestandsvoraussetzungen des 35 Abs. 2, 4 S. 1 Nr. 2 BauGB liegen also vor. Zu beachten ist jedoch, dass hierdurch nur eine Teilprivilegierung besteht ( soweit sie im Übrigen außenbereichsverträglich im Sinne des Absatzes 3 ). Es dürften durch das Vorhaben also im Übrigen keine sonstigen in 35 Abs. 3 BauGB genannten öffentlichen Belange beeinträchtigt werden. Insoweit kommt vorliegend ein Verstoß gegen 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Alt. 4 BauGB in Betracht. Hiernach liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vor, wenn das Vorhaben Belange des Denkmalschutzes beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung der Belange des Denkmalschutzes liegt u.a. dann vor, wenn durch eine bauliche Maßnahme die Denkmaleigenschaft eines Gebäudes beseitigt würde. Eine Beseitigung der Denkmaleigenschaft ist hier auch geschehen. Das Vorhaben wäre somit vor Beginn der Ausführung keinesfalls genehmigungsfähig gewesen. Anders stellt sich die Situation aber zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung dar, da hier bereits keine Denkmaleigenschaft mehr vorlag. Es stellt sich damit die Frage, auf welchen Zeitpunkt insoweit abzustellen ist. Grundsätzlich ist bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der Behördenhandlung und bei Verpflichtungsklagen der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich. Diese Grundsätze gelten aber nie unbeschränkt, sondern stehen stets einer

11 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHENSEITE 11 VON 13 Korrektur aufgrund des materiellen Rechts offen. Fraglich ist vorliegend, auf welchen Zeitpunkt vor dem Hintergrund der materiellrechtlichen Regelung ( 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Alt. 4 BauGB) abzustellen ist. Nach einer Ansicht soll es hierzu, auf den Zeitpunkt vor Beginn der Ausführungsarbeiten ankommen. Nur so könne dem Anliegen des Denkmalschutzes in 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB Rechnung getragen werden. Schließlich sei der Vorschrift zu entnehmen, dass die eigenmächtige Beseitigung eines Baudenkmals nicht ohne Folgen für den Bauherrn bleiben dürfe. Nach einer anderen Ansicht soll jedoch an den allgemeinen Grundsätzen auch in dem Falle der Beseitigung einer Denkmaleigenschaft festgehalten werden, nach denen es im Rahmen der Anfechtungsklage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankommt. Begründet wird diese Ansicht insbesondere damit, dass Art. 76 S. 1 BayBO bestimmt, dass eine Beseitigungsanordnung nur rechtmäßig ist, "wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können". Diese Bestimmung sei - im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG bzw. den verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - Ausfluss der verfassungs-rechtlichen Dimension der Beseitigungsanordnung. Das Bauplanungsrecht habe nicht die Aufgabe, rechtswidriges Verhalten zu sanktionieren. Dafür seien vielmehr andere rechtliche Instrumentarien vorhanden. Werden bauliche Maßnahmen unter Verstoß gegen geltendes Recht, insbesondere ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung durchgeführt, könne dies auf der Grundlage entsprechender Ordnungswidrigkeitentatbestände in den Ländern (hier: Art. 79 Abs. 1 Nr. 8 BayBO) mit Geldbuße geahndet werden. Für den Fall der Beeiträchtigung oder Zerstörung eines Baudenkmals enthält zudem das Bayerische Denkmalschutzgesetz (BayDSchG) in Art. 23 Abs. 1 Nr. 2 einen entsprechenden Bußgeldtatbestand. Ferner ermächtigt Art. 15 Abs. 3 BayDSchG die untere Denkmalschutzbehörde u.a. für den Fall, dass die Beseitigung oder Veränderung eines Baudenkmals ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt wurde, dazu, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu verlangen, soweit dies noch möglich ist. Über

12 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHENSEITE 12 VON 13 Art. 15 Abs. 4 BayDSchG ist der widerrechtlich Handelnde zudem - und unabhängig von der Verhängung einer Geldbuße - zur Wiedergutmachung des von ihm angerichteten Schadens bis zu dessen vollem Umfang verpflichtet. Das gesetzgeberische Anliegen, das hinter 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Alt. 4 BauGB steht, laufe damit nicht leer. Die Vorschrift verdränge vielmehr die landesrechtlichen Bestimmungen nicht. Sie gewährleiste nur ein Mindestmaß an bundesrechtlich eigenständigem, von landesrechtlicher Regelung unabhängigem Denkmalschutz. Im Verhältnis zu den denkmal-rechtlichen Vorschriften, die nach 29 Abs. 2 BauGB unberührt bleiben, hat sie nur eine Auffangfunktion. Nach dieser Ansicht könnte daher sogar zu prüfen sein, ob sich die Sach- und Rechtslage noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung dergestalt verändert hat, dass die bauliche Anlage spätestens nunmehr genehmigungsfähig ist. Hierauf kommt es im vorliegenden Fall aber nicht an. Denn im Fall war bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Beseitigungsanordnung die Denkmaleigenschaft des klägerischen Wohnhauses infolge seines Neubaus entfallen. Die besseren Argumente sprechen daher hier für die zweite Ansicht, wonach (frühestens) auf dem Zeitpunkt der behördlichen Handlung abzustellen ist. Die Genehmigungsfähigkeit des Umbaus konnte damit nicht mehr am öffentlichen Belang des Denkmalschutzes in 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Alt. 4 BauGB scheitern. Damit war das Vorhaben zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich der behördlichen Entscheidung, genehmigungsfähig. Hier bestand bereits keine Denkmaleigenschaft des Gebäudes mehr, sodass Belange des Denkmalschutzes nicht beeinträchtigt sein konnten. Es konnten daher auf andere Weise als durch Beseitigungsanordnung, nämlich durch Genehmigungserteilung, rechtmäßige Zustände hergestellt werden. Die Beseitigungsanordnung war damit materiell rechtswidrig. 3. Rechtsverletzung Durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt ist der Kläger auch in seinen Rechten aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt.

13 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHENSEITE 13 VON 13 IV. Ergebnis Die Klage hat Erfolg.