2 Bauplanungsrecht FORTSETZUNG

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1 2 Bauplanungsrecht FORTSETZUNG II. Der Bebauungsplan Der Bebauungsplan enthält die rechtsverbindlichen Festsetzungen für die städtebauliche Ordnung nach 8 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Er bildet die nach 8 Abs. 1 Satz 2 BauGB Grundlage für weitere, zum Vollzug dieses Gesetzbuchs erforderliche Maßnahmen. Dies bedeutet, dass - der B-Plan rechtsverbindlich ist, also normativen Charakter hat; aus diesem Grund wird er anders als der F-Plan als Satzung beschlossen ( 10 Abs. 1 BauGB. - der B-Plan als planerischer Akt abstrakt-generell eine Nutzungsordnung aufstellt, die im Rahmen von konkreten Vollzugsmaßnahmen (z. B. Baugenehmigung, Nutzungsuntersagung, Abrissverfügung usf.) den Maßstab bildet, was die bauliche Nutzung von Grundstücken betrifft. 1. Inhalt des Bebauungsplans 9 Abs. 1 BauGB enthält einen Katalog zulässiger Festsetzungen, die ein Bebauungsplan enthalten darf. Wie diese darzustellen sind, ist der PlanzeichenVO zu entnehmen. Die wichtigste Gruppe der Festsetzungen betreffen Art und Maß der baulichen Nutzung ( 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB); die Festsetzungen sind hier meist typisierend (z. B. Wohngebiet, Gewerbegebiet ), weil hierzu nähere Einzelheiten in der BauNVO geregelt sind. Beispiel: Ein Bebauungsplan setzt für eine bestimmte Fläche ein Gewerbegebiet fest. Was hieraus folgt, ergibt sich aus 8 BauNVO. Gewerbegebiete dienen nach 8 Abs. 1 BauNVO vorwiegend der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben. Zulässig sind nach 8 Abs. 2 BauNVO 1. Gewerbebetriebe aller Art, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe, 2. Geschäfts-, Büro- und Verwaltungsgebäude, 3. Tankstellen, 4. Anlagen für sportliche Zwecke. 8 Abs. 3 BauNVO enthält eine besondere Ausnahmebestimmung, die für das jeweilige Gebiet spezifisch festlegt, welche vom Typus abweichende Nutzungen noch zugelassen werden können. Ausnahmsweise können hiernach zugelassen werden 1. Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter, die dem Gewerbebetrieb zugeordnet und ihm gegenüber in Grundfläche und Baumasse untergeordnet sind, 2. Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale und gesundheitliche Zwecke, 3. Vergnügungsstätten.

2 2. Typen der Bebauungspläne - Qualifizierter Bebauungsplan: Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ist ein Vorhaben nach 30 Abs. 1 BauGB zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Die zulässigen Anforderungen ergeben sich hierbei ggf. unter Rückgriff auf die BauNVO. - Einfacher Bebauungsplan: Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der die Voraussetzungen des 30 Abs. 1 BauGB nicht erfüllt, richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben gemäß 30 Abs. 3 BauGB nach 34 oder 35 BauGB; das Plangebiet wird also wie unbeplanter Innenbereich behandelt. - Vorhabenbezogener Bebauungsplan: Die Gemeinde kann durch einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan nach 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB die Zulässigkeit von Vorhaben bestimmen, wenn der Vorhabenträger auf der Grundlage eines mit der Gemeinde abgestimmten Plans zur Durchführung der Vorhaben und der Erschließungsmaßnahmen (Vorhaben- und Erschließungsplan) bereit und in der Lage ist und sich zur Durchführung innerhalb einer bestimmten Frist und zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten ganz oder teilweise vor dem Beschluss nach 10 Abs. 1 verpflichtet (Durchführungsvertrag). Im Geltungsbereich eines solchen vorhabenbezogenen Bebauungsplans ist ein Vorhaben nach 30 Abs. 2 BauGB zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. 3. Festsetzungen im Bebauungsplan betreffend Art der baulichen Nutzung Die Art der baulichen Nutzung ist in den 1-15 BauNVO geregelt. Sie betrifft die abstrakte Nutzbarkeit, also die Frage, inwiefern ein Grundstück mit bestimmten Vorhaben bebaut werden darf. Die für die Bebauung vorgesehenen Flächen können gemäß 1 Abs. 2 BauNVO nach der besonderen Art ihrer baulichen Nutzung (Baugebiete) dargestellt werden. Die Gebietstypen sind in den 2-11 BauNVO aufgelistet: 1. Kleinsiedlungsgebiete (WS) 2. reine Wohngebiete (WR) 3. allgemeine Wohngebiete (WA) 4. besondere Wohngebiete (WB) 5. Dorfgebiete (MD) 6. Mischgebiete (MI) 7. Kerngebiete (MK) 8. Gewerbegebiete (GE) 9. Industriegebiete (GI) 10. Sondergebiete (SO); hierzu zählen etwa Erholungsgebiet, Klinikgebiete, Hafengebiete, Ferienhaussiedlungen (siehe 10, 11 BauNVO).

3 4. Festsetzungen im Bebauungsplan betreffend Maß der baulichen Nutzung Festlegungen zum Maß der baulichen Nutzung enthalten die 16-21a BauNVO; diese Regelungen betreffen die Intensität der baulichen Nutzbarkeit einer Grundstücksfläche. Wird im Flächennutzungsplan das allgemeine Maß der baulichen Nutzung dargestellt, genügt nach 16 Abs. 1 BauNVO die Angabe der Geschoßflächenzahl, der Baumassenzahl oder der Höhe baulicher Anlagen. Im Bebauungsplan kann darüber hinaus das Maß der baulichen Nutzung bestimmt werden durch Festsetzung 1. der Grundflächenzahl oder der Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen, 2. der Geschoßflächenzahl oder der Größe der Geschoßfläche, der Baumassenzahl oder der Baumasse, 3. der Zahl der Vollgeschosse, 4. der Höhe baulicher Anlagen. Die Grundflächenzahl gibt an, wie viel Quadratmeter Grundfläche je Quadratmeter Grundstücksfläche zulässig sind ( 19 Abs. 1 BauNVO). Zulässige Grundfläche ist der insoweit errechnete Anteil des Baugrundstücks, der von baulichen Anlagen überdeckt werden darf ( 19 Abs. 2 BauNVO). Beispiel: Grundflächenzahl von 0,4 bedeutet, dass 40 % der Grundstücksfläche überbaut werden dürfen. Auf einem Grundstück von 500 qm mit der Grundflächenzahl von 0,3 dürfen also 150 qm Grundstücksfläche überbaut werden. Die Geschoßflächenzahl gibt nach 20 Abs. 2 BauNVO an, wie viel Quadratmeter Geschoßfläche je Quadratmeter Grundstücksfläche zulässig sind. Die Geschoßfläche ist nach den Außenmaßen der Gebäude in allen Vollgeschossen zu ermitteln ( 20 Abs. 3 BauNVO. Als Vollgeschosse gelten Geschosse, die nach landesrechtlichen Vorschriften Vollgeschosse sind oder auf ihre Zahl angerechnet werden ( 20 Abs. 1 BauNVO). Beispiel: Die Geschoßflächenzahl ist 0,8. Dies bedeutet, dass auf dem Grundstück von 500 qm insgesamt Vollgeschosse von zusammen 400 qm errichtet werden dürfen. Die Baumassenzahl gibt nach 21 Abs. 1 BauNVO an, wie viel Kubikmeter Baumasse je Quadratmeter Grundstücksfläche zulässig sind. Der Begriff Masse ist also eigentlich ungenau, entspricht aber der im Baugewerbe üblichen Terminologie; gemeint ist das Volumen. V. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit baulicher Vorhaben

4 Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines einzelnen Bauvorhabens richtet sich nach den 29 ff. BauGB. 1. Bauliche Vorhaben Für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, und für Aufschüttungen und Abgrabungen größeren Umfangs sowie für Ausschachtungen, Ablagerungen einschließlich Lagerstätten gelten nach 29 Abs. 1 BauGB die BauGB. Was ein Vorhaben oder eine bauliche Anlage ist, definiert das BauGB nicht. Der bauordnungsrechtliche Begriff (vgl. 2 Abs. 1 BauO NW) kann insoweit nicht übertragen werden, da er eine andere Funktion erfüllt. Entscheidend ist vielmehr, dass - es sich um ein Vorhaben von bodenrechtlicher Relevanz handelt, sprich: wenn abwägungsrelevante Belange nach 1 Abs. 6 BauGB berührt werden (Hellermann 4 Rn. 129), und - das Vorhaben ein bauliches Element aufweist, also eine künstliche Anlage geschaffen wird, die auf Dauer mit dem Boden verbunden ist. 29 Abs. 2 BauGB stellt rein deklaratorisch klar, dass die Vorschriften den Bauordnungsrechts hiervon unberührt bleiben. Wichtig ist aber, dass eine Genehmigungsfreiheit hat BauO die Anwendbarkeit der 29 ff. BauGB unberührt lässt. Wenn keine Baugenehmigung nach 75 BauO erforderlich ist, dann gelten die bauplanungsrechtlichen Vorgaben dennoch; sie sind dann ggf. in einem Untersagungsverfahren oder im Rahmen nachbarlicher Rechtsbehelfe zu prüfen. Bauplanungsrechtliche Relevanz haben nur die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen. Namentlich Nutzungsänderungen sind hierbei sorgfältig auf ihre bodenrechtliche Relevanz zu überprüfen: Denn Vorhaben [ ] ist nicht die jeweilige bauliche Anlage zuzüglich der ihr zugedachten Nutzung, sondern ist die bauliche Anlage in ihrer durch die Nutzung bestimmten Funktion als Einheit. Sprich: die Genehmigungsbedürftigkeit lässt sich nur in Bezug auf eine konkrete Nutzung beurteilen. Veränderung sich in diesem Zusammenhang die Koordinaten der Genehmigung, ist erneut über die Zulässigkeit zu entscheiden: Mit der Änderung der Funktion wandelt sich das Vorhaben nicht nur zum Teil. Vielmehr entzieht die Änderung dem ursprünglichen Vorhaben die Identität; Gegenstand der erneuten Beurteilung hat die bauliche Anlage in ihrer geänderten Funktion zu sein. 1 Nur wo die Änderung wiederum abwägungsrelevante Belange nach 1 Abs. 6 BauGB berührt, ist ein erneutes Zulassungsverfahren durchzuführen. So ist z. B. das Umtauschen von Schlaf- und Arbeitszimmer innerhalb einer Wohnung keine Nutzungsände- 1 BVerwGE 47, 185 (188).

5 rung. Als Leitlinie können auch hier die verschiedenen Nutzungsformen gelten, wie sie in der BauNVO klassifiziert sind. 2. Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans Die erste Weichenstellung, wie ein Vorhaben planungsrechtlich zu beurteilen ist, richtet sich danach, ob ein Bebauungsplan vorliegt oder nicht. Voraussetzung wäre allerdings, dass dieser Plan auch wirksam zustande gekommen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Bebauungsplan nicht aufgrund eines formellen oder materiellen Fehlers, der nach 214, 215 BauGB beachtlich ist, unwirksam ist. a) Qualifizierter Bebauungsplan Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ist ein Vorhaben nach 30 Abs. 1 BauGB zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. b) Einfacher Bebauungsplan Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt (einfacher Bebauungsplan), richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach 30 Abs. 3 BauGB im Übrigen nach den 34 oder 35 BauGB, d. h. das Vorhaben wird so behandelt, als ob es im unbeplanten Innen- oder Außenbereich liegen würde. Dies richtete sich wiederum nach dem Bebauungszusammenhang. Denn auch ein Vorhaben im Geltungsbereich eines einfachen B-Planes kann im Außenbereich liegen, wenn im relevanten Plangebiet bislang kein geschlossener Bebauungszusammenhang hergestellt wurde. c) Dispens Ein wichtiges Instrument zur Nachsteuerung der bauplanungsrechtlichen Vorhabenzulassung ist der Dispens. Von den Festsetzungen des Bebauungsplans können nach 31 Abs. 1 BauGB zunächst solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. Dies ergibt sich neben den Festssetzungen im B-Plan auch aus dem jeweiligen Absatz 3 der BauNVO. Die Grenzen ergeben sich wiederum aus 15 BauNVO. Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann nach 31 Abs. 2 BauGB zudem befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und 1. Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder 2. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder 3. die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde

6 und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Hieraus ergibt sich folgender Prüfungsaufbau: Keine Berührung der Grundzüge der Planung: dies ist die äußere Grenze, die allerdings nicht mehr auf atypische Fälle beschränkt sein muss (s. Hellermann 4 Rn. 144); Dispensgrund (Nr. 1-3): Städtebaulich vertretbar (Nr. 2) ist, was gemessen an der konkreten baulichen Situation gemessen an 1 Abs. 6-7 planbar wäre. Ein Härtefall (Nr. 3) nimmt nicht auf die persönlichen Umstände des Eigentümers Rücksicht, sondern grundstücksbezogen auf die Umstände des von der Planung betroffenen Grundstücks (Hellermann, 4 Rn. 145). Abwägung mit öffentlichen Belangen unter Berücksichtigung der nachbarlichen Interessen; letztere vermitteln Drittschutz nach 42 Abs. 2 VwGO. Lieben die Dispensvoraussetzungen vor, besteht immer noch Ermessen. Allerdings werden bei pflichtgemäßer Ermessenausübung oftmals nur noch wenig Gründe verbleiben, die eine Versagung sachlich rechtfertigen; eine Ermessensreduzierung auf Null ist daher häufig gegeben, sodass der Einzelne z. B. einen Anspruch auf Baugenehmigung einklagen kann. 3. Vorhaben im unbeplanten Innenbereich Im Innenbereich greift die Regelung des 34 BauGB, sofern kein qualifizierter Bebauungsplan vorliegt. Die Abgrenzung vom Außenbereich erfolgt anhand des geschlossenen Bebauungszusammenhangs, der eine gewachsene (organische) Siedlungsstruktur und eine gewisse Zusammengehörigkeit (Kohärenz) der Bebauung ausdrückt. - Bloße Baulücken durchbrechen den Bebauungszusammenhang nicht, sofern das Siedlungsgebiet nach der Verkehrsauffassung noch als zusammenhängend bewertet werden kann. Ist dies nicht der Fall, sind große Freiflächen (ggf. sogar solche, die von Bebauung umgeben sind, Außenbereich (siehe Hellermann 4 Rn. 151). - Der Innenbereich endet grundsätzlich an der Grenze des letzten im Zusammenhang bebauten Grundstücks, sofern nicht spezielle topografische Merkmale (Gräben, Wälle, Flussläufe usf.) den Grenzverlauf verschieben. Über eine Innenbereichssatzung nach 34 Abs. 4 BauGB kann die Grenze auch normativ festgelegt werden, wobei die Satzungen teils klarstellenden, teils konstitutiven Inhalts sind. Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist nach 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach - Art und Maß der baulichen Nutzung, - der Bauweise und - der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt (Drittschutz!) und die Erschließung gesichert ist. Die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse müssen nach 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB gewahrt bleiben; das Ortsbild darf nicht beeinträchtigt

7 werden. Ein Einfügen kann ausgeschlossen werden, wenn es sich bei dem Vorhaben um einen Fremdkörper handelt (vgl. Hellermann, 4 Rn. 155). a) Planersatz Im Rahmen des 34 Abs. 2 BauGB übernimmt die BauNVO eine Planersatzfunktion: Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der BauNVO bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist 31 Abs. 1, im Übrigen ist 31 Abs. 2 entsprechend anzuwenden, sodass also Dispensmöglichkeiten verbleiben. b) Vorbehalt Von Vorhaben nach 34 Abs. 1 oder Abs. 2 dürfen nach 34 Abs. 3 BauGB keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein. c) Abweichungsregelung Korrespondierend zur Dispensregelung des 31 BauGB, die nur im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes gilt, enthält 34 Abs. 3a BauGB eine ähnlich strukturierte Abweichungsregelung. Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB kann hiernach im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung 1. der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs oder der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken dient, 2. städtebaulich vertretbar ist und 3. auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Satz 1 findet keine Anwendung auf Einzelhandelsbetriebe, die die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung beeinträchtigen oder schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden haben können. 4. Vorhaben im Außenbereich Besteht damit kein wirksamer Bebauungsplan, ist das Vorhaben nach 35 BauGB zu beurteilen. 35 Abs. 1 BauGB Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es 1.

8 einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt, einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient, der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient, 4. wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll, der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient, der energetischen Nutzung von Biomasse im Rahmen eines Betriebes nach Nummer 1 oder 2 oder eines Betriebes nach Nummer 4, der Tierhaltung betreibt, sowie dem Anschluss solcher Anlagen an das öffentliche Versorgungsnetz dient, unter folgenden Voraussetzungen: a) das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb, b) die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt, c) d) es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und die Feuerungswärmeleistung der Anlage überschreitet nicht 2,0 Megawatt und die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, 7. der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken oder der Entsorgung radioaktiver Abfälle dient, mit Ausnahme der Neuerrichtung von Anlagen zur Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität, oder 8.

9 der Nutzung solarer Strahlungsenergie in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden dient, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist. (2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. (3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht, den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht, schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird, unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert, 5. Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet, 6. Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet, 7. die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder 8. die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört. Raumbedeutsame Vorhaben dürfen den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen; öffentliche Belange stehen raumbedeutsamen Vorhaben nach Absatz 1 nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

10 Nach 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange, die einer Genehmigung des Vorhabens entgegen steht, insbesondere dann vor, wenn schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen werden können. 5. Gemeindliches Einvernehmen Über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den 31, 33 bis 35 BauGB wird im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde nach 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Hierdurch soll die Planungshoheit der Gemeinde gesichert werden. Wird ein Vorhaben nach 30 BauGB, also auf Grund eines Bebauungsplanes zugelassen, bedarf es eines Einvernehmens nicht. Grund hierfür ist, dass die Gemeinde ihre Planungshoheit bereits durch Erlass des Bebauungsplanes ausgeübt hat und nur Vorhaben zugelassen werden dürfen, die mit dem Plan vereinbar sind. Genehmigt die Bauaufsichtsbehörde ein Vorhaben, das nicht mit dem B-Plan in Einklang steht, kann die Gemeinde die Baugenehmigung im Hinblick auf eine Verletzung ihrer Planungshoheit anfechten. 36 Abs. 1 BauGB gilt im bauaufsichtlichen Verfahren, was neben der Baugenehmigung ( 75 BauO) auch Bauvorbescheide ( 71 BauO) und Teilgenehmigungen erfasst. Die Regelung gilt nach Satz 2 auch, soweit in einem anderen Verfahren (mit Ausnahme der Bergaufsicht) über die Zulässigkeit nach den bezeichneten Vorschriften entschieden wird, z. B. im immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigungsverfahren (siehe 13 BImSchG). Umstritten ist, ob 36 Abs. 1 BauGB auch gilt, sofern die Gemeinde eine Bauaufsichtsbehörde hat ( 60 Abs. 1 Nr. 3 lit. a BauO NW: Große und Mittlere kreisangehörige Städte): - Rechtsprechung: Keine Anwendbarkeit, weil die Beteiligung der Gemeinde nach 36 BauGB überflüssig ist, wenn die Gemeinde selbst entscheide. - Gegenansicht: Bauaufsicht ist als Gefahrenabwehr eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung ( 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BauO, 9 OBG). Die gemeindliche Zuständigkeiten sind hier also nicht kongruent. Im Bereich der Bauaufsicht lassen sich namentlich Ingerenzen der Selbstverwaltungsorgane (namentlich Rat) über Weisungen aushebeln, zu deren Schutz gerade 36 BauGB installiert wurde. Ein anderes Problem hat sich mit Fortfall des Widerspruchsverfahrens in NRW ( 110 JustG NW) erledigt, bleibt aber bundesrechtsdogmatisch immer noch richtig: Die staatliche Widerspruchsbehörde ( 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO) könnte ohne Einvernehmen einem Widerspruch abhelfen. Versagung des Einvernehmens nur dann möglich, wenn es um die planungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach 31, BauGB geht. Ein Verstoß gegen Bauordnungsrecht ist nur dann relevant, wenn diesem zugleich unmittelbare Bedeutung für 31, BauGB zukommt. Hier ist daher eine Verweigerung auf Grundlage des 17 BauO NRW (Vorhaben verstößt gegen bauordnungsrechtliche Brandschutzvorschrift) unrechtmäßig. Richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach 30 Abs. 1 BauGB (also im Geltungsbereich des B-Planes), stellen die Länder sicher, dass die Gemeinde rechtzeitig

11 vor Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den 14 und 15 BauGB entscheiden kann. Das Einvernehmen der Gemeinde darf nur aus den sich aus den 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Dies bedeutet, dass es sich um eine gebundene Entscheidung handelt. Die Gemeinde darf nur nach rechtlichen Kriterien prüfen, ob es Gründe gegen eine Genehmigung gibt, hat aber kein Ermessen, es sei denn, die bezeichneten Bestimmungen räumen ein Ermessen ein (namentlich 31 BauGB). Umgekehrt ist auch die Bauaufsichtsbehörde an das fehlende Einvernehmen gebunden, auch wenn es rechtswidrig verweigert wurde, d. h. sie darf rechtlich die Genehmigung nicht erteilen, obwohl der Betroffene einen Anspruch auf Genehmigungserteilung hat. Wird die Genehmigung dennoch erteilt, ist sie allein auf Grund dieses formellen Mangels wegen einer Verletzung der durch 36 BauGB konkretisierten Planungshoheit anfechtbar. Die Kommunalaufsichtsbehörde ist nicht gehindert, gegen eine Gemeinde nach den 119 ff. GO NW einzuschreiten, sofern das Einvernehmen rechtswidrig verweigert wurde. Ein erteiltes Einvernehmen hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, den Bauantrag aus rechtlichen Gründen ( 75 Abs. 1 BauO) abzulehnen. Und die Behörde kann auf die Einholung des Einvernehmens von vornherein verzichten, wenn sie einen Bauantrag ablehnen; 36 BauGB schützt die Planungshoheit nur gegen eine aufgedrängte Bebauung, vermittelt aber keine zusätzlichen positiven Einwirkungspfade auf die städtebauliche Entwicklung. Einvernehmensfiktion: Das Einvernehmen der Gemeinde gilt als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird ( 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Da es sich um eine gesetzliche Rechtsfolge und nicht um eine Frist handelt, greifen Wiedereinsetzungsgründe nicht. Für den Rechtsschutz des Bürgers ergibt sich hieraus Folgendes: - Wird das Einvernehmen rechtswidrig verweigert, kann allerdings der betroffene Bürger gegen die Versagung der Baugenehmigung Verpflichtungsklage erheben. Für das Verwaltungsgericht gilt 36 BauGB nicht. Es hat allein zu prüfen, ob ein Anspruch nach 75 BauO besteht. Das fehlende Einvernehmen ist also ggf. durch das Gericht zu ersetzen. Damit die insoweit notwendig auch gegenüber der Gemeinde nur einheitlich mögliche Entscheidung nach 121 VwGO bindet, ist die Gemeinde nach 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen. - Eine Klage des Bürgers gegen die Gemeinde auf Erteilung des Einvernehmens wäre unzulässig, da es sich bei dem Einvernehmen um einen rein verwaltungsinternen Mitwirkungsakt ohne unmittelbare Außenwirkung handelt.