Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring

Transkript

1 Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht Steuerliche Notwendigkeit eindeutiger Vereinbarungen Sozialversicherungsrechtliches Statusfeststellungsverfahren Keine Anwendung von Arbeitnehmerschutzgesetzen

2 DATEV eg, Nürnberg (Verlag) Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist eine Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Printed in Germany Mandelkow GmbH, Herzogenaurauch (Druck) Joh. Leupold GmbH & Co.KG, Schwabach (Umschlagdruck) Angaben ohne Gewähr Stand: Februar 2011 DATEV-Artikelnummer: / [email protected]

3 Editorial Für den eiligen Leser stellt sich die Sachlage knappstmöglich wie folgt dar: Steuerrechtlich ist der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer immer Arbeitnehmer. Arbeitsrechtlich ist der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer nie Arbeitnehmer. Sozialversicherungsrechtlich kommt es darauf an, er kann also Arbeitnehmer sein oder auch nicht. Anstatt sich nun aber beruhigt zurücklehnen zu können, weiß der Fachkundige, dass die Probleme nicht wegen der oben genannten Grundsätze, sondern wegen der damit verbundenen Ausnahmen und Graustufen nun erst beginnen. Ein Grund dafür ist, dass der Arbeitnehmer-Begriff in allen drei Rechtsgebieten zwar ähnlich, aber beileibe nicht gleich ist. Es gilt also immer, sehr genau abzugrenzen, in welchem Rechtsgebiet man sich gerade bewegt. Weiter gilt es zu beachten, welche möglicherweise sogar kontraproduktiven Folgen Entscheidungen, die für das eine Rechtsgebiet getroffen wurden, für eines oder sogar für beide anderen Rechtsgebiete haben. In der Regel muss es die Lohn- und Gehaltsabrechnung in der GmbH und damit in der Regel der Geschäftsführer selbst, häufig zusammen mit dem Steuerberater entscheiden, ob Betriebsangehörige der Sozialversicherungspflicht unterliegen oder nicht. Die Entscheidung ist bei mitarbeitenden GmbH-Gesellschaftern oder Mitunternehmern im Einzelfall schwierig. Denn für die sozialversicherungsrechtliche Auslegung der Gesellschafter-Geschäftsführer-Position ist auch der Gesellschaftsvertrag von Bedeutung und damit spielt neben den bereits genannten drei ein viertes Rechtsgebiet, das Gesellschaftsrecht, eine nicht zu unterschätzende Rolle. Ihringen, im März 2011 Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring 1

4 2

5 Der Inhalt im Überblick 1 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Die GmbH als Vertragspartnerin des Gesellschafter- Geschäftsführers Die rechtliche und steuerliche Notwendigkeit klarer und eindeutiger Vereinbarungen bei Gesellschafter- Geschäftsführern Darauf müssen Existenzgründer oder Geschäftsführer von mehreren GmbHs besonders achten Verdeckte Gewinnausschüttung als Folge der Unangemessenheit des Gesellschafter-Geschäftsführer-Entgelts Stehenlassen von Gehalt und Gehaltsstundungen Teilentgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeiten Tantiemen Firmen- und Geschäftswagen Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer Geschäftsführer als freier Mitarbeiter 28 3

6 2 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Die Grundsätze der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers Statusfeststellungsverfahren Die Bedeutung des Einflusses der Geschäftsführung auf die GmbH Die Bedeutung der Kapitalbeteiligung an der GmbH Folgen der Sozialversicherungspflicht Allgemeine Folgen Arbeitslosenversicherung Die Folgen einer Korrektur der Einstufung Die Möglichkeiten einer freiwilligen sozialen Absicherung 51 4

7 3 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Die Rechtsnatur des Geschäftsführeranstellungsvertrags Die Vereinbarung der Vergütung Keine Arbeitnehmerschutzgesetze für den GmbH- Geschäftsführer Krankheitsvorsorge Regelungen für Hinterbliebenenversorgung Kündigungsschutz für Gesellschafter-Geschäftsführer Urlaubsabgeltung Zuständige Gerichte bei Streit zwischen Geschäftsführer und GmbH 65 5

8 6

9 1 Der GmbH-Gesellschafter- Geschäftsführer im Steuerrecht 1.1 Die GmbH als Vertragspartnerin des Gesellschafter- Geschäftsführers Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, eine juristische Person, die hier mag diese Aussage so genügen Verträge auch mit ihren Gesellschaftern abschließen kann. Um handlungsfähig zu sein, also auch um Verträge schließen zu können, benötigt die GmbH eine natürliche Person, den oder die Geschäftsführer ( 13 GmbHG). Geschäftsführer können auch Gesellschafter sein. Zum Geschäftsführer einer GmbH wird man bestellt. Die Bestellung erfolgt in aller Regel durch Gesellschafterbeschluss und muss, um wirksam zu sein, ins Handelsregister eingetragen werden. Die Geschäftsführerstellung endet entweder mit der Abberufung von Seiten der Gesellschaft oder durch Amtsniederlegung des Geschäftsführers. Mit der Übernahme des Geschäftsführeramtes sind die gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Nicht mehr und nicht weniger. In der gängigen Praxis sind diese Pflichten für viele eine Art Nebenverpflichtung des Geschäftsführers, dessen Hauptaugenmerk sich nach dem Willen der (übrigen) Gesellschafter auch auf die wirtschaftliche Geschäftsführung der GmbH richten soll. Den Hauptanteil des Geschäftsführerentgelts entfällt nicht quotal rechnerisch, sondern mehr dem Unterbewussten geschuldet auf die wirtschaftliche Geschäftsführung. Das Geschäftsführungsentgelt wird vertraglich vereinbart. Der Vertrag ist formfrei, jedoch ist Schriftform unbedingt zu empfehlen. Bei geschäftsführenden Gesellschaftern, die die Kapitalmehrheit haben oder Allein-Gesellschafter sind, ist es praktisch unabdingbar, dass Regelungen im Voraus getroffen werden. Werden Gehaltsbestandteile erst im Nachgang vereinbart, erkennt die Finanzverwaltung diese wegen fehlender Rechtsgrundlagen nicht als Betriebsausgabe an, sondern wertet sie als verdeckte Gewinnausschüttung, unabhängig von deren Angemessenheit. 7

10 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Der Geschäftsführungsvertrag kann als Anstellungs- / Dienstvertrag geschlossen werden. Dann ist der Geschäftsführer, auch wenn er Gesellschafter ist, Arbeitnehmer im steuerlichen Sinn und die GmbH Arbeitgeberin mit allen Pflichten in Bezug auf die Lohnsteuer und es sei der Vollständigkeit halber bereits hier erwähnt auch auf die Sozialversicherung (íkapitel 2). Der Vertrag über die wirtschaftliche Geschäftsführung kann aber auch als Honorarvertrag abgeschlossen werden. Dann ist die GmbH Auftraggeberin, der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist Auftragnehmer, freier Mitarbeiter, der für die Versteuerung seines Honorars selbst Sorge zu tragen hat. Der Vollständigkeit halber sei hier auf mögliche sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit hingewiesen (íkapitel 2). Auch ein beherrschender GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist steuerlicher Arbeitnehmer. Damit kann die GmbH ihm bis auf wenige Ausnahmen natürlich auch steuerfreie Bezüge, die für Arbeitnehmer gedacht sind, ebenso steuerfrei zukommen lassen. Unbedingt zu empfehlen aber ist, dass diese Gehaltsbestandteile, auch wenn sie steuerfrei ausbezahlt werden können, im Voraus schon im Anstellungsvertrag vereinbart werden. Dies vor allem dann, wenn die GmbH keine weiteren Mitarbeiter hat, anhand derer die Üblichkeit der Zahlung nachgewiesen werden kann. 8

11 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht 1.2 Die rechtliche und steuerliche Notwendigkeit klarer und eindeutiger Vereinbarungen bei Gesellschafter- Geschäftsführern Die Bezüge, die der Geschäftsführer für seine Geschäftsführung erhält, sind bei der GmbH Betriebsausgaben und mindern damit sowohl den körperschaftsteuerlichen als auch den gewerbesteuerlichen Gewinn. Da ein GmbH-Geschäftsführer, der mit seiner GmbH einen Anstellungsvertrag geschlossen hat, steuerlich als Arbeitnehmer gilt, unterliegt sein Entgelt der Lohnsteuer. Wie bei einem normalen Arbeitnehmer muss die GmbH auch vom Geschäftsführer-Entgelt die Lohnsteuer einbehalten und sie pünktlich sowie vollständig ans Finanzamt abführen. Verstößt der (Gesellschafter-)Geschäftsführer hier gegen seine Pflichten, haftet er persönlich für seine eigene Lohnsteuer. Trifft die GmbH-Satzung keine Regelung darüber, wer den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers schließen oder ändern darf, ist grundsätzlich immer die Gesellschafterversammlung das Organ, das neue Verträge abschließen und bestehende ändern darf. Die immer noch gepflegte Praxis, dass Mit-Geschäftsführer sich gegenseitig ihre Verträge abzeichneten, hat zumindest was die Verträge von Gesellschafter-Geschäftsführern anbelangt vor dem Finanzamt keinen Bestand mehr: Die Verträge sind nichtig und damit die gezahlten Entgelte der GmbH verdeckte Gewinnausschüttung. Ausnahme wie bereits gesagt: Die GmbH-Satzung benennt die Personen, die den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers schließen oder ändern dürfen. Wichtig: Voraussetzung dafür, dass ein GmbH-Geschäftsführer namens der GmbH mit sich selbst überhaupt Verträge mit rechtlicher Wirkung abschließen darf, ist die Befreiung vom Verbot der Insichgeschäfte (Selbstkontrahieren, 181 BGB). Ist er nicht befreit, sind die von ihm gezeichneten Verträge, die ihn als Person betreffen, ungültig. Die Leistungen, die auf Grund solcher Vereinbarungen fließen, erfolgen ohne Rechtsgrund und werden deshalb ohne Rücksicht auf eine mögliche Angemessenheit als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen. 9

12 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Die Befreiung vom Verbot der Insichgeschäfte ist regelmäßig in der Satzung zu erteilen und muss in das Handelsregister eingetragen werden. Eine nachträgliche Genehmigung wirkt zivilrechtlich auf den Zeitpunkt zurück, zu dem das Rechtsgeschäft getätigt wurde. Allerdings gibt es wegen dieses Punktes regelmäßig Streit, so dass es besser ist, sich von vornherein vom Selbstkontrahierungsverbot befreien zu lassen. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer sollte, namentlich, wenn er die GmbH beherrscht, auf jeden Fall vom Verbot der Insichgeschäfte befreit sein. Grundsätzlich ist die Rückwirkung der Befreiung auch steuerlich zu beachten. Voraussetzung: Die Leistungen wurden von vornherein klar und eindeutig vereinbart und tatsächlich durchgeführt. Allerdings wird diese Ausnahme wohl nicht auf andere zivilrechtlich unwirksame Vereinbarungen übertragen werden. Wurde die Befreiung von 181 BGB dem Geschäftsführer zu einem Zeitpunkt erteilt, als neben ihm weitere Gesellschafter an der GmbH beteiligt waren, bleibt dies wirksam, wenn die GmbH später zur Ein-Mann-GmbH wird. Für den Geschäftsführer- Vertrag selbst finden 181 BGB und 47 Abs. 4 GmbHG keine Anwendung. Bedingt durch die Tatsache, dass das Geschäftsführer-Gehalt bei der GmbH Betriebsausgabe ist, wird jede Vereinbarung zwischen GmbH und Gesellschafter-Geschäftsführer genauestens auf Form, Inhalt und Angemessenheit überprüft. Die Finanzverwaltung verlangt also, dass das Gehalt erstens auf Grund eines wirksam und formaljuristisch unanfechtbaren Vertrags zu Stande gekommen ist, zweitens angemessen in der Höhe und Zusammensetzung ist, drittens zumindest dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter die GmbH beherrscht im Voraus so vereinbart wurde und auch so wie vereinbart durchgeführt wird. 10

13 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Unregelmäßige oder verzögerte Gehaltszahlungen bergen das Risiko der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, weil der Vertrag nicht wie vereinbart durchgeführt wird. 11

14 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Checkliste: Empfohlener Mindestinhalt Anstellungsvertrag des GmbH- Geschäftsführers Aufgabenbereich/e Pflichten Verantwortlichkeiten Umfang der Geschäftsführungsbefugnis Zustimmungsbedürftige Geschäfte Benennung des Organs oder der Personen, die für Vertragsabschluss oder -änderungen zuständig sind. Übereinstimmung mit der Satzung prüfen! Nebentätigkeiten Wettbewerbsverbot vertraglich nachvertraglich Selbstkontrahieren Bezüge Fixum Gratifikationen Tantiemen Auszahlungsmodus Sonstige Leistungen Urlaub Altersversorgung Dauer des Anstellungsvertrags Kündigungsmöglichkeiten Adressat für Kündigungen Form der Änderungen des Vertrags (meist schriftlich) Rechtsweg (Zivilgericht/Arbeitsgericht) Ruhen möglicherweise erworbener Arbeitnehmerrechte 12

15 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer würde sich keine Gehaltserhöhung genehmigen, wenn die GmbH seit Jahren Verluste erwirtschaftet und im Anstellungsvertrag keine Regelung steht, die den Geschäftsführer zur Gehaltserhöhung verpflichtet. Eine solche Gehaltserhöhung ist eine verdeckte Gewinnausschüttung (Finanzgericht München vom K 2287/92). Wenn im Anstellungsvertrag nichts darüber zu finden ist, wie und wann das Gesellschafter-Geschäftsführer- Gehalt anzupassen ist und ob z. B. durch den vermehrten Arbeitseinsatz auch in Verlustjahren das Gesellschafter-Geschäftsführer-Gehalt erhöht werden kann, erfolgt die Gehaltsanpassung ohne zivilrechtlichen Grund. Gehaltsanpassungen und -erhöhungen können automatisiert erfolgen. Dazu kann entweder eine Generalklausel vereinbart werden, dass sich das Entgelt des Gesellschafter-Geschäftsführers ohne sein weiteres Zutun genau so entwickelt wie das Gehalt von Arbeitnehmern einer bestimmten Tarifgruppe. Die andere vorzuziehende, weil individuellere Möglichkeit ist, im Anstellungsvertrag festzustellen, dass Höhe und Zusammensetzung des Gehalts spätestens alle x Jahre überprüft und angepasst (an Arbeitsleistung, Erfolg, vermehrten Einsatz,...) werden. Dabei sollen keine zu großen Zeitabstände gewählt werden, um überproportionale Gehaltserhöhungen mit dem Risiko einer verdeckten Gewinnausschüttung zu vermeiden. 1.3 Darauf müssen Existenzgründer oder Geschäftsführer von mehreren GmbHs besonders achten Grundsätzlich gilt: Auch Existenzgründer oder Geschäftsführer mehrerer GmbHs benötigen einen Anstellungs- oder Honorarvertrag wie ihn 13

16 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht auch der Fulltime-Chef einer GmbH bräuchte mit allen Rechten und Pflichten, die ihnen aus der GmbH-Geschäftsführer-Stellung erwachsen. Wichtig ist es, die Arbeitszeiten zu regeln, denn die Angemessenheit des Entgelts wird von der Finanzverwaltung auch anhand der Arbeitszeiten geprüft. Es ist die Arbeitskraft, die der Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH tatsächlich zur Verfügung stellt, mit ins Kalkül einzubeziehen. Wer nebenher noch angestellt arbeiten oder Geschäftsführer von zwei oder drei GmbH ist, kann nicht seiner oder jeder seiner GmbHs 100 % der Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Folglich kann er auch nicht 100 % dessen verdienen, was ein Geschäftsführer verdient, der ganztags und ausschließlich die Geschäfte der GmbH führt. Steuerfreie Überstundenzuschläge oder Zuschläge für Nacht-, Feiertags- und Sonntagsarbeit werden für Gesellschafter-Geschäftsführer praktisch nicht mehr anerkannt, vor allem dann nicht, wenn der Geschäftsführer neben einem Fixentgelt auch eine erfolgsabhängige Entgeltkomponente mit der GmbH vereinbart hat. Es ist auch darauf zu achten, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer von vornherein in der Satzung der GmbH von dem vertraglichen Wettbewerbsverbot, das laut GmbH-Gesetz für Geschäftsführer gilt, befreit ist. Ohne Befreiung ist die (Zweit-) Geschäftsführung unter Umständen nicht zulässig, Zahlungen würden ohne Rechtsgrund erfolgen, eine verdeckte Gewinnausschüttung wäre die Folge. 14

17 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Mehrfach-Geschäftsführer oder Existenzgründer in der Nebengeschäftsführung brauchen eine zweite Lohnsteuerkarte mit der Steuerklasse VI. Was für normale Arbeitnehmer gilt, gilt auch hier: Es ist darauf zu achten, dass diese Steuerkarte in der GmbH oder dem Arbeitsverhältnis eingesetzt wird, in dem das niedrigere Gehalt bezahlt wird. Auch Wochenend-Geschäftsführer sind steuerlich Arbeitnehmer und damit lohnsteuerpflichtig, sobald sie für ihre Tätigkeit bei der GmbH Geld erhalten, das über den (steuerfreien) Ersatz von Reise-, Büro- oder Telefonkosten u. ä. hinausgeht. Denn alles, was den steuerfreien Aufwandsersatz übersteigt, ist Arbeitslohn im Sinne des 19 EStG. Gerade in der Aufbauphase einer GmbH sollte darauf geachtet werden, wie das Geschäftsführer-Entgelt gestaffelt wird. Die Finanzverwaltung unterstellt gerne eine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn sich die Gehaltssteigerungen allein an der Umsatzsteigerung orientieren. Das vor allem dann, wenn die Anfangsbezüge normal und nicht etwa unangemessen niedrig bemessen sind (Finanzgericht des Saarlandes vom K 163/93). Die Finanzverwaltung erkennt es nicht an, wenn ein Gesellschafter- Geschäftsführer, der mehrere GmbHs führt, sich nur von einer sein (hohes) Gehalt zahlen lässt und die anderen GmbHs nichts bezahlen. Wer mehrere GmbHs führt, kann nicht in allen 100 % seiner Arbeitskraft einsetzen. So viel ist sicher. Die Gefahr: Es droht eine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn eine GmbH, bei welcher der Gesellschafter- Geschäftsführer gar nicht fulltime arbeitet, ihn für fulltime bezahlt. Einem Fremd-Geschäftsführer würde nicht gestattet, für eine andere GmbH zu arbeiten, ohne deshalb Abstriche an seinem Gehalt vorzunehmen. Und erst recht nicht, wenn man dann auch noch sein Gehalt übernehmen müsste. Also muss das Gehalt aufgeteilt werden, und zwar zeit- 15

18 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht anteilig, je nachdem, wie intensiv die Geschäfte der jeweiligen GmbH geführt werden. Gesellschafter-Geschäftsführern ist dringend anzuraten, mit jeder GmbH einen Anstellungsvertrag zu schließen. Das Gesamtgehalt, also im Fall der Mehrfachgeschäftsführung das von allen GmbHs zusammengerechnete, muss angemessen sein. Aber auch das Gehalt bei der einzelnen GmbH muss angemessen und so gestaltet sein, dass es die GmbH auch einem fremden, nicht beteiligten Geschäftsführer bezahlen würde. Werden diese Bedingungen nicht erfüllt, ist das Gehalt, zumindest soweit es auf eine spezielle GmbH entfällt, eine verdeckte Gewinnausschüttung. Und zwar auch dann, wenn das Gesamtgehalt, auch wenn alles zusammengerechnet werden würde, noch angemessen wäre. Ein weiterer Stolperstein: Es kann durchaus sein, dass das angemessene Gesamtgehalt, aufgeteilt auf die einzelnen GmbHs nach der Zeit, die der Gesellschafter-Geschäftsführer bei ihr verbringt, dort plötzlich nicht mehr angemessen ist, z. B. weil das Eigenkapital der GmbH nicht mehr angemessen verzinst wird. 1.4 Verdeckte Gewinnausschüttung als Folge der Unangemessenheit des Gesellschafter- Geschäftsführer-Entgelts Ob das Entgelt des Gesellschafters-Geschäftsführers angemessen ist oder nicht, wird anhand des Gesamtentgelts bestimmt. Das Gesamtentgelt umfasst auch alle Sachleistungen der GmbH an den Gesellschafter- Geschäftsführer. 16

19 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Trotz niedrigem Körperschaftsteuersatz und Abgeltungsteuer tendieren viele Gesellschafter-Geschäftsführer nach wie vor dazu, das Geschäftsführergehalt hoch anzusetzen. Die Rechnung erscheint einfach: Je höher das Geschäftsführer-Gehalt, das als Betriebsausgabe den GmbH-Gewinn mindert, desto höher die Steuerersparnis, vor allem die Gewerbesteuerersparnis. Kein Wunder also, dass viele GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ihr Gehalt hoch ansetzen. Zu hoch, wie häufig das Finanzamt befindet und deshalb auf verdeckte Gewinnausschüttung erkennt. Als Maßstab für die Angemessenheit gilt der fremde Dritte, dem ein ordentlicher Geschäftsleiter dieses und kein anderes Gehalt bezahlen würde. Verstößt ein GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer entweder gegen eine Formalie oder ist sein Entgelt unangemessen hoch, erkennt die Finanzverwaltung auf verdeckte Gewinnausschüttung. Damit wird der Betriebsausgabenabzug bei der GmbH versagt und der entsprechende Entgelt-Teil wird dem Gesellschafter als Vorab-Gewinnanteil zugerechnet. Als verdeckte Gewinnausschüttung sind nur die Gehaltszahlungen anzusehen, die dem Fremdvergleich nicht standhalten. Das Finanzamt prüft monatsweise. Die übrigen ordnungsgemäß vereinbarten und angemessen hohen Gehälter werden also nicht von der verdeckten Gewinnausschüttung angesteckt. Wird auf eine verdeckte Gewinnausschüttung erkannt, werden beim Gesellschafter-Geschäftsführer die Bezüge umgeschichtet von den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, die er als Geschäftsführer hat, zu Einkünften aus Kapitalvermögen, die er bei den Gewinnausschüttungen als Gesellschafter bezieht. Hier gibt es bei der steuerlichen Behandlung zwei Varianten: 1. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hält seine GmbH-Anteile im Privatvermögen. Dann führt die verdeckte Gewinnausschüttung zu Einkünften aus Kapitalvermögen. Seit 2009 sind diese Einkünfte nach der Abgeltungsteuer ( 32d EStG) zu versteuern. Dazu muss die GmbH die Abgeltungsteuer in Höhe von 25 % plus Solidaritätszuschlag plus 17

20 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht mögliche Kirchensteuer einbehalten und an das Finanzamt abführen. Damit ist die Besteuerung abgegolten ( 43 Abs. 5 EStG). Ein individueller Abzug von Werbungskosten scheidet aus ( 20 Abs. 9 Satz 1 EStG). 2. Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer zu mindestens 1 % an der GmbH beteiligt, kann er die verdeckte Gewinnausschüttung wahlweise nach dem Teileinkünfteverfahren versteuern ( 3 Nr. 40, 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG). Dann sind 60 % der Einkünfte steuerpflichtig ( 3 Nr. 40a EStG) und individuelle Werbungskosten können ebenfalls (nur) mit 60 % berücksichtigt werden ( 3c Abs. 2 Satz 1 EStG). Voraussetzung ist jedoch, dass die verdeckte Gewinnausschüttung aufgedeckt und bei der GmbH hinzugerechnet wurde. Wurde die entsprechende verdeckte Gewinnausschüttung bereits zuvor als Vermögenszufluss erfasst, etwa als wenn auch unangemessen hoher, aber immerhin steuerpflichtiger Entgeltanteil beim Gesellschafter als Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit der Lohnsteuer unterworfen, dann ist diese Versteuerung rückgängig zu machen, um eine Doppelbesteuerung zu vermeiden. Wird ein Körperschaftsteuerbescheid wegen der Aufdeckung einer verdeckten Gewinnausschüttung geändert, dann ist auch der Einkommensteuerbescheid des von der verdeckten Gewinnausschüttung begünstigten Gesellschafters in korrespondierender Weise zu ändern ( 32a KStG). 1.5 Stehenlassen von Gehalt und Gehaltsstundungen Wer als Gesellschafter-Geschäftsführer sein Gehalt bei der GmbH in wirtschaftlich schwierigen Zeiten stehen lassen will, sollte dafür sorgen, dass rechtzeitig vor dem Gehaltsverzicht ein Darlehensvertrag abgeschlossen wird. Sonst ist die spätere Rückzahlung des Gehalts verdeckte Gewinnausschüttung. Vereinbarungen über Gehaltsstundungen müssen den Kriterien eines Fremdvergleichs standhalten. 18

21 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Es sollte vom Gehalt in voller Höhe Lohnsteuer einbehalten und über den Teil, den der geschäftsführende Gesellschafter der GmbH vom Netto-Gehalt stunden wollte, ein Darlehensvertrag abgeschlossen werden. Eine entsprechende Verzinsung der gestundeten Beträge kann vereinbart werden. Der Verzicht auf Zins könnte sonst gegen die Üblichkeit der Vereinbarung sprechen. Diese Variante wird nicht allen geschäftsführenden Gesellschaftern gefallen, da die Lohnsteuer bezahlt werden muss. Wer dies nicht will, der sollte einen Gehaltsverzicht mit Besserungsklausel erwägen: Es findet dann kein Zufluss statt (und damit keine Versteuerung), wenn auf Gehalt verzichtet wird und dieses erst dann wieder auflebt, wenn es der GmbH besser geht. Der Wermutstropfen bei dieser Konstellation: Der verzichtete Entgeltbestandteil kann später nicht nachbezahlt werden, ohne dass eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden wird. 1.6 Teilentgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeiten Grundsätzlich ist es dem Gesellschafter-Geschäftsführer überlassen, ob er für die GmbH entgeltlich, teilentgeltlich oder unentgeltlich tätig werden möchte. Das Finanzamt hat bei einer teilentgeltlichen Tätigkeit in der Regel keine Möglichkeit, das zu niedrig gezahlte Gehalt wegen Unangemessenheit in eine verdeckte Gewinnausschüttung umzuqualifizieren. Änderungen der einmal getroffenen Entscheidung sind nur für die Zukunft möglich! 1.7 Tantiemen Neben einem Fixgehalt haben die weitaus meisten Geschäftsführer auch erfolgsabhängige Bezüge, also in der Regel Tantiemen. 19

22 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Nur-Tantiemen werden aus zweierlei Gründen von der Finanzverwaltung routinemäßig als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen. Einmal durch den Fremdvergleich: Kein Nicht-Gesellschafter würde komplett auf ein Fixgehalt verzichten und das Risiko einer Bezahlung rein nach Gewinnanteilen eingehen. Des Weiteren kann die geforderte 75:25-Relation (íunten) bei einem Fixgehalt von 0 schon rein rechnerisch nicht eingehalten werden. Ein geringer Prozentsatz der Geschäftsführer (ca. 5 %) erhält eine Umsatztantieme. Einem Gesellschafter-Geschäftsführer ist nur unter ganz bestimmten Bedingungen, z. B. beim Unternehmensaufbau, zu einer Umsatztantieme zu raten. Der Grund: Umsatztantiemen werden von den Finanzämtern nahezu automatisch als verdeckte Gewinnausschüttung klassifiziert. Muss das Finanzamt die Umsatztantieme eines Gesellschafter-Geschäftsführers anerkennen, muss die Umsatztantieme angemessen sein. Sie muss sich allerdings nicht an der 25 %-Grenze der Gewinntantieme orientieren. Bei Gewinntantiemen gilt: Eine GmbH muss das Gehalt ihres Gesellschafter-Geschäftsführers auch an den eigenen Gewinnaussichten ausrichten (BFH vom I R 50/94). Diese grundsätzlich richtige Einschätzung versah der Bundesfinanzhof mit drei Grenzen: 1. Die Mindestanforderung an die Angemessenheit einer Tantieme ist: Sie darf nicht den Gewinn absaugen. Das Eigenkapital der GmbH muss sich angemessen verzinsen. Der BFH geht von einer (Mindest-) Verzinsung von 10 % aus. 2. Über Tantiemen dürfen nicht mehr als 50 % des GmbH-Gewinns abgeschöpft werden. Diese Grenze gilt auch, wenn die GmbH mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer hat. Lediglich in Ausnahmefällen, etwa während einer Aufbau- oder Restrukturierungsphase, kann mehr als die Hälfte des Jahresüberschusses an Tantiemen steuerlich anerkannt werden. 20

23 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Bei jedem einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer darf die Tantieme höchstens ein Viertel seines Gesamtgehalts ausmachen. Wer eine Tantieme steuerlich unbedenklich vereinbaren will, muss also ausgehend vom vereinbarten Grundgehalt die maximal zulässige Tantieme (= 25 %) ermitteln. Der solchermaßen ermittelte Höchstbetrag wird dann mit dem in dem Jahr der Vereinbarung maßgeblichen Jahresüberschuss der GmbH in Beziehung gesetzt. Der sich daraus ergebende Prozentsatz ist im folgenden Geschäftsjahr als angemessen zu betrachten. Der so ermittelte Tantiemesatz ist anlässlich jeder Anpassung des Geschäftsführer-Gehalts auf seine Gültigkeit zu überprüfen. Außerdem ist der maßgebliche Höchstsatz spätestens nach Ablauf von drei Jahren auf Grundlage der neuen Werte zu ermitteln. Ablaufplan 1. Ermittlung der angemessenen Gesamtvergütung 2. Ermittlung des Anteils der Tantieme an der Gesamtvergütung 3. Ermittlung der zukünftigen Bemessungsgrundlage der Tantieme, indem sie drei Jahre lang in die Zukunft prognostiziert wird 4. Bildung des Tantiemehöchstsatzes, indem die Ergebnisse aus dem 2. und 3. Schritt mit einberechnet werden 5. Begrenzung der Tantieme auf höchstens 50 % des GmbH-Jahresüberschusses, wenn die GmbH mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer hat 6. Überprüfen der Berechnungen im Dreijahresturnus und bei Anpassung, Beginn mit Schritt 1 21

24 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Werden diese Grenzen missachtet, spricht der Beweis des ersten Anscheins für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung. Die 75:25-Regelung stellt auch nach Meinung der Finanzverwaltung keine starre Grenze dar. Wenn also z. B. eine GmbH stark personenbezogen ist, bei der das Wissen des Gesellschafter-Geschäftsführers im Vordergrund steht, wie dies z. B. bei einer Freiberufler-GmbH der Fall ist, kann er mehr als 25 % der Gesamtbezüge als Tantieme kassieren. Wenn eine GmbH in der Gründungs- oder in einer Konsolidierungsphase steckt, bestehen ebenfalls gute Chancen, die 25 %-Grenze auszuhebeln. Es mag ein kleines Trostpflaster für den grundsätzlichen wirtschaftlichen Nonsens, ein erfolgsabhängiges Entgelt zu deckeln, sein, dass die unübliche Höhe einer Gewinntantieme es nicht rechtfertigt, sie insgesamt als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Nur der unangemessen hohe Tantiemeanteil ist verdeckte Gewinnausschüttung. Wem es als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gelingt, die Höhe der Gewinntantieme gegenüber dem Finanzamt zu rechtfertigen, z. B. wegen Krisenmanagements, wird nicht an einer verdeckten Gewinnausschüttung vorbeikommen. 22

25 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Auch wenn die 75:25-Relationen eingehalten wird, sind die Gesamtbezüge im Hinblick auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Insoweit kann die 25 %-ige Tantiemebegrenzung zu einer Kappung führen, obwohl die Gesamtbezüge unterhalb einer angemessenen Vergütung liegen. Zum anderen kann bei hohem Festgehalt die 25 %-Tantiemebegrenzung nicht ausgenutzt werden, weil ansonsten die Angemessenheit der Gesamtvergütung überschritten werden würde. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern ist für die Tantieme als Bemessungsgrundlage der Gewinn vor Körperschaft- und Gewerbeertragsteuer sowie der Tantieme selbst anzuraten. Die Bemessungsgrundlage kann auch noch bezüglich des Geschäftsführer-Festgehalts korrigiert werden. Die Bezugsgröße ist in der Tantiemevereinbarung eindeutig festzuschreiben. Dabei müssen Verlustvorträge zunächst ausgeglichen werden, Verlustrückträge berühren dagegen die Vorjahrestantieme nicht mehr. 1.8 Firmen- und Geschäftswagen Wer wie die meisten als Gesellschafter-Geschäftsführer einen Dienstwagen erhält, den er auch privat nutzen kann, sollte wegen des Finanzamts unbedingt zusätzlich zu seinem Anstellungsvertrag einen Vertrag über die Nutzung des Dienstwagens abschließen. Natürlich aber können diese Regelungen auch in den Anstellungsvertrag integriert werden. Wenn vergessen wurde zu dokumentieren, dass der Gesellschafter- Geschäftsführer den Dienstwagen auch für Privatfahrten nutzen kann, liegt darin eine verdeckte Gewinnausschüttung, gleichgültig, wie hoch oder niedrig die Anzahl der privat gefahrenen Kilometer ist. Nur die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sind keine verdeckte Gewinnausschüttung (BFH vom I R 230/75). 23

26 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Auch serienmäßig hergestellte Fahrzeuge der oberen Preisklasse sind angemessen und betrieblich notwendig, wenn Größe der GmbH und Umsatz sowie Repräsentationspflichten des Geschäftsführers dafür sprechen. Der geldwerte Vorteil der erlaubten Privatnutzung muss versteuert werden. Dazu muss entweder ein Fahrtenbuch mit allen Fahrten geführt werden oder die Versteuerung erfolgt pauschal über die 1 %-Methode. In diesem Fall muss der Gesellschafter-Geschäftsführer pro Monat 1 % des bei der Erstzulassung geltenden Listenpreises zuzüglich der Kosten für Sonderausstattung einschließlich der Umsatzsteuer als geldwerten Vorteil versteuern. Der geldwerte Vorteil von 1 % monatlich kann weder durch eine Beschriftung des Fahrzeugs, noch wegen eines privaten Zweitwagens, noch wegen der Übernahme von Garagen- oder Treibstoffkosten reduziert werden. Wurde verboten, das Firmenfahrzeug privat zu fahren, verlangt das Finanzamt den Nachweis, dass die Einhaltung des Verbots überwacht wird. Nur dann sieht es vom Ansatz der 1 %-Methode ab. Achtung: Das Nutzungsverbot muss durch entsprechende Unterlagen nachgewiesen werden. Diese Unterlagen sind zum Privat- oder Lohnkonto zu nehmen. Bei einem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer oder einem geschäftsführenden Gesellschafter, der mehrheitlich beteiligt ist, erkennt das Finanzamt ein Nutzungsverbot, auch wenn es vertraglich vereinbart worden ist, praktisch nie an. Es unterstellt nach der Lebenserfahrung auch eine private Nutzung und verlangt dann meist mangels Fahrtenbuchs die pauschale Versteuerung nach der 1 %-Methode. Kann der Gesellschafter-Geschäftsführer den Dienstwagen auch für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte benutzen, müssen zu- 24

27 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht sätzlich je Entfernungskilometer zwischen Wohnung-Arbeitsstätte 0,03 % des Brutto-Listenpreises als geldwerter Vorteil angesetzt werden. 1.9 Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer Die GmbH kann grundsätzlich allen Mitarbeitern, also auch dem GmbH- Gesellschafter-Geschäftsführer, eine Pensionszusage für die Zeit seines Ruhestands geben. Dazu wird üblicherweise ein Vertrag geschlossen. Wenn keine anders lautende Regelung in der Satzung getroffen wurde, ist die Gesellschafterversammlung das allein berechtigte Organ, das eine Pensionszusage erteilen und/oder ändern kann. Wird gegen diese Formvorschrift verstoßen, ist die Pensionszusage an einen Gesellschafter-Geschäftsführer eine verdeckte Gewinnausschüttung. Der Vorteil einer Pensionszusage für die GmbH liegt darin, dass die Pensionszusagen grundsätzlich betriebliche Aufwendungen sind. Also mindern sie den (körperschaft- und gewerbeertrag-)steuerpflichtigen Gewinn. Eine Pensionszusage muss, wenn sie steuerlich anerkannt werden soll, ernsthaft vereinbart, angemessen ausgestaltet und vom Berechtigten erdienbar sein. Die Obergrenze einer angemessenen Altersversorgung liegt bei 75 % der letzten Aktivbezüge. Alles andere würde zu einer steuerlich schädlichen Überversorgung führen. Wenn eine Pensionszusage steuerlich nicht anerkannt wird, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Gesellschafter-Geschäftsführer vor. 25

28 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Es kann zu Gunsten einer höheren Pensionszusage auf Aktivbezüge verzichtet werden. Gerade für gut verdienende Gesellschafter-Geschäftsführer ist diese Umschichtung eine Möglichkeit, den Spitzensteuersatz zu kappen und Einkünfte ins steuerlich weniger belastete Alter zu verlegen. Es ist aber nicht möglich, dass jemand komplett auf Aktivbezüge verzichtet, um so eine höhere Pension zu erhalten. Eine solche Regelung hält den Kriterien des Fremdvergleichs nicht stand und ist folglich eine verdeckte Gewinnausschüttung. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat durch eine Pensionszusage keinen Zufluss. Er muss die Pension erst dann versteuern, wenn sie ihm zufließt, also erst im Ruhestand. Pensionszusagen müssen bezahlt werden (können). Wer eine Pensionszusage bis zur Obergrenze aus- oder sogar überreizt, riskiert, dass die Finanzverwaltung mangelnde Ernsthaftigkeit der Vereinbarung unterstellt, da die GmbH dann, wenn die GmbH die Zusage erfüllen müsste, insolvent würde. Dann wird die Zusage lediglich bis zur angemessenen Grenze anerkannt, überhöht gebildete Rückstellungen müssen aufgelöst werden. Rechtlich bleibt aber der Anspruch des Gesellschafter- Geschäftsführers in der vereinbarten Höhe bestehen. 26

29 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Checkliste Fünf Regeln für die Pensionszusage an GmbH-Gesellschafter- Geschäftsführer Eine Pensionszusage der GmbH an ihren Gesellschafter-Geschäftsführer sollte unbedingt immer im Voraus und schriftlich vereinbart werden. Dies vor allem dann, wenn er die GmbH beherrscht. Zuständig für die Zusage als solche oder jede(!) Änderung der Zusage ist immer die Gesellschafterversammlung. Ausnahme: Die GmbH-Satzung benennt eine andere Person oder Institution. Die vertraglichen Vereinbarungen müssen genau eingehalten werden. Soll es dem Gesellschafter-Geschäftsführer möglich sein, im Alter zu Gunsten der GmbH auf (einen Teil) der Pensionszusage zu verzichten, muss das von vornherein im Vertrag festgeschrieben werden. Wird ohne einen solchen Passus auf die Leistung verzichtet, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Die Pensionszusage zählt mit ihrem aktuellen Wert mit zu den Gesamtbezügen. Zusagen, welche die GmbH finanziell ruinieren würden, wenn sie tatsächlich zahlen müsste, sind zu vermeiden, weil sie von den Finanzämtern in aller Regel als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen werden. Zu empfehlen ist eine finanzielle Absicherung der Pensionszusage, z. B. über eine Rückdeckungsversicherung. Eine Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer direkt nach der Neugründung der GmbH ist fast immer eine verdeckte Gewinnausschüttung. Zu empfehlen ist eine Wartezeit von etwa fünf Jahren bis zur Zusage. 27

30 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht 1.10 Geschäftsführer als freier Mitarbeiter Ein GmbH-Geschäftsführer ist nach dem GmbH-Gesetz lediglich zur organschaftlichen Vertretung verpflichtet. Kein Geschäftsführer muss die wirtschaftlichen Geschäfte der GmbH im Rahmen eines Dienstvertrags führen, sondern kann hierfür auch einen Vertrag über freie Mitarbeit abschließen. Bei dem Fremd-Geschäftsführer ist des relativ problemlos. Problembehaftet dagegen ist diese Regelung bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer, der die Üblichkeit der Vereinbarungen im Rahmen eines Fremdvergleichs belegen muss, um dem Vorwurf der verdeckten Gewinnausschüttung begegnen zu können. Erfüllt nämlich der Gesellschafter-Geschäftsführer die Voraussetzungen für den Bezug der Altersrente aus der Pensionszusage, kann er nach seinem Ausscheiden für die GmbH problemlos noch als Berater tätig sein. Die Rentenzahlung und das Honorar für die Beratungstätigkeit beruhen auf zwei unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Für den ehemaligen Gesellschafter-Geschäftsführer heißt dies: Er bezieht aus der betrieblichen Altersrente (nachträgliche) Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit, das Beratungshonorar ist freiberufliche Arbeit vorausgesetzt Einkünfte aus selbständiger Arbeit, sonst Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Wenn aber der Gesellschafter-Geschäftsführer entgegen der Vereinbarungen in seinem Anstellungsvertrag beim Erreichen der Altersgrenze nicht aus seinem Geschäftsführervertrag ausscheidet, liegen die Voraussetzungen für den Bezug der Altersrente nicht vor! Und zwar auch dann nicht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer zu einem geringeren Gehalt oder sogar ganz umsonst als Geschäftsführer weiterarbeitet. 28

31 Der GmbH-Gesellschafter- 2 Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht 2.1 Die Grundsätze der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers Allgemein und damit auch für GmbH-(Gesellschafter-)Geschäftsführer gilt: Sozialversicherungspflichtig ist der, der in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht und gegen Arbeitsentgelt beschäftigt ist. Wer solchermaßen beschäftigt ist, gilt als Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinn. Die Sozialversicherung ist eine gesetzliche Pflichtversicherung. Sie wird unabhängig vom Willen der Beteiligten begründet. Kein Arbeitnehmer kann also selbst über die Notwendigkeit des Versicherungsschutzes entscheiden. Es entscheiden ausschließlich die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalles die aber sind im Fall des Gesellschafter-Geschäftsführers durchaus gestaltbar. In der Regel wenige Probleme bereitet die Prüfung, ob Arbeitsentgelt bezahlt wird. Weit schwieriger ist es fest zu stellen, ob eine abhängige Arbeit verrichtet, ob ein Beschäftigungsverhältnis gegeben ist. Die Beschäftigung ist einer der zentralen, wenn nicht sogar der wichtigste Begriff überhaupt des Sozialversicherungsrechts. Die Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige, nämlich die gesetzliche Krankenversicherung ( 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), die Pflegeversicherung ( 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI) und die gesetzliche Rentenversicherung ( 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI) sowie die Arbeitslosenversicherung ( 24 Abs. 1 SGB III) stellen bei der Prüfung der Pflichtigkeit allesamt ab auf das Vorliegen einer Beschäftigung. 29

32 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Auch wer als Sozialversicherungspflichtiger jahrelang in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt hat, kann nicht sicher sein, im Falle der Arbeitslosigkeit auch tatsächlich Hilfe zu erhalten. Denn die Arbeitsagentur prüft erst bei Arbeitslosigkeit, ob tatsächlich Sozialversicherungspflicht bestand. Wird das verneint was bei Gesellschafter-Geschäftsführern recht häufig der Fall ist besteht trotz teilweise jahrelanger Beitragszahlungen kein Anspruch auf Arbeitslosengeld. Lediglich die nicht verjährten Beiträge in der Regel die der letzten vier Jahre können zurück gefordert werden. Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis ( 7 Abs. 1 SGB IV). Eine Arbeit ist nicht selbständig, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Beschäftigten ein Weisungsrecht hat. 30

33 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Merkmale einer Arbeitnehmer-Eigenschaft Indizien für eine Arbeitnehmer-Eigenschaft sind in der Regel folgende Merkmale: persönliche Abhängigkeit Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit feste Arbeitszeiten Ausübung der Tätigkeit gleich bleibend an einem bestimmten Ort feste Bezüge Urlaubsanspruch Anspruch auf sonstige Sozialleistungen Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall Überstunden-Vergütung zeitlicher Umfang der Dienstleistungen Unselbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit Kündigungsfrist kein Unternehmerrisiko keine Unternehmerinitiative, kein Kapitaleinsatz keine Pflichten zur Beschaffung von Arbeitsmitteln Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, Eingliederung in den Betrieb Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolges Ausführung von einfachen Tätigkeiten, bei denen eine Weisungsabhängigkeit die Regel ist Arbeitsverbot für Dritte 31

34 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Wer dagegen über seine eigene Arbeitskraft frei verfügen und seine Arbeitsinhalte selbst bestimmen kann, wer an keinen Arbeitsort gebunden ist, wer Unternehmerrisiko beispielsweise über eine Kapitalbeteiligung oder erfolgsabhängige Bezüge trägt, ist nicht abhängig beschäftigt, sondern selbständig. Bei der rechtlichen Beurteilung, ob abhängig beschäftigt oder nicht, ist es unzulässig, auf nur einen oder einige wenige Gesichtspunkte abzustellen. Es kommt vielmehr auf das Gesamtbild der Tätigkeit an. Damit werden zwar insbesondere Verträge, in denen die Pflichten des Arbeitnehmers und die Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers festgeschrieben sind, also im Fall eines Gesellschafter-Geschäftsführers neben dessen Anstellungsvertrag auch der Gesellschaftsvertrag oder eine Beiratsordnung, mit in die Prüfung einbezogen. Vorrang vor der Vertragsauslegung haben jedoch die besonderen Umstände des Verhältnisses. Die gesetzlichen Bestimmungen haben die GmbH-Gesellschafter- Geschäftsführer nicht eindeutig dem Kreis der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber zugeordnet. Daraus ergeben sich in der Praxis häufig Schwierigkeiten, zumal ein GmbH-Geschäftsführer sowohl eine gesellschaftsrechtliche als auch eine durch seinen Dienstvertrag bestimmende Rechtsstellung innehat. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH liegt regelmäßig so das BSG in ständiger Rechtsprechung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH vor, wenn sie funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhaben, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalten und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft ihres Anteils am Stammkapital geltend machen können. Nicht sozialversicherungspflichtig in Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung sind Gesellschafter-Geschäftsführer, die arbeitnehmerähnliche Selbständige sind. In bestimmten Fällen jedoch, wenn die GmbH im Wesentlichen nur einen Auftraggeber und keine Mitarbeiter außer Minijobbern beschäftigt, können arbeitnehmerähnliche Gesell- 32

35 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht schafter-geschäftsführer rentenversicherungspflichtig sein. In diesem Fall müssen sie selbst, nicht etwa die GmbH, Beiträge an die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV Bund) oder in Abhängigkeit von dem Berufszweig an ein Versorgungswerk bezahlen. Dass arbeitnehmerähnliche Gesellschafter-Geschäftsführer selbst rentenversicherungspflichtig sind, ist ein Ausfluss des BSG-Urteils vom B 12 RA 1/04 R. In diesem Urteil hatte das Bundessozialgericht auf Grund der damaligen Rechtslage festgestellt, dass Geschäftsführer, die nur einen Auftraggeber (= die GmbH) haben und selbst(!) keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen, arbeitnehmerähnliche Selbständige und damit rentenversicherungspflichtig sind. Dieses Urteil hätte fatale Konsequenzen in der Praxis gehabt, weshalb die deutsche Rentenversicherung beschlossen hatte, das Urteil des Bundessozialgerichts nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden. Mit dem Haushaltsbegleitgesetz 2006 wurden auch 2 S. 1 Nr. 9 und S. 4 Nr. 3 SGB VI geändert. Nunmehr ist es auch gesetzlich geregelt, dass bei Prüfung der Rentenversicherungspflicht eines Gesellschafter-Geschäftsführers auf die Verhältnisse bei der Gesellschaft und nicht auf das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft abzustellen ist. 2.2 Statusfeststellungsverfahren Seit 2005 sind Arbeitgeber verpflichtet, dem Sozialversicherungsträger auch zu melden, wenn es sich bei einem Mitarbeiter um einen GmbH- Geschäftsführer handelt. Nach 7 a SGB IV ist bei der Anmeldung eines Beschäftigten bei der Krankenkasse im Feld Statuskennzeichen der Meldung zur Sozialversicherung eine 2 einzutragen, wenn es sich um einen geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH handelt. Da die Abgrenzung zwischen selbständigen und abhängig beschäftigten GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern leicht fehlerbehaftet sein kann und Fehler weitreichende Konsequenzen haben, sollte zur eigenen Rechtssicherheit das Angebot der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund), den Status kostenlos festzustellen, genutzt werden. Dies muss beantragt werden, erfolgt also nicht automatisch. Das Angebot der DRV Bund ist kostenlos. 33

36 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Bei Meldung der GmbH sind die Einzugsstellen eigentlich verpflichtet, ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund) zu beantragen. Kein Gesellschafter-Geschäftsführer sollte sich darauf verlassen, dass die Einzugsstelle ein Statusfeststellungsverfahren von sich aus beantragt. Wer dann nicht selbst den Antrag bei der DRV Bund stellt, hat keine Rechtssicherheit. Selbst wenn die Krankenkasse Versicherungspflicht annimmt, werden dadurch die anderen Zweige der Sozialversicherung nicht gebunden. Nur der von der DRV Bund fest gestellte Status bindet alle Zweige der Sozialversicherung. Die Formulare können über die Homepage der Deutschen Rentenversicherung auch barrierefrei heruntergeladen werden. 34

37 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Geht die GmbH ob zutreffend oder nicht davon aus, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer sozialversicherungsfrei ist, sind die Einzugsstellen ohnehin nicht verpflichtet, ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV Bund zu beantragen. Hier müssen die GmbH respektive der Gesellschafter-Geschäftsführer selbst tätig werden, wenn sie Rechtssicherheit über den Status haben wollen, um unnötige Zahlungen und/oder Haftungsrisiken zu vermeiden. Denn die GmbH muss dann, wenn die Sozialversicherungspflicht erst später festgestellt wurde, sämtliche Beiträge zur Sozialversicherung, also sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmer-Beiträge, nachzahlen. Hier stellt sich dann ebenfalls die Frage nach der Verantwortung des Gesellschafter-Geschäftsführers und einem möglichen Verschulden. Würde dies bejaht, hätte der Gesellschafter-Geschäftsführer gegen seine Vermögensbetreuungspflichten der GmbH gegenüber verstoßen und würde demzufolge persönlich für Schäden haften. Dem Antrag auf Statusfeststellung beizufügen ist neben dem Hauptantrag (Formular V027) die für GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer entwickelte Anlage zum Statusfeststellungsantrag (Formular C0032). Die übliche Bearbeitungszeit beträgt vorausgesetzt alle Unterlagen werden vollständig eingereicht und es ergeben sich keine Rückfragen zwischen zwei und drei Wochen. 35

38 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Fremdgeschäftsführer, die sich als möglicherweise sozialversicherungsfrei erachten, da sie weisungsfrei tätig sind, können und sollten ebenfalls das Formular C0032 verwenden, um die Angaben zu machen, die die DRV Bund benötigt, um ein Statusfeststellungsverfahren durchführen zu können. Die Statusprüfung beim Gesellschafter-Geschäftsführer richtet sich in aller Regel nach dem folgenden Fragenkatalog. Je mehr Fragen mit ja beantwortet werden, desto eher ist der Gesellschafter-Geschäftsführer sozialversicherungsfrei. Damit können diese Fragen je nach gewünschtem Ergebnis als Richtschnur für die Ausgestaltung des Anstellungsvertrags verwendet werden. Es sollte hier nicht vergessen werden, den Gesellschaftsvertrag ebenfalls auf Stimmigkeit mit dem Anstellungsvertrag zu prüfen. Widersprechen sich Gesellschafts- und Anstellungsvertrag, hat der Gesellschaftsvertrag Vorrang. 1. Hält der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Beteiligung an der GmbH von mehr als 50 % oder hat er eine besondere Stellung in der GmbH? 2. Darf der Gesellschafter-Geschäftsführer mit sich selbst Verträge abschließen? Ist das Selbstkontrahierungsverbot gem. 181 BGB abbedungen? 3. Kann der Gesellschafter-Geschäftsführer selbst frei bestimmen, wo, wann, wie lange und wie er seine Arbeit verrichtet? 4. Ist die GmbH eine Familiengesellschaft, bei der Familienmitglieder und der Gesellschafter-Geschäftsführer mehr als 50 % der Anteile an der GmbH halten? 36

39 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht 5. Verfügt der Gesellschafter-Geschäftsführer als Einziger über die für die Geschäftsführung notwendigen Kenntnisse in der entsprechenden Branche? 6. War der Gesellschafter-Geschäftsführer vor der Entstehung der GmbH Inhaber eines gewerblichen Einzelunternehmens, das in die GmbH eingebracht wurde? 7. Ist der Gesellschafter- Geschäftsführer an Weisungen der Gesellschafterversammlung der GmbH gebunden oder übt er seine Tätigkeit frei von Weisungen der Gesellschafter aus? 8. Liegt ein Treuhandvertrag für die Geschäftsführung ohne Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung vor? 9. Trägt der Gesellschafter-Geschäftsführer über den Anteil an der GmbH ein gesondertes erhebliches Risiko auf Grund von Darlehen, Bürgschaften oder ähnlichen Verpflichtungen? 37

40 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Ist es das Ziel, frei in der Sozialversicherung zu sein, sollte Folgendes im Gesellschafts- respektive Anstellungsvertrag widerspruchsfrei deutlich geregelt sein: Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot ( 181 BGB), Weisungsfreie Entscheidung des Gesellschafter-Geschäftsführers hinsichtlich Art, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit für die GmbH, keine Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis des Gesellschafter-Geschäftsführers durch eine Geschäftsordnung oder Beiratsordnung, keine Genehmigungspflicht für wichtige Entscheidungen, weisungsfreie Gestaltung des Urlaubs durch den Gesellschafter- Geschäftsführer, Abberufung als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund möglich, erfolgsabhängiges Geschäftsführer-Entgelt. Der Vorteil des Statusfeststellungsverfahrens des DRV Bund: Mit ihm wird verbindlich gegenüber allen(!) Sozialversicherungsträgern geklärt, ob ein GmbH-Geschäftsführer als abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig oder selbständig und damit sozialversicherungsfrei ist. 38

41 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Die Angaben in dem Antrag auf Statusfeststellung müssen von Anfang an richtig sein und sollten unbedingt, wenn sich die Verhältnisse ändern, aktualisiert werden. Denn lediglich dann, wenn die Angaben richtig sind und sich nicht zu einem späteren Zeitpunkt geändert haben, sind die Sozialversicherungsträger an die Einstufung auf Grund der Statusfeststellung gebunden. Wer mit dem vom DRV Bund festgestellten Status nicht einverstanden ist, dem bleibt der Sozialgerichtsweg. Eine Klage vor einem Sozialgericht ist in aller Regel recht langwierig und es dauert meist bis zu zwei Jahren, bis ein Urteil gefällt wird. Die Aufwendungen, die einem (Gesellschafter-)Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem Statusfeststellungsverfahren entstanden sind, kann er als Werbungskosten in seiner Einkommensteuererklärung geltend machen (BFH vom VI R 25/09). 2.3 Die Bedeutung des Einflusses der Geschäftsführung auf die GmbH Hat der Geschäftsführer maßgebenden Einfluss auf die GmbH und ist deshalb praktisch weisungsfrei, ist er nicht abhängig beschäftigt. Ein Geschäftsführer kann aus verschiedenen Gründen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft nehmen, etwa weil nur er derjenige ist, der über die notwendigen Fach- und Sachkenntnisse verfügt. Die Prüfung der Sozialversicherungspflicht muss individuell erfolgen. Das Ergebnis hängt von den Gesamtumständen des Einzelfalls ab. 39

42 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Dass Geschäftsführer die GmbH praktisch weisungsfrei führen, kommt relativ häufig bei Familiengesellschaften vor. Dabei hält häufig der Geschäftsführer nur wenige oder sogar gar keine eigenen Anteile an der GmbH. Von einer Familiengesellschaft spricht man dann, wenn nahe oder andere Angehörige mindestens die Hälfte der Anteile halten. Häufig ist der Geschäftsführer den Gesellschaftern durch Verwandtschaft oder Ehe sehr verbunden. Ist der Einfluss eines Gesellschafter-Geschäftsführers auf die GmbH so maßgeblich, dass er die GmbH praktisch weisungsfrei führt, ist eine abhängige Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne zu verneinen. Hier ist es unbedingt anzuraten, den Status verbindlich durch das Feststellungsverfahren klären zu lassen. Eine abhängige Beschäftigung ist zu verneinen, wenn sich der Geschäftsführer nach dem Gesamtbild wie ein Alleininhaber der GmbH verhält, seine Geschäftsführungstätigkeit von familiärer Rücksichtnahme geprägt ist und der oder die Gesellschafter nachweisbar und rechtswirksam auf ihr Weisungsrecht verzichten. Was sich klar und nachvollziehbar liest, ist in der Praxis sehr problembehaftet. So will der DRV Bund die Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer Familien-GmbH nicht als selbständig anerkennen, wenn die Tätigkeit mehr durch familienhafte Rücksichtnahme und ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch einen für ein Arbeitnehmer-Arbeitgeberverhältnis typischen Interessensgegensatz gekennzeichnet ist. Der DRV Bund bezieht sich bei seiner Einschätzung auf das BSG-Urteil vom RK 87/68. 40

43 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Beispiel: Zwei Familienstämme halten jeweils gleich hohe Beteiligungen an der GmbH. Jeder Familienstamm stellt einen Gesellschafter-Geschäftsführer. Auch wenn diese beiden die Entscheidungen einvernehmlich treffen, lehnt die DRV Bund eine Selbständigkeit ab und erkennt auf abhängige Beschäftigung. Ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH, der nicht gleichzeitig Gesellschafter der GmbH ist, der mit der GmbH einen Dienstvertrag abgeschlossen hat, für seine Arbeit ein gewinnunabhängiges Gehalt bekommt und somit kein Unternehmerrisiko trägt, ist in der Sozialversicherung regelmäßig als Arbeitnehmer und damit versicherungspflichtig in allen Zweigen anzusehen. Er ist in den Betrieb eingegliedert, selbst wenn Einzelanweisungen zur Arbeitsgestaltung und Arbeitszeit fehlen. Selbst dann, wenn sich die Gesellschafter nicht in die Geschäftsführung einmischen und ihn schalten und walten lassen, wie er will, gilt er als eingegliedert. Denn allein die Tatsache, dass die Gesellschafter dem Geschäftsführer sagen könnten, wenn sie es denn wollten, was er zu tun oder zu lassen hat, begründet hier die abhängige Beschäftigung. Nur in ganz bestimmten Ausnahmefällen, wenn der Geschäftsführer etwa den Gesellschaftern der GmbH (familiär) nahe steht und er der Einzige ist, der über Branchen- und/oder Fachkenntnisse verfügt, die für die GmbH-Geschäftsführung notwendig sind, ist er wenn ihm die Gesellschafter mangels Kenntnissen keine Weisungen erteilen können sozialversicherungsfrei. Beispiel: Ein früherer Gesellschafter-Geschäftsführer hatte die GmbH (mit)gegründet, war Software-Entwickler und fühlte sich als derjenige, ohne den in der GmbH nichts läuft. Die ganze Geschäftsentwicklung der GmbH war auf ihn zugeschnitten. Er verkaufte seine Anteile, blieb aber in der Geschäftsführung der GmbH. Entscheidender Punkt dabei: Er war kein Geschäftsführer mit Alleinvertretungsberechtigung, sondern konnte die GmbH nur mit einem weiteren Geschäftsführer (echte Gesamtvertretung) oder mit einem Prokuristen (unechte Gesamtvertretung) rechtlich wirksam nach außen vertreten. Die DRV Bund erkannte auf Sozialversicherungspflicht. Eine dagegen gerichtete Klage blieb erfolglos: Es liege kein Unternehmerrisiko und auch keine Dominanz gegenüber den Gesellschaftern der GmbH vor (LSG Rheinland-Pfalz vom LGR 3/09). 41

44 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht 2.4 Die Bedeutung der Kapitalbeteiligung an der GmbH Im sozialversicherungsrechtlichen Sinn beherrscht der Gesellschafter die GmbH nicht etwa erst dann, wenn er der GmbH oder den anderen Mit-Gesellschaftern seinen Willen aufzwingen kann, sondern vielmehr schon dann, wenn er mit seiner Stimme Entscheidungen in der GmbH, die ihm missfallen oder seinen Interessen zuwider laufen, verhindern kann. Dann hat er eine Rechtsmacht. Ein zugegeben wohl nicht alltägliches Beispiel: Sieht der Gesellschaftsvertrag für Gesellschafterbeschlüsse Einstimmigkeit vor oder hat der Gesellschafter ein Vetorecht für alle Entscheidungen, das in der Satzung verankert ist, beherrscht er die GmbH. Und zwar einfach deshalb, weil er missliebige Entscheidungen verhindern kann. Die Folge: Er ist sozialversicherungsfrei. Wenn ein Gesellschafter über mindestens 50 % des Stammkapitals verfügt oder nach einer besonderen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag die Beschlüsse der anderen Gesellschafter mit seiner Sperrminorität verhindern kann, besitzt er erheblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, so dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegeben ist (vgl. BSG vom , 12 RK 43/81). Bei einer Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers am Stammkapital der GmbH von weniger als 50 % ist abzuwägen, ob ein abhängiges, sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gegeben ist. Nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG-Urteile vom , 12 RK 45/80 und vom , 10 RAr 10/81) unterliegt ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Kapitalbeteiligung von weniger als 50 % nicht der Versicherungspflicht, wenn er das Unternehmen gleichberechtigt mitleitet. Dann steht er in keinem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zur GmbH. Das BSG hat insoweit eine Ausnahme nur zugelassen, wenn der Gesellschafter durch die tatsächliche Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen gehindert war, seine Rechte durchzusetzen (BSG vom ,11 RAr 77/89). Sind die beiden alleinigen Geschäftsführer einer GmbH mit gleichen Anteilen am Stammkapital beteiligt und vertreten sie die Gesellschaft gemeinschaftlich, so haben sie in ihrem notwendigen Zusammenwirken 42

45 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht eine das Unternehmen schlechthin beherrschende Stellung und stehen daher nicht in einem Versicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis (BSG vom , 2 RU 12/89). Eine in der GmbH beschäftigte Gesellschafterin, die selbst nur Geschäftsanteile in Höhe von 30 % besitzt, zusammen aber mit ihrem Ehemann über die Hälfte des Stammkapitals verfügt und nach dem Anstellungsvertrag die Aufgabe besitzt, den Geschäftsführer der Gesellschaft in seiner beruflichen Tätigkeit nach dessen Weisung zu unterstützen, insbesondere für den ordnungsgemäßen Ablauf der anfallenden Arbeiten zu sorgen, steht grundsätzlich in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis. Es sei denn, die tatsächlichen Verhältnisse (weitgehende Weisungsfreiheit, Nichteinhaltung der vereinbarten Arbeitszeit, Verhinderung von Beschlüssen der Gesellschaft auf Grund des Stimmenanteils beider Ehegatten von insgesamt 50 %) rechtfertigen eine andere versicherungsrechtliche Beurteilung (BSG vom , 12 RK 72/92). Mitarbeitende Gesellschafter einer englischen Limited sind sozialversicherungsrechtlich analog den Gesellschafter-Geschäftsführern, mitarbeitenden Gesellschaftern und Fremdgeschäftsführern einer GmbH zu beurteilen. Dabei sind Schriftführer und Direktoren, die nicht gleichzeitig Gesellschafter der englischen Limited sind, abhängig Beschäftigte der Gesellschaft. Dies entspricht der Beurteilung der Fremdgeschäftsführer einer GmbH. 43

46 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Übersicht: Umfang der Kapitalbeteiligung Allein- Gesellschafter- Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer (Kapitalanteil über 50 %) G e s e l l s c h a f t e r - G e - schäftsführer. Kapitalbeteiligung 50 % Selbständige Beschäftigung (Sozialversicherungsfreiheit): ja oder nein? Keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung. GmbH ist nicht Arbeitgeberin im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Übernimmt sie dennoch die Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung, handelt es sich dabei um steuerpflichtiges Zusatzentgelt. Wurde im Vertrag dieser Entgeltteil nicht genannt, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung. GmbH ist nicht Arbeitgeberin im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Übernimmt sie dennoch die Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung, handelt es sich dabei um steuerpflichtiges Zusatzentgelt. Wurde im Vertrag dieser Entgeltteil nicht genannt, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung. GmbH ist nicht Arbeitgeberin im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Übernimmt sie dennoch die Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung, handelt es sich dabei um steuerpflichtiges Zusatzentgelt. Wurde im Vertrag dieser Entgeltteil nicht genannt, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung. 44

47 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Geschäftsführer hält Kapitalbeteiligung von weniger als 50 %, mit Sperrminorität. Geschäftsführer ist Minderheitsgesellschafter ohne Sonderrechte und hat keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung, falls sich die Sperrminorität nicht nur auf einige wenige wichtige Entscheidungen, wie z. B. die Unternehmenspolitik, Satzungsänderungen und die Auflösung der GmbH bezieht. GmbH ist nicht Arbeitgeberin im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Übernimmt sie dennoch die Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung, handelt es sich dabei um steuerpflichtiges Zusatzentgelt. Wurde im Vertrag dieser Entgeltteil nicht genannt, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Abhängig beschäftigt im Sinne der Sozialversicherung, GmbH ist Arbeitgeberin und hat alle Arbeitgeberpflichten in Bezug auf die Sozialversicherung. Bei schuldhaften Pflichtverstößen haftet der Geschäftsführer für seine eigenen Sozialversicherungsbeiträge. Arbeitgeber-Beitrag zur Sozialversicherung ist lohnsteuerfrei ( 3 Nr. 62 EStG). 45

48 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Geschäftsführer hält wenige oder keine GmbH-Anteile (Fremdgeschäftsführer), hat aber maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Familien-GmbH. Ist verwandt oder verheiratet mit (anderen) Gesellschaftern. Geschäftsführer hält keine GmbH-Anteile (Fremdgeschäftsführer) und hat keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung. GmbH ist nicht Arbeitgeberin im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Übernimmt sie dennoch die Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung, handelt es sich dabei um steuerpflichtiges Zusatzentgelt. Wurde im Vertrag dieser Entgeltteil nicht genannt, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung im Fall des Fremdgeschäftsführers an dessen Gesellschafter-Angehörigen oder Gesellschafter-Ehepartner. Abhängig beschäftigt im Sinne der Sozialversicherung, GmbH ist Arbeitgeberin und hat alle Arbeitgeberpflichten in Bezug auf die Sozialversicherung. Bei schuldhaften Pflichtverstößen haftet der Geschäftsführer für seine eigenen Sozialversicherungsbeiträge. Arbeitgeber-Beitrag zur Sozialversicherung ist lohnsteuerfrei ( 3 Nr. 62 EStG). 2.5 Folgen der Sozialversicherungspflicht Allgemeine Folgen Wird ein GmbH-(Gesellschafter-)Geschäftsführer als sozialversicherungspflichtig eingestuft, muss die GmbH von seinem Gehalt Sozialversicherungsbeiträge einbehalten. Für die Berechnung der abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge gelten die üblichen Beitragsbemessungsgrößen und -grenzen. Außerdem muss die GmbH die Arbeitgeber- Beiträge zur Sozialversicherung leisten. Tut sie das nicht, obwohl der Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig ist, haftet sie als Arbeitgeberin für die nicht abgeführten Beiträge. Das kann zu der absurden Situation führen, dass der Geschäftsführer als Organ dann, wenn er die 46

49 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Nichteinbehaltung und in der Folge die Nichtabführung seiner eigenen Sozialversicherungsbeiträge verschuldet hat, persönlich haftet. Das Risiko der Haftung ist hoch: Die GmbH haftet bis zur Verjährung (30 Jahre) als Arbeitgeberin für die richtige Berechnung der Beiträge und deren Abführung. Bejaht dagegen die GmbH die Sozialversicherungspflicht ihres Gesellschafter-Geschäftsführers, obwohl er es nicht ist, zahlt sie Arbeitgeber- Beiträge, ohne dazu verpflichtet zu sein. Wird der Fehler aufgedeckt, werden lediglich die nicht verjährten Beiträge da sind in der Regel die der letzten vier Jahre erstattet. Zum Streitpunkt in diesem Zusammenhang kann ein mögliches Verschulden des (Gesellschafter-)Geschäftsführers werden. Denn durch dem Grunde nach ungerechtfertigte Zahlungen verletzt er unter Umständen seine Vermögensbetreuungspflicht der GmbH gegenüber, was ihn den Gesellschaftern gegenüber haftbar macht. Die ungerechtfertigte Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen hat bezüglich des Arbeitgeber-Anteils auch eine steuerliche Folge: Üblicherweise ist der Arbeitgeber-Anteil zur Sozialversicherung (lohn-) steuerfrei ( 3 Nr. 62 EStG). Voraussetzung ist, dass die Pflicht besteht, Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung zu zahlen. Ein Irrtum über die Sozialversicherungseigenschaft aber begründet keine Pflicht. Demzufolge sind auch die Arbeitgeber-Beiträge, die wegen einer irrtümlich angenommenen Sozialversicherungspflicht bezahlt wurden, lohnsteuerpflichtig Arbeitslosenversicherung Stellt die DRV Bund im Statusfeststellungsverfahren Verfahren Sozialversicherungspflicht durch Verwaltungsakt fest, sind alle Zweige der Sozialversicherung an diese Feststellung gebunden. Das gilt auch für die Arbeitsverwaltung (Bundesagentur für Arbeit) hinsichtlich der Zeiten, für die der die Versicherungspflicht feststellende Verwaltungsakt wirksam ist. Sie ist für diese Zeiten leistungsrechtlich an diese Feststellung der DRV Bund gebunden. Mit anderen Worten: Damit hat der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, bei Arbeitslosigkeit Anspruch auf Arbeitslosengeld. 47

50 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht 2.6 Die Folgen einer Korrektur der Einstufung Stellt sich die Annahme, der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer sei sozialversicherungspflichtig, später als Irrtum heraus, wurden die Sozialversicherungsbeiträge also zu Unrecht abgeführt, hat die GmbH und der Gesellschafter-Geschäftsführer Anspruch auf Rückzahlung der zu Unrecht bezahlten Beiträge ( 26 Abs. 2 SGB IV). Die Erstattung muss beantragt werden. Da lediglich die nicht verjährten Beiträge erstattet werden, sollte ein Antrag auf Erstattung möglichst zeitnah nach dem Entdecken des Irrtums erfolgen. Der Erstattungsanspruch entsteht mit dem Eingang der zu Unrecht gezahlten Beiträge bei der Einzugsstelle. Er verjährt innerhalb von vier Jahren ( 27 Abs. 2 SGB IV). Die Verjährung beginnt nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Beitrag gezahlt wurde (Ergebnis der Besprechung vom 30. und der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger). Wurde die Versicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers durch Verwaltungsakt, also durch eine förmliche Anordnung eines Sozialversicherungsträgers, festgestellt, ist dieser Verwaltungsakt die Rechtsgrundlage für die Beitragszahlungen. War der Verwaltungsakt zu Ungunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers falsch, stellt sich die Frage, wann der Erstattungsanspruch entsteht und wann er verjährt. Die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vertraten in ihrer Besprechung vom 30. und dazu folgende Meinung: Hat ein Sozialversicherungsträger zu Unrecht eine Versicherungspflicht per Verwaltungsakt festgestellt, besteht solange kein Erstattungsanspruch, bis der zu Grunde liegende Verwaltungsakt aufgehoben wurde. Auch ein falscher Verwaltungsakt bildet einen Rechtsgrund für die Beiträge, so dass die Beiträge nicht zu Unrecht entrichtet werden. Die Verjährung beginnt erst mit dem Entstehen des Anspruchs. Zum Entstehen des Anspruchs muss der Verwaltungsakt aufgehoben worden sein. Die zu Unrecht bezahlten Arbeitgeber-Beiträge stehen der GmbH als Arbeitgeberin zu, die zu Unrecht bezahlten Arbeitnehmer-Beiträge dem Gesellschafter-Geschäftsführer selbst. 48

51 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Im Auge zu behalten sind hier die steuerlichen Konsequenzen der Rückzahlung, da möglicherweise der Sonderausgabenabzug zu korrigieren ist. Dass die rückerstatteten Arbeitnehmer-Anteile dem Gesellschafter-Geschäftsführer zustehen, gilt auch in der Insolvenz. Beispiel: Eine Betriebskrankenkasse (BKK) bezahlte Arbeitnehmer-Anteile, die zu Unrecht für einen eigentlich sozialversicherungsfreien GmbH- Gesellschafter-Geschäftsführer entrichtet worden waren, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter aus. Dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zu Unrecht als sozialversicherungspflichtig eingestuft worden war, hatte die BKK nach einer Außenprüfung im August 2005 beschieden. Das Insolvenzverfahren war aber bereits schon im Oktober 2003 eröffnet worden. Die BKK argumentierte, eine Auszahlung der zu Unrecht eingezogenen Arbeitnehmer-Anteile an den Gesellschafter-Geschäftsführer könne nicht erfolgen, weil die gezahlten Beiträge in der Insolvenz dem Vermögen des Arbeitgebers zuzuordnen seien. Die Klage dagegen war erfolgreich: Der Erstattungsanspruch des Gesellschafter-Geschäftsführers auf Erstattung der von ihm getragenen Beitragsanteile steht nach 26 SGB IV dem Gesellschafter-Geschäftsführer zu (BSG vom B 12 KR 13/09 R). Die Rückzahlung von zu Unrecht entrichteten Beiträgen haben, da sie auch den bei Pflicht steuerfreien Arbeitgeber-Anteil umfassen, möglicherweise auch (lohn-)steuerliche Konsequenzen. 1. Möglichkeit: Die zurückgezahlten Arbeitgeber-Beiträge, die bei Zahlung lohnsteuerfrei wurden, verbleiben bei der GmbH. Hier ergeben sich keine lohnsteuerlichen Konsequenzen. 2. Möglichkeit: Die gesamten zurückgezahlten Beiträge, also auch die früher als lohnsteuerfrei behandelten Arbeitgeber-Beiträge, werden dem Gesellschafter-Geschäftsführer ausbezahlt. In Bezug auf die Arbeitgeber-Anteile handelt es sich dabei in aller Regel um 49

52 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht eine verdeckte Gewinnausschüttung, es sei denn, im Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers wurde praktisch vorausschauend die Zahlung der Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung als Entgeltbestandteil vereinbart. Dann handelt es sich um zusätzlichen Arbeitslohn, der nach dem Zuflussprinzip im Jahr der Zahlung lohnsteuerpflichtig wird. Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, z. B. wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze, nicht krankenversicherungspflichtig und leistet die GmbH als Arbeitgeberin irrtümlicherweise nach 3 Nr. 62 Satz 1 EStG in Verbindung mit 257 Abs. 1 und Abs. 2 SGB V steuerfreie Zuschüsse zu den Krankenversicherungsbeiträgen (zu einer freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung oder zu einer privaten Krankenversicherung) und wurden diese Zuschüsse in den Jahren der ursprünglichen Zahlung zu Unrecht als steuerfrei nach 3 Nr. 62 Satz 1 EStG behandelt, ist davon auszugehen, dass Arbeitslohn bereits in den jeweiligen Kalenderjahren der früheren Zahlung zugeflossen ist. Dann werden die Einkommensteuerveranlagungen wegen eines rückwirkenden Ereignisses ( 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO) geändert. 3. Möglichkeit: Wird auf die Rückzahlung der Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung verzichtet, wandeln sie sich um in freiwillige Beiträge. Dies gilt auch für die früheren Arbeitgeber-Beiträge zur Sozialversicherung. Sie sind also folglich nicht mehr steuerfrei nach 3 Nr. 62 EStG. Ist im Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers die Zahlung von Arbeitgeber-Beiträgen zur Sozialversicherung nicht vereinbart, handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Wurde sie vereinbart, handelt es sich um (zusätzlichen) steuerpflichtigen Arbeitslohn. Auch hier gilt das Zuflussprinzip, die Finanzverwaltung kann also diese in 50

53 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht freiwillige Beiträge umqualifizierten Arbeitgeberleistungen nicht rückwirkend als steuerpflichtigen Arbeitslohn in den Jahren der ursprünglichen Zahlungen der GmbH an den Sozialversicherungsträger behandeln (Finanzgericht Rheinland-Pfalz vom K 2180/06). Es ist erst dann, wenn die bereits bezahlten Arbeitgeber-Anteile in freiwillige Beiträge umgewandelt werden, also erst im Jahr der Umwandlung, ein steuerpflichtiger Arbeitslohn anzunehmen. Der Grund: Die Umwandlung sei kein rückwirkendes Ereignis ( 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Abgabenordnung/AO). Das Urteil wird allgemein angewendet in den Fällen, in denen tatsächlich eine Umwandlung irrtümlich gezahlter Beiträge zur Sozialversicherung in freiwillige Beiträge stattfindet (Oberfinanzdirektion Karlsruhe, koordinierter Ländererlass vom , S-2333 / 77 - St 144 S -2333/77 St 144). 2.7 Die Möglichkeiten einer freiwilligen sozialen Absicherung Selbständige können ihren Versicherungsschutz gegen Krankheit und ihre Vorsorge für das Alter weitgehend selbst bestimmen. Dazu gehört auch die Möglichkeit, sich freiwillig sozial zu versichern. Hier muss allerdings genau zwischen den jeweiligen Zweigen der Sozialversicherung unterschieden werden. In der gesetzlichen Krankenkasse als Freiwillige dürfen früher Pflichtversicherte und Familienversicherte verbleiben. Ob die Voraussetzungen vorliegen, wird anhand der tatsächlichen Verhältnisse geprüft. Beispiel: Die Ehefrau eines Mitglieds in einer Ersatzkasse ist über ihren Ehemann familienversichert. Bei der Überprüfung der Familienversicherung stellte sich heraus, dass sie eine GmbH gegründet hat, deren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin sie ist. Die Ersatzkasse war der Ansicht, die Ehefrau sei wegen einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit (als Gesellschafter-Geschäftsführerin) von der Familienversicherung ausgeschlossen. Der Ehemann und zwei seiner Brüder sind weitere Geschäftsführer der GmbH. Die Ehefrau erzielt keine Einkünfte aus ihrer Geschäftsführertätigkeit in der GmbH. Dennoch beendete die Ersatzkasse die Familienversiche- 51

54 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht rung. Die dagegen eingereichte Klage war erfolgreich. Die Ehefrau sei keiner Erwerbstätigkeit nach gegangen. Allein die Ausübung der Gesellschafterrechte als Gesellschafterin ist keine Erwerbstätigkeit, sondern eine vermögensverwaltende Tätigkeit. Da die Geschäftsführerin ohne Entgelt tätig ist, kommt eine Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nicht in Betracht. Also bleibt in diesem Fall die Familienversicherung bestehen (BSG vom B 12 KR 3/08 R). Sukzessive seit dem wurde die allgemeine Krankenversicherungspflicht eingeführt. Damit müssen alle, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) pflichtversichert sind, eine anderweitige Versicherung abschließen. Wer dies nicht getan hat, muss in das Versicherungssystem zurückkehren, in dem er zuletzt versichert war. Selbstständige, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren, haben Zugang zur privaten Krankenversicherung (PKV). Sie dürfen nicht abgelehnt werden. Die Krankenkassenzugehörigkeit erstreckt sich auch auf die Pflegeversicherung. In der gesetzlichen Rentenversicherung gibt es einige Gruppen von Selbständigen, die kraft Gesetzes, teilweise aber lediglich unter bestimmten Bedingungen, versicherungspflichtig sind, wie z. B. selbständig tätige Lehrer, Künstler, Publizisten und Handwerker. Andere Selbständige, also auch GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, können beantragen, in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig zu werden. Diese freiwillige Pflichtversicherung muss innerhalb von fünf Jahren nach Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit beantragt werden und beginnt am Tag nach der Antragstellung. Wer auf Antrag versicherungspflichtig ist, muss grundsätzlich den Regelbeitrag bezahlen. Er kann aber auch ein anderes höheres oder niedrigeres Einkommen nachweisen. Dann wird dieses der Beitragsberechnung zu Grunde gelegt. Für die ersten drei Jahre nach der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer kann ohne Nachweis des tatsächlichen Arbeitseinkommens die Zahlung des halben Regelbeitrags beantragt werden. 52

55 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Der freiwillig in der Rentenversicherung pflichtversicherte Gesellschafter-Geschäftsführer kann so lange nicht auf die Pflichtversicherung verzichten und daraus ausscheiden, solange er die Tätigkeit ausübt, auf Grund derer er sich freiwillig pflichtversicherte. Neben der freiwilligen Pflichtversicherung auf Antrag gibt es die Möglichkeit für selbständig tätige GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, freiwillig der gesetzlichen Rentenversicherung beizutreten. Dann können sie die Beiträge sowohl der Anzahl als auch der Höhe nach frei wählen. Invaliditätsschutz in der gesetzlichen Rentenversicherung ist nur durch (freiwillige) Pflichtbeiträge erreichbar. Mit freiwilligen Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung allein kann kein Invaliditätsschutz erreicht werden. Eine mögliche Versicherung gegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit muss dann also gesondert abgeschlossen werden. Gesellschafter-Geschäftsführer haben kein Recht auf freiwillige Versicherung in der Arbeitslosenversicherung (BSG vom B 12 AL 1/09 R). Lediglich früher arbeitslos gewesene Gründer können sich freiwillig versichern in der Arbeitslosenversicherung, wenn sie zuvor (innerhalb der letzten 24 Monate) mindestens 12 Monate lang sozialversicherungspflichtig waren. 53

56 3 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht 3.1 Die Rechtsnatur des Geschäftsführeranstellungsvertrags Im Gegensatz zum Steuerrecht ist der GmbH-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn, sondern freier Vertragspartner der GmbH, gleichgültig, ob der Geschäftsführer Gesellschafter ist oder nicht. Der klassische Geschäftsführervertrag ist also kein Arbeits-, sondern ein Dienstvertrag. Bei einem Dienstvertrag gelten nicht die Regelungen des Arbeitsrechts, sondern die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, also die 611 ff. BGB. 3.2 Die Vereinbarung der Vergütung Nach 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn die Höhe der Vergütung (also das Gehalt) zwischen den Vertragsparteien nicht ausdrücklich festgelegt wurde. Das Bürgerliche Recht geht von der Vorstellung aus, dass eine Dienstleistung in der Regel nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Es ist aber möglich, ohne Entgelt die Geschäftsführung der GmbH auszuüben. So könnte der Geschäftsführer als reiner Gesellschafter tätig werden und als Entgelt den anteiligen Gewinn haben. Damit wäre er einem Einzel- oder Personenunternehmer angenähert, ohne jedoch deren Haftungsrisiken zu haben. Ein Geschäftsführer kann im Auftragsverhältnis tätig sein. Unter Auftragsverhältnis ( 662 ff. BGB) versteht man die unentgeltliche Geschäftsbesorgung. Der Geschäftsführer muss also mit der GmbH ausdrücklich vereinbaren, dass er ohne gesonderte Vergütung tätig wird. Denkbar ist, dass der Gesellschafter als selbständiger Geschäftsführer tätig wird. Dann muss dargelegt werden (können), dass eine Eingliederung in die GmbH nicht stattgefunden hat, sondern dass der Geschäftsführer als selbständiger Unternehmer der GmbH gegenüber seine 54

57 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Dienste gegen Entgelt anbietet. Die Rechnungen sind dann in der Regel typischerweise noch mit Umsatzsteuerausweis versehen. Bei selbständigen Geschäftsführern ist die (sozialversicherungsrechtliche) Frage der arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit zu prüfen. (íkapitel 2). 3.3 Keine Arbeitnehmerschutzgesetze für den GmbH- Geschäftsführer Da der Geschäftsführer kein arbeitsrechtlicher Arbeitnehmer ist, gilt in Bezug auf seine arbeitnehmerähnlichen Rechte nur das, was er im Anstellungsvertrag vereinbart hat. Weitere oder andere Arbeitnehmer- Rechte hat der GmbH-Geschäftsführer nicht und schon gar nicht automatisch. Im Gegenteil: Wird er aus dem Arbeitnehmerstatus heraus zum GmbH-Geschäftsführer gemacht, verliert er wenn er keine gesonderten vertraglichen Regelungen trifft seine sämtlichen, bisher erworbenen Arbeitnehmerrechte. War der Gesellschafter vor seiner anstehenden Bestellung zum Geschäftsführer als Arbeitnehmer bei der GmbH tätig, kann und sollte, je nach Konstellation und Anzahl der übrigen Gesellschafter er sich den Weiterbestand seiner bisher erworbenen Arbeitnehmer-Rechte per Vertrag garantieren lassen! Sind keine entsprechenden Regelungen getroffen worden, ist mit der Beförderung zum Geschäftsführer das frühere Arbeitsverhältnis erloschen und alle daraus resultierenden Rechte verloren (Bundesarbeitsgericht vom AZR 207/99). 55

58 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht In der Praxis wird Bestellung meist gleich gesetzt mit Anstellung und Abberufung oder Amtsniederlegung mit Kündigung. Rechtlich betreffen Bestellung sowie Abberufung oder Amtsniederlegung das Außenverhältnis, also die Fähigkeit des Geschäftsführers, die GmbH rechtswirksam nach außen zu vertreten. Anstellung und Kündigung dagegen betreffen das Innenverhältnis, also die Beziehung des Geschäftsführers zur GmbH und den (übrigen) Gesellschaftern. Empfehlenswert ist, im Anstellungsvertrag die Korrelationen zwischen Bestellung und Anstellung sowie Abberufung / Amtsniederlegung (auch aus wichtigem Grund) und Kündigung (auch außerordentliche) zu regeln. Ohne gesonderte Regelung im Anstellungsvertrag kann ein GmbH-Geschäftsführer jederzeit ohne Angabe von Gründen aus dem Amt abberufen werden. Es ist aber möglich, die Abberufung auf wichtige Gründe zu beschränken. Ohne vertragliche Regelung stehen den Hinterbliebenen des Geschäftsführers bei dessen Tod keine Gehaltszahlungen mehr zu. Auch die Tantiemen müssen nur anteilig bis zum Zeitpunkt des Todes gewährt werden. Tarifleistungen müssen im Anstellungsvertrag vereinbart werden, damit auch der Gesellschafter-Geschäftsführer in den Genuss kommt. Einer GmbH-Geschäftsführerin stehen ohne entsprechende vertragliche Regelung weder Mutterschutz noch Elternzeit zu. 3.4 Krankheitsvorsorge Im Anstellungsvertrag sollten zu der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall unbedingt die entsprechenden Regelungen getroffen werden. Als zumindest moralische Untergrenze können hier die Regelungen angesehen werden, die dem Schutzniveau des EFZG entsprechen (Entgeltfortzahlung bis zu sechs Wochen). Vereinbart wird aber oft ein darüber hinausgehender Anspruch, etwa auf Entgeltfortzahlung bis zu drei oder sechs Monaten. 56

59 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Des Weiteren kann und sollte der Anspruch auf Übernahme der Kosten für eine Krankenversicherung, zumindest in Höhe des für einen Arbeitnehmer aufzuwendenden Zuschusses vereinbart werden. Regelt der Anstellungsvertrag den Krankheitslohn nicht und bezahlt die GmbH ihn dem Gesellschafter-Geschäftsführer dennoch, liegt eine Leistung ohne Rechtsgrund vor und mithin eine verdeckte Gewinnausschüttung. Dies gilt auf jeden Fall dann, wenn das Entgelt länger als die arbeitnehmerüblichen sechs Wochen bezahlt wird. Bei einer reinen Gleichbehandlung des Gesellschafter-Geschäftsführers mit Arbeitnehmern dürften schwerlich steuerliche Nachteile entstehen. Im Anstellungsvertrag sollten die genaue Dauer der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall und die genaue Bemessungsgrundlage der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall (Fixgehalt, Tantieme,...) festgelegt werden. Außerdem sollten Regelungen getroffen werden darüber, ob ein Dienstwagen auch während der Krankheit privat genutzt werden darf. Im Übrigen sollten die nunmehr obligatorische Krankenversicherungspflicht und die Zeiträume der Entgeltfortzahlung sowie die Krankenkassenleistungen und die Höhe der Entgeltfortzahlung in vernünftiger Relation stehen und nicht zu einer Überversorgung im Krankheitsfall führen. 57

60 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht 3.5 Regelungen für Hinterbliebenenversorgung Die Hinterbliebenenversorgung sollte im Anstellungsvertrag geregelt werden. Sonst stehen die Chancen, dass der überlebende Ehegatte ohne nachweisbare Vereinbarung Geld erhält, schlecht. Da der Gesellschafter-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn ist, gelten für ihn die Regelungen des Bürgerlichen Rechts. Durch seinen Tod ist die Vertragserfüllung unmöglich geworden. Die Unmöglichkeit ist von keiner Vertragspartei zu vertreten. Wurden keine abweichenden Vereinbarungen getroffen, gibt es keinen Grund, über den Tod des Gesellschafter-Geschäftsführers hinaus das Entgelt weiter zu bezahlen. Wird es dennoch weiter bezahlt, birgt dies die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung. 3.6 Kündigungsschutz für Gesellschafter- Geschäftsführer Der Kündigungsschutz ist im Arbeitsrecht angesiedelt. Deshalb unterfällt ein GmbH-Geschäftsführer es sei denn, es wurde ausdrücklich vereinbart nicht dem Kündigungsschutzgesetz ( 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Das gilt, unabhängig davon, ob er an der GmbH, deren Geschäfte er führt, beteiligt ist oder nicht. Bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der sein eigener Arbeitgeber ist, stellt sich die Frage nach der Anwendung des Kündigungsschutzes naturgemäß nicht. Anders könnte man die Lage bei einem Minderheiten-Gesellschafter-Geschäftsführer sehen. Aber auch wenn das Vertragsverhältnis arbeitnehmerähnlich ausgestaltet ist: Die Regelungen des allgemeinen Kündigungsschutzes sind ganz ausdrücklich nicht auf den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag anzuwenden ( 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Diese Regelung interpretierten einige Gerichte in der Form, dass das Kündigungsschutzgesetz auch nicht vertraglich vereinbart werden kann. Nunmehr aber hat der Bundesgerichtshof (BGH vom II ZR 70/09) befunden: Die rechtliche Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrages als freier Dienstvertrag schließt... nicht aus, dass die Parteien in Ausübung ihrer privat- 58

61 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht autonomen Gestaltungsfreiheit die entsprechende Geltung arbeitsrechtlicher Normen vereinbaren und auf diese Weise deren Regelungsgehalt zum Vertragsinhalt machen. Wer will, kann nun also die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes vereinbaren. Entgegen früherer Ansichten wird diese Grenze privatautonomer Gestaltung nicht überschritten nur weil die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes vertraglich vereinbart wird. Aber: Die Organstellung hat Vorrang. Dienstvertragliche Abreden dürfen also nicht in die gesetzliche oder satzungsgemäße Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen. Auch wenn der Geschäftsführer keinen Kündigungsschutz hat, kann er aber dennoch bei langer Betriebszugehörigkeit zumindest auf die entsprechenden Kündigungsfristen pochen ( 622 Nr. 2 Bürgerliches Gesetzbuch/BGB). Zwar gelten nach 621 Nr. 3 BGB sofern im Anstellungsvertrag nichts anderes vereinbart ist die kurzen Kündigungsfristen (= bis zum fünfzehnten des Monats mit Wirkung zum Ende des Kalendermonats, sofern die Vergütung nach Monaten bemessen ist). Dennoch muss sich aber auch der Minderheiten-Gesellschafter-Geschäftsführer, der keine Kündigungsfristen in seinem Anstellungsvertrag vereinbart hat, nicht praktisch innerhalb von zwei Wochen auf die Straße setzen lassen. Nach der Rechtsprechung gelten nämlich für ihn die längeren gesetzlichen Arbeitnehmer-Kündigungsfristen. 59

62 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Nach 622 Nr. 2 BGB beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Anstellungsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats, fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats, acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats, zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats, zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats, fünfzehn Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats, zwanzig Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats. In den Fällen, in denen ein GmbH-Geschäftsführer aus einem vorher bestandenen Arbeitsverhältnis mit der GmbH zum Geschäftsführer berufen wurde, kann das frühere Arbeitsverhältnis ruhen. Wird er nun abberufen und sein Anstellungsvertrag gekündigt, kann dieses Arbeitsverhältnis wieder aufleben. Das tut es allerdings nur dann, wenn das Wiederaufleben oder das Ruhen ganz ausdrücklich vereinbart worden ist. Wird das Anstellungsverhältnis auch nach der Abberufung weitergeführt, wird in der Regel eine Arbeitnehmereigenschaft begründet, für die dann wieder der Kündigungsschutz gilt. 60

63 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht 3.7 Urlaubsabgeltung Arbeitnehmerschutzgesetze gelten nicht für GmbH-(Gesellschafter-) Geschäftsführer, es sei denn, deren Wirksamkeit wird ausdrücklich im Anstellungsvertrag vereinbart. Das gilt auch in Bezug auf den Urlaub, und zwar sowohl auf den Erholungsurlaub als auch dessen Abgeltung oder Sonderurlaube. Urlaub im Sinne von Erholungsurlaub ist sowohl für Arbeitnehmer als auch für GmbH-Geschäftsführer als die Gewährung von bezahlter Freizeit zu sehen, damit der Urlauber sich von der Arbeit erholen kann. Dass die Freizeit bezahlt wird, heißt im Fall des Urlaubs: Der Geschäftsführer erhält alle Entgeltbestandteile, gleichgültig, ob fixes oder variables Entgelt, ob geldwerte Vorteile oder Sachbezüge auch während seines Urlaubs. Ausnahme: Im Anstellungsvertrag ist etwas anderes vereinbart. Es ist also denkbar, dass der Geschäftsführer den ansonsten auch zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagen nicht für Urlaubsfahrten nutzen darf. Die Privatnutzung des Pkw kann auch nur für den Urlaub in einem bestimmten Ausland gelten. Oder es kann vereinbart werden, dass GmbH-Laptop oder -Mobiltelefon mit vielen sensiblen Daten unter keinen Umständen mit in Urlaub genommen werden darf. Dass die Arbeitnehmerschutzgesetze nicht gelten, sondern nur das vertraglich Vereinbarte, hat auch Auswirkungen auf den Urlaubsanspruch: Das Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) findet keine Anwendung. Damit hat auch der Mindesturlaubsanspruch von 24 Tagen keine Bedeutung. Es kann weniger Urlaub vereinbart werden. Regelungen zu Sonderurlauben wie etwa Umzugsurlaub, Freistellung in der Elternzeit, bezahlte oder unbezahlte Freistellung wegen Krankheit der Kinder, bezahlte oder unbezahlte Freistellung wegen Pflege von Angehörigen, Weiterbildungsurlaub oder Ähnliches gilt nicht für GmbH-Geschäftsführer. Wenn sie zu solchen Gelegenheiten von der Leistungspflicht der GmbH gegenüber befreit werden wollen, müssen sie sie in ihrem Anstellungsvertrag ausdrücklich vereinbaren. 61

64 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Regelungen zu verlängerten Urlaubsansprüchen wie beispielsweise wegen Zugehörigkeit zur GmbH, Alter, Behinderung sollten im Anstellungsvertrag geregelt werden. Regelungen zu Urlaubsunterbrechungen gelten für ihn nicht. Soll also die Rückholung aus dem Urlaub finanziell zu Lasten der GmbH gehen, müssen die entsprechenden Vereinbarungen getroffen werden. Dies gilt vor allem dann, wenn der Geschäftsführer die Termine gekannt hat oder hätte kennen müssen, aber dennoch in Urlaub gegangen ist. 7 Abs. 4 BUrlG (= Verbot von Urlaubsabgeltungen) gilt nicht für GmbH- Geschäftsführer, weil sie keine Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn sind (OLG Düsseldorf vom U 119/99). Das Steuerrecht folgt der Einschätzung, dass die Urlaubsansprüche eines GmbH-Geschäftsführers abgeltbar sind. Es wird also nicht beanstandet, wenn bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer die nicht genommenen Urlaubstage nicht verfallen, sondern dass die nicht verbrauchten Urlaubstage von der GmbH in Geld vergütet werden. 62

65 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Es ist ratsam, die Abgeltung nicht verbrauchter Urlaubstage entweder im Anstellungsvertrag zu regeln, wobei die Formulierung der Abgeltung klar regeln muss, dass nur betriebliche Gründe ausschlaggebend sein dürfen für den Nichtantritt, die Unterbrechung oder den Abbruch eines Erholungsurlaubs. Sieht der Anstellungsvertrag im Fall des Gesellschafter- Geschäftsführers unbedingt im Voraus, wenn er die GmbH beherrscht vor, dass Urlaub abgegolten werden kann, dann wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Anspruch auf Geldleistung um. Weitere besondere Vereinbarungen müssen dann nicht getroffen werden. Natürlich kann der Anstellungsvertrag das Nichtnehmen des Erholungsurlaubs an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. Vor allem beim Gesellschafter-Geschäftsführer ist es, um der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung vorzubeugen, empfehlenswert, betriebliche Gründe mit Beispielen zu nennen. Sieht der Anstellungsvertrag keine Regelung über Urlaubsgestaltung vor, sollte die Gesellschafterversammlung über die betrieblichen Gründe, die den Nichtantritt oder die vorzeitige Beendigung des Urlaubs notwendig machen, einen schriftlichen Beschluss fassen. Anschließend sollte dann der Geschäftsführer mit der Gesellschaft eine am besten wiederum schriftliche Vereinbarung über den Nichtantritt oder die Verkürzung des Urlaubs treffen. Weiteres muss auch hier nicht geregelt werden, weil sich der Abgeltungsanspruch unmittelbar aus der vertraglichen Einräumung des Urlaubsanspruchs ergibt, wenn der Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht genommen werden konnte. Sieht der Anstellungsvertrag keine Regelung in Bezug auf die Abgeltung nicht verbrauchten Urlaubs vor oder gibt es keinen Gesellschafterbeschluss, dann kann auch der Allein-Geschäftsführer, der zur Vornahme von Insichgeschäften befugt ist, sich keine finanzielle Urlaubsabgeltung 63

66 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht genehmigen. Denn das wäre in solchen Fällen eine Änderung des Geschäftsführeranstellungsvertrags. Und diese wiederum fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung (OLG Düsseldorf vom U 119/99). Waren betriebliche Gründe dafür maßgebend, dass ein Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer seinen Urlaub im abgelaufenen Jahr (oder sogar den abgelaufenen Jahren) nicht verbrauchen konnte, muss die GmbH für diese Verpflichtung Rückstellungen bilden ( 249 Abs. 1 Handelsgesetzbuch/HGB). Oft werden dafür auch gesetzliche Regelungen aus dem Arbeitnehmerbereich oder Betriebsvereinbarungen, nach denen nicht genommener Urlaub aus dem Vorjahr nach dem ersten Quartal des Folgejahres verfällt, in die Argumentation mit einbezogen. Das darf im Falle eines Gesellschafter-Geschäftsführers nicht einfach unterstellt werden (OFD Karlsruhe, Verfügung vom S 292.2/ G 152.2). Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer wandelt sich nicht verbrauchter Urlaub ohne weiteres Zutun um in einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung (BFH vom I B 28/06). Es müssen also zwischen ihm und der GmbH keine weiteren Vereinbarungen extra getroffen werden, die den Übertrag des Urlaubs auf das Folgejahr zum Gegenstand haben. Auch das Finanzamt darf nicht einfach unterstellen, dass der Gesellschafter- Geschäftsführer, der über mehrere Jahre hinweg seinen Urlaub nicht nimmt, deswegen auf seine Urlaubs- oder Ersatzansprüche verzichtet. Auch dann, wenn keine Regelungen darüber getroffen werden, wann die Urlaubsabgeltung erfolgt, bleibt der Abgeltungsanspruch bestehen (BFH vom I R 50/03). 64

67 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht 3.8 Zuständige Gerichte bei Streit zwischen Geschäftsführer und GmbH Streiten sich der Geschäftsführer und die GmbH über Fragen des Anstellungsvertrags und mithin über dessen Ende sind die ordentlichen Gerichte (Amtsgericht/AG, Landgericht / LG, Oberlandesgericht / OLG, Bundesgerichtshof / BGH ) zuständig. Der Arbeitsgerichtsweg ist also per se nicht gegeben. Aber: Er kann vertraglich vereinbart werden. Ob dies sinnvoll ist, muss jeder Geschäftsführer für sich entscheiden. Die Vereinbarung des Arbeitsgerichtswegs ist einem Gesellschafter-Geschäftsführer in aller Regel nicht anzuraten. Erstens vertritt er als Geschäftsführer wohl häufig die GmbH in ihrer Arbeitgeber-Funktion und nimmt demzufolge auch deren Rechtssicht ein. Zum zweiten muss bei einem Zivilprozess derjenige, der verliert, die Kosten tragen. Im Arbeitsgerichtsprozess ist dies nicht so. Hier trägt in der 1. Instanz jede Partei ihre gerichtlichen und außergerichtlichen Anwaltskosten selbst, gleichgültig, ob sie den Rechtsstreit gewonnen oder verloren hat. 65

68