Das Arbeitsverhältnis im Hotel- und Gaststättengewerbe

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1 Kirsten Burtsche Das Arbeitsverhältnis im Hotel- und Gaststättengewerbe PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 1. Kapitel: Das Hotel-und Gaststättengewerbe 3 A. Das Hotel- und Gaststättengewerbe als Teil der Wirtschaft und des Tourismus 3 I. Definition des Hotel- und Gaststättengewerbes 3 II. Wirtschaftliche Bedeutung 4 B. Die Unternehmen 5 I. Anzahl der Unternehmen 5 II. Struktur des Hotel- und Gaststättengewerbes 5 C. Aufnahme des Betriebes und Betreiben eines Hotel- und Gaststättenbetriebes 6 I. Die Erlaubnispflicht 7 1. Erfordernis der Unterrichtung nach 4 Abs.l Nr. 4 GastG 7 2. BedürfhisprOfung 8 II. Beschränkung der Bewirtschaftung 8 III. Ende der Betriebsberechtigung 9 1. Erlöschen der Erlaubnis 9 2. Rücknahme und Widerruf nach 15 GastG 9 3. Folgen des Widerrufs oder der Rücknahme 10 IV. Vertragsverhältnis zwischen Betreiber und Gast 10 D. Die Beschäftigten 11 I. Beschäftigungsarten 11 II. Beschäftigtenstruktur 11 III. Auszubildende 12 IV. Pächter und Franchisenehmer 13 V. Outsourcing und sogenannte neue Selbständigkeit 14 E. Organisationen 15 I. Tariffähige Organisationen 15 II. Sonstige Berufsorganisationen IHA - Hotelverband Deutschland e.v. (IHA) Industrie- und Handelskammer Wirtevereinigung 16 F. Vertragspraxis 17 I. Tarifverträge 17 IX

3 II. Betriebsvereinbarungen 17 III. Die Arbeitsverträge Form der Arbeitsverträge Inhalt der Arbeitsverträge Kapitel: Abgrenzung der Arbeitsverhältnisse von anderen Rechtsverhältnissen 20 A. Der Begriff des Arbeitnehmers 20 I. Indizien im Hotel- und Gaststättengewerbe Weisungsgebundenheit in örtlicher, zeitlicher und fachlicher Hinsicht 23 a. Ort der Beschäftigung 23 b. Festsetzung der Arbeitszeit 24 c. Fachliche Weisungsgebundenheit Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation Unternehmerrisiko Umfang der Tätigkeit Berufsmäßigkeit und Hauptberuf Die geringe Bedeutung von formalen Kriterien 30 a. Art der Vergütung und Höhe des Entgeltes 30 b. Entrichten von Steuern und Sozialabgaben 31 c. Vertragsbezeichnung und Wortlaut des Vertrages 31 II. Ergebnis 32 B. Besondere Formen der Beschäftigung 32 I. Pächter 32 II. Franchisenehmer 33 III. Familienangehörige 36 C. Gewerbliche Arbeitnehmer 37 D. Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten 38 I. Differenzierung nach 133 Abs. 2 SGB VI 38 II. Abgrenzung nach der Verkehrsauffassung 39 E. Ausbildungsverhältnisse im Hotel- und Gaststättengewerbe Kapitel: Begründung des Arbeitsverhältnisses 43 A. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen 43 I. Beschäftigungsverbote gemäß dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) 43 X

4 1. Voraussetzungen nach 42,43 IfSG Rechtsfolgen 44 II. Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers Voraussetzungen nach 21 GastG Rechtsfolgen 46 III. Arbeitserlaubnis Voraussetzungen nach 284 ff. SGBIII Rechtsfolgen 49 IV. Weitere Beschäftigungsverbote Beschäftigungsverbote nach dem Jugendarbeitschutzgesetz 51 a. Verbot der Arbeitsleistung eines Jugendlichen bei sittlichen Gefahren 51 b. Gefahrliche Arbeiten 51 c. Ausnahmen für das Hotel- und Gaststättengewerbe Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz 52 a. Heben und Bewegen von Lasten 52 b. Ständiges Stehen 53 c. Erzielen eines höheren Gehalts durch ein gesteigertes Arbeitstempo 53 d. Beschäftigungsverbot nach 8 MuSchG 53 B. Anbahnung des Arbeitsverhältnisses 54 I. Geschlechtsneutrale Stellenausschreibung 54 II. Stellenausschreibung als Teilzeitarbeitsplatz 55 III. Vorstellungskosten 55 IV. Fragerecht des Arbeitgebers Ermittlung der körperlichen und gesundheitlichen Eignung des Arbeitnehmers 56 a. Körperliche Eignung und Gesundheitszustand 56 b. Alkoholerkrankungen 58 c. HIV-Infektion 59 d. Schwangerschaft Ermittlung der persönlichen Eignung 66 a. Bereitschaft, an Sonn- und Feiertagen zu arbeiten 66 b. Vorstrafen Frage nach dem Rauchverhalten 67 a. Zulässigkeit der Frage unter dem Aspekt des Gesundheitszustandes 68 b. Zulässigkeit der Frage unter dem Aspekt der fehlenden persönlichen Eignung 68 C. Begründung des Ausbildungsverhältnisses 72 XI

5 I. Ausbildungsvertrag 72 IL Berufsrechtliche Voraussetzungen Kapitel: Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung 75 A. Art der zu leistenden Arbeit 75 I. Bestimmung der Tätigkeit im Arbeitsvertrag Konkretisierung der Arbeitspflicht durch das Berufsbild Konkretisierung durch die tarifvertragliche Eingruppierung Üblichkeit in der Branche Neben- und Notarbeiten 77 II. Einschränkung des Weisungsrechts Gesetzliche Bestimmungen Tarifvertragliche Bestimmungen 79 III. Erweiterung des Direktionsrechts durch arbeitsvertraglichen Vorbehalt 79 B. Arbeitsort 82 I. Erweiterung des Direktionsrechts durch arbeitsvertraglichen Vorbehalt 82 II. Wechselnder Arbeitsort bei Catering- Unternehmen 83 C. Arbeitszeit 84 I. Dauer der Arbeitszeit Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach 8 TzBfG Gesetzlicher Rahmen 87 a. Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes 87 aa. Werktägliche Arbeitszeit 88 bb. Wochenarbeitszeit 88 cc. Verlängerung der Arbeitszeit nach 3 Abs. 2 ArbZG 89 dd. Verlängerung der Arbeitszeit in außergewöhnlichen Fällen sowie in Saisonbetrieben 90 ee. Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen 91 ff. Dauer der Arbeitszeit bei Nachtarbeit 92 b. Besonderer Arbeitsschutz 92 c. Arbeit auf Abruf Tarifvertragliche Regelungen 95 a. Regelarbeitszeit 95 b. Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit 96 aa. Verlängerung der Arbeitszeit auf bis zu zehn Stunden 96 bb. Abweichende Regelungen nach 7 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG...97 cc. Verlängerung der Arbeitszeit jugendlicher Arbeitnehmer...98 XII

6 c. Vorübergehende Verlängerung der Arbeitszeitdauer 98 aa. Definition der Mehrarbeit 98 bb. Voraussetzung der dringenden betrieblichen Gründe 98 cc. Höchstgrenzen 99 dd. Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit 99 d. Mindestarbeitszeit Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Dauer der Arbeitszeit II. Lage der Arbeitszeit Festlegung der Lage der Arbeitszeit Gesetzlicher Rahmen 103 a. Tägliche Arbeitszeit 103 aa. Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Ladenschlussgesetzes 103 bb. Bestimmungen der Arbeitsschutzgesetze 104 b. Wöchentliche Arbeitszeit 109 c. Lage der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten TarifVertragliche Regelungen 111 a. Verteilung der täglichen Arbeitszeit 111 aa. Teildienst 111 bb. Dienstplan 111 cc. Mindestruhezeit 112 dd. Nachtarbeit 112 ee. Schichtarbeit 113 b. Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit 113 aa. 5-Tage-Woche 113 bb. Ruhetage 113 cc. Beschäftigungsfreie Sonntage und Wochenenden 114 dd. Arbeit an Feiertagen 114 c. Flexibilisierung der Arbeitszeit 116 aa. Regelungen, welche die Möglichkeit der Flexibilisierung einschränken 116 bb. Verteilung der Arbeitszeit 116 cc. Flexibilisierungszeitraum 117 dd. Arbeitszeitkonten Mitbestimmung des Betriebsrats 118 a. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit 118 b. Ruhepausen 119 c. Dienstpläne...i 119 d. Schichtarbeit 119 e. Festlegung der Betriebsöffiiungszeiten 120 f. Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage 122 XIII

7 g. Rollierendes System 122 h. Teilzeitarbeit 123 i. Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit 124 S.Kapitel: Nebenpflichten des Arbeitnehmers 125 A. Verhaltenspflichten 125 I. Alkoholverbote Vorschriften Alkoholverbote im Arbeitsvertrag 126 a. Ausdrückliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag 126 b. Ohne ausdrückliche Regelung 126 aa. Leistungsmindernder arbeitsvertragswidriger Alkoholkonsum 126 bb. Alkoholverbot aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflicht 127 cc. Außerbetrieblicher Alkoholkonsum 128 dd. Änderung der Sachlage wegen Betriebsüblichkeit des Alkoholkonsums? Alkoholverbot kraft Direktionsrecht Mitbestimmung des Betriebsrats 130 II. Rauchverbote Vorschriften Rauchverbote aus dem Arbeitsvertrag 131 a. Ausdrückliche Rauchverbote 131 b. Ohne ausdrückliche Regelung Rauchverbot kraft Direktionsrecht Exkurs: Anspruch des Arbeitnehmers auf rauchfreie Zonen in Gaststätten 134 III. Arbeitskleidung Hygienevorschriften Arbeitsschutzvorschriften Arbeitsbegleitendes Verhalten Einschränkung des Direktionsrechts durch das Persönlichkeitsrecht sowie die Glaubens- und Gewissensfreiheit 139 B. Wettbewerbsverbot und Verschwiegenheitspflicht 140 I. Während des Arbeitsverhältnisses 140 II. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 141 III. Nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht 146 XIV

8 6. Kapitel: Anspruch des Arbeitnehmersauf Vergütung 147 A. Lohnformen und weitere Bestandteile der Vergütung 147 I. Zeitlohn Umkleiden als vergütungspflichtige Arbeitszeit Entlohnung der Teilzeitbeschäftigten 148 II. Umsatzbeteiligung Verteilungssysteme, insbesondere das Tronc-System" Sittenwidrigkeit der Umsatzbeteiligung Berechnung der Umsatzbeteiligung Vereinbarung einer Umsatzbeteiligung mit einem Auszubildenden 154 III. Trinkgeld 155 IV. Bedienungsgeld 156 V. Zuschläge Sonn- und Feiertagszuschläge 157 a. Zusammenfallen von Sonn- und Feiertagszuschlägen 158 b. Zulässigkeit des Ausschlusses von Zuschlägen für Aushilfsarbeitskräfte Nachtzuschläge 162 VI. Mehrarbeitsvergütung 162 VII. Kost und Logis 165 VIII. Aufwendungsersatz für Arbeitskleidung 168 IX. Mitbestimmung des Betriebsrates, insbesondere hinsichtlich der Umsatzbeteiligung 169 B. Ort und Zeitpunkt der Auszahlung 171 C. Lohn- und Gehaltsabrechnung 172 D. Lohnzahlung trotz Nichtarbeit 173 I. Im Urlaub Das Urlaubsentgelt 173 a. Arbeitsverdienst 173 b. Berechnung des Arbeitsverdienstes 175 c. Fälligkeit des Entgeltanspruchs Urlaubsgeld 178 II. Im Fall von Krankheit 179 III. Bei Vorliegen eines Beschäftigungsverbotes nach dem IfSG 181 IV. Bei Rücknahme und Widerruf der Gaststättenerlaubnis 184 XV

9 7. Kapitel: Die Haftung des Arbeitnehmers bei Schlechtleistung 188 A. Rechte des Arbeitgebers 188 I. Möglichkeit der Lohnminderung 188 II. Vertragsstrafe 192 III. Schadensersatzanspruch 195 IV. Mankohaftung als besondere Form der Schadenshaftung 198 V. Haftungserweiterung durch tarifvertragliche Bestimmungen 200 B. Schädigung des Gastes durch den Arbeitnehmer Kapitel: Beendigung des Arbeitsverhältnisses 206 A. Die Kündigung 206 I. Die ordentliche Kündigung Tarifvertragliche Regelungen die Kündigungsfristen betreffend 207 a. Gruppenspezifische Schwierigkeiten bei der Stellensuche 209 b. Das Bedürfnis nach erhöhter personalwirtschaftlicher Flexibilität 211 c. Stärkere Fluktuation der Arbeiter 213 d. Kündigungsfristen während der Probezeit Vereinbarungen zu Kündigungsfristen in Einzelarbeitsverträgen 215 II. Der allgemeine Kündigungsschutz 216 III. Der besondere Kündigungsschutz 218 IV. Die außerordentliche Kündigung 219 B. Befristung, insbesondere von Saisonarbeitsverhältnissen 220 I. Sachlicher Grund bei Saisonarbeitsverhältnissen 221 II. Auslauffrist bei Zweckbefristungen 222 III. Mehrfachbefristungen 224 IV. Wiedereinstellungsanspruch des Saisonarbeitnehmers 227 V. Erleichterte Befristung von Gesetzes wegen 228 C. Zeugnis 229 I. Entstehen des Zeugnisanspruchs 229 II. Inhalt eines qualifizierten Zeugnisses Leistungsbeurteilung Führung 232 Zusammenfassung der Ergebnisse 233 XVI