Klausur im Examensklausurenkurs vom

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1 Universität Bayreuth Sommersemester 2011 Privatdozent Dr. Daniel Krausnick Klausur im Examensklausurenkurs vom Musterlösung - Teil 1: Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO N könnte zunächst die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Baugenehmigung nach 80 Abs. 5 VwGO beantragen. A) Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg 40 VwGO (+), da Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts. II. Statthaftigkeit - N möchte als Dritter die Anordnung der aufschiebenden Wirkung erreichen, d. h. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO könnte statthaft sein. - Für Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist erforderlich, dass diese aus den in 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Gründen nicht gegeben ist. - Aufgrund von 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. 212a Abs. 1 BauGB besteht keine aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung. Antrag nach 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung statthaft III. Antragsbefugnis N müsste, um antragsbefugt zu sein, analog 42 Abs. 2 VwGO geltend machen können, dass er durch die Baugenehmigung des H möglicherweise in seinen Rechten verletzt ist: [Hinweis: Auch wenn dies an sich in der Zulässigkeit noch nicht notwendig ist, hat es sich aus praktischen Gründen eingebürgert, bei Nachbarklagen/-anträgen bereits in der Klage- /Antragsbefugnis alle denkbaren Rechtsverletzungen des Nachbarn zu prüfen.] 1.) Keine Präklusion wegen Zustimmung i. S. d. Art. 66 Abs. 1 S. 2 BayBO - Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, ob N i. S. d. Art. 66 Abs. 1 S. 2 BayBO zugestimmt hat. - N ist hier also nicht deswegen präkludiert (und damit nicht mehr i. S. d. 42 Abs. 2 analog antragsbefugt), weil er auf seine Rechte durch eine solche Unterschrift verzichtet hätte (zur Verzichtswirkung der Nachbarunterschrift auf den Bauvorlagen: Dirnberger, in: Simon/Busse, Art. 66 Rn. 128 ff.).

2 2 [Hinweis: Dieses Problem kann auch beim Rechtsschutzbedürfnis erörtert werden] 2.) Antragsbefugnis aus Art. 66 BayBO - Nichtbeteiligung des Nachbarn macht Baugenehmigung diesem gegenüber noch nicht (schon deswegen) rechtswidrig. Erforderlich ist, dass eine materiell-rechtlich nachbarschützende Norm verletzt ist (so auch Schwarzer/König, BayBO, Art. 71 a. F. Rn. 28). - Gegen subjektives Recht des Nachbarn aus Art. 66 BayBO spricht auch, dass Art. 66 den Bauherrn und nicht die Behörde verpflichtet. 3.) Antragsbefugnis aus Art. 6 Abs. 5, 6 BayBO - Wortlaut des Art. 6 Abs. 5, 6 BayBO spricht gegen nachbarschützenden Charakter - Sinn und Zweck der Abstandsflächenregelungen (Nachbargrundstücke sollen ausreichende Belichtung und Lüftung haben) spricht dafür nachbarschützende Norm (+) - Mögliche Verletzung? (-), da Vorhaben hier kein Sonderbau i. S. d. Art. 2 Abs. 4 BayBO und deshalb Abstandsflächenrecht nach Art. 59 S. 1 BayBO vor Genehmigungserteilung nicht zu prüfen war. Baugenehmigung kann nicht deshalb rechtswidrig sein, weil Art. 6 BayBO nicht beachtet wurde Antragsbefugnis insoweit (-) 4.) Antragsbefugnis aus 30 Abs. 1 BauGB und/oder aus Festsetzungen des Bebauungsplans - Es darf sowohl auf 30 Abs. 1 BauGB als auch direkt auf den Bebauungsplan abgestellt werden, da auch der Bebauungsplan eine Rechtsnorm ( 10 Abs. 1 BauGB) ist. - Auslegung: Sollen Festsetzungen des Bebauungsplans zumindest auch N schützen? - Wortlaut der Bebauungsplanfestsetzung Reines Wohngebiet ist ambivalent - Sinn und Zweck der Festsetzung Reines Wohngebiet (und aller Gebietsfestsetzungen der BauNVO) ist aber, dass Eigentümer im selben Plangebiet vor gebietsfremden Nutzungen geschützt sein sollen (so auch BVerwGE 94, 151 (155)). - Eigentümer im selben Plangebiet bilden eine bau- und bodenrechtliche Schicksalsgemeinschaft nachbarschützende Norm (+) - Möglichkeit einer Verletzung? (+), da Gebäude, das auch als Verwaltungsgebäude genutzt wird, im reinen Wohngebiet unzulässig sein könnte. Antragsbefugnis (+) 5.) Antragsbefugnis aus 31 Abs. 2 BauGB - 31 Abs. 2 BauGB erwähnt Nachbarschutz ausdrücklich nachbarschützende Norm (+) - Möglichkeit einer Verletzung? (+), da Interessen des N möglicherweise unzureichend ermittelt wurden und von einer nachbarschützenden Festsetzung des Bebauungsplans möglicherweise rechtswidrig befreit wurde.

3 3 6.) Antragsbefugnis aus 15 BauNVO - 15 BauNVO setzt voraus, dass Vorhaben/Nutzung in dem betreffenden Gebiet zumindest ausnahmsweise zulässig ist. - Hier: Reines Wohngebiet i. S. d. 3 BauNVO - Konsulat ist (jedenfalls bezogen auf 2 Stockwerke) Verwaltungsgebäude. Verwaltungsgebäude sind in 3 BauNVO nicht erwähnt. - Verwaltungsgebäude können auch nicht als Ausnahme i. S. d. 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. 3 Abs. 3 BauNVO zugelassen werden. 15 BauNVO und entsprechende Antragsbefugnis aus dieser Norm (-) [Hinweis: 15 BauNVO gilt also nicht, wenn es wie hier um eine Befreiung nach 31 Abs. 2 BauGB geht] 7.) Antragsbefugnis aus baurechtlichem Gebot der Rücksichtnahme - Rücksichtnahmegebot ist richterrechtlich entwickelt worden und zunächst objektivrechtlicher Grundsatz, nach dem in der Planung zwischen möglicherweise konfligierenden Nutzungen und Baugebieten ein Ausgleich gesucht werden muss. - Nach h. M. kann das Rücksichtnahmegebot (als Auslegungsgrundsatz) aber auch objektivrechtliche Bestimmungen des BauGB und der BayBO in subjektive Rechte umformen. - Das Rücksichtnahmegebot vermittelt aber nicht schon allein subjektive Rechte, sondern benötigt einen Aufhänger im materiellen Recht (z. B. den Begriff des Einfügens in 34 Abs. 1 BauGB) bzw. es ist jedenfalls dann, wenn es einen derartigen Aufhänger gibt, kein Raum mehr für einen Rückgriff auf ein allgemeines Rücksichtnahmegebot. - Hier: 30 Abs. 1 BauGB/Festsetzungen des Bebauungsplans, 31 Abs. 2 BauGB vermitteln subjektiv-öffentliche Rechte für N Kein Rückgriff auf allgemeines Rücksichtnahmegebot ; Antragsbefugnis gestützt auf ein solches Gebot (-) 8.) Antragsbefugnis aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG - Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist als Grundrecht ein subjektiv-öffentliches Recht par excellence. - Aber: - Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG schützt prinzipiell nur vor Veränderungen am eigenen Eigentum (hier: Grundstück), nicht vor der Nutzung des Eigentums Dritte, außer wenn von dieser Nutzung das eigene Eigentum (bzw. dessen Nutzung) schwer und unerträglich betroffen wird. (Letzteres ist hier wg. Gefahr von Terroranschlägen denkbar) - Außerdem: Einfaches Recht enthält Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums, d. h. soweit das einfache (Bau-)recht keinen Schutz gewährt, ist auch ein Rückgriff auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG regelmäßig versperrt (vgl. u. a. BVerwGE 89, 69 (78); a. A. Ibler, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 Abs. 4 Rn. 123 mit der Begründung, dass der Grundrechtsschutz nach Art. 1 Abs. 3 GG nicht allein dem einfachen Gesetzgeber überlassen werden darf).

4 4 - Denkbar wäre Schutz aus Art. 14 Abs. 1 GG dann nur noch, wenn man annehmen würde, dass das Baurecht vor Terrorgefahren keinen Schutz gewährt. 1 Abs. 6 Nr. 1 (Sicherheit ) und 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB beweisen jedoch das Gegenteil Antragsbefugnis aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG jedenfalls hier (-) IV. Richtiger Antragsgegner Analog 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist der Antrag gegen die Stadt München zu richten, die Rechtsträgerin der Bauaufsichtsbehörde ist (Art. 53 Abs. 1 S. 1, 54 Abs. 1 BayBO, 9 Abs. 1 S. 1 GO). [Hinweis: Dieser Prüfungspunkt kann auch wie üblich unter der Überschrift Passivlegitimation zu Beginn der Begründetheit behandelt werden (so etwa Hufen, VerwProzR, S. 508).] V. Beteiligtenfähigkeit und Prozessfähigkeit - Antragsteller und Antragsgegner nach 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. - Antragsteller: prozessfähig gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO - Antragsgegner: als jur. Person nicht prozessfähig; deshalb gemäß 62 Abs. 3 VwGO Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter erforderlich; gesetzlicher Vertreter ist nach Art. 38 Abs. 1, 34 Abs. 1 S. 2 GO der Oberbürgermeister. VI. Sachliche Zuständigkeit 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. 45 VwGO: VG VII. Örtliche Zuständigkeit 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. 52 Nr. 1 VwGO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO: VG München VIII. Rechtschutzbedürfnis 1.) Bereits erhobene Klage N hat hier bereits Klage erhoben. Auf den Streit, ob ein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO vor Erhebung der Klage schon zulässig ist (dazu Kopp/Schenke, VwGO, 80 Rn. 139 m. w. N.), kommt es also nicht an. 2.) Antrag auf behördliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung - Höchst umstritten, ob es gemäß 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO i. V. m. 80 Abs. 6 VwGO vor Stellung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Antrags bei der Behörde auf behördliche Aussetzung der Vollziehung bedarf. - Nach überwiegender Ansicht stellt Verweisung des 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO eine Rechtsgrundverweisung und keine Rechtsfolgenverweisung dar. Eines vorhergehenden Antrags bedarf es daher nur in den Fällen des 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Für diese Auffassung spricht, dass 80 Abs. 6 VwGO den Anwendungsbereich des Antragserfordernisses gezielt eng begrenzt, was gegen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs spricht. Weiterhin wäre hinsichtlich des Antragserfordernisses eine Unterscheidung zwischen einseitig belastenden Verwaltungsakten und Verwaltungsakten mit Drittwirkung völlig willkürlich.

5 5 Rechtsschutzbedürfnis insoweit (+) 3.) Bestandskraft der Baugenehmigung - N könnte schließlich auch dann Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn die Baugenehmigung ihm gegenüber bereits bestandskräftig geworden wäre. - Dies wäre der Fall, wenn N die Klagefrist nach 74 I VwGO versäumt hätte. - N hat hier zwar erst mehr als einen Monat nach der Erteilung der Baugenehmigung diese angefochten. Ihm war jedoch offenbar kein Exemplar der Genehmigung zugestellt worden. Deshalb lief für ihn wegen 58 I VwGO keine Klagefrist. Eine Verwirkung kommt angesichts des kurzen Zeitraums zwischen Genehmigungserteilung und Klage nicht in Betracht. Die Baugenehmigung ist N gegenüber also noch nicht bestandskräftig. Rechtsschutzbedürfnis auch insoweit (+) IX. Zwischenergebnis Der Antrag des N ist zulässig. B) Beiladung 65 VwGO ist auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (direkt, nicht analog) anwendbar. Damit ist der Staat Mangrovien gemäß 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen. Der Staat Mangrovien ist als juristische Person nach 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. C) Begründetheit des Antrags - Der Antrag des N wäre begründet, wenn eine Interessenabwägung ergäbe, dass das Interesse des N an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse und dem Interesse des Staates Mangrovien an der sofortigen Vollziehung der Baugenehmigung überwiegen würde. - Bei dieser vom Gericht zu treffenden Entscheidung sind insbesondere die Erfolgsaussichten in der Hauptsache von Bedeutung, die durch eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zu ermitteln sind. - Interesse des N an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung würde jedenfalls dann überwiegen, wenn der von ihm zu erhebende förmliche Hauptsacherechtsbehelf (hier: die Anfechtungsklage) offensichtlich Erfolg versprechend wäre: I. Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung 1.) Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit - Nach Art. 53 Abs. 1 S. 1, 54 Abs. 1 BayBO i. V. m. 9 Abs. 1 S. 1 GO ist die kreisfreie Stadt München zuständige untere Bauaufsichtsbehörde. - Die Organzuständigkeit des Oberbürgermeisters für die Erteilung der Baugenehmigung könnte sowohl aus Art. 29, 36 S. 1 GO folgen als auch, soweit man die Erteilung einer Baugenehmigung angesichts der Größe und Leistungsfähigkeit der Stadt als laufende Angelegenheit ansieht, aus Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO.

6 6 - Gegen Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO spricht, dass eine Befreiung nach 31 Abs. 2 BauGB erteilt wurde. Insgesamt ist dem Sachverhalt dennoch kein Zuständigkeitsverstoß zu entnehmen. b) Verfahren aa) Nichtbeteiligung des N Ein Verfahrensfehler könnte hier deshalb vorliegen, weil N als Eigentümer eines der Nachbargrundstücke nicht benachrichtigt wurde: (1) Verstoß gegen Art. 66 BayBO - Sachverhalt erwähnt nur, dass die Nachbarn vom Oberbürgermeister (bzw. von der Gemeinde) nicht benachrichtigt wurden. - Damit unklar, ob Nachbarbeteiligung i. S. d. Art. 66 Abs. 1 S. 3 BayBO unterblieben ist oder auch Nachbarbeteiligung i. S. d. Art. 66 Abs. 1 S. 1 BayBO. - Fall des Art. 66 Abs. 4 BayBO liegt nicht vor (bzw. Oberbürgermeister ist offenbar nicht nach Art. 66 Abs. 4 S. 1 BayBO verfahren), d. h. Nachbarbeteiligung musste in der Form des Art. 66 Abs. 1 BayBO erfolgen. (2) Wirkung des Verstoßes - Angenommen, die Nachbarbeteiligung entsprach hier formal nicht dem, was Art. 66 Abs. 1 BayBO fordert, fragt sich, welche Konsequenz dies hätte. - Es läge ein Verfahrensfehler i. S. d. Art. 44 ff. BayVwVfG vor. (a) Art. 44 BayVwVfG (-) - Nichtigkeit nach Art. 44 BayVwVfG (-), da in Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG nichts erwähnt und Fehler wohl auch nicht so gravierend (und offenkundig), dass Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG eingreifen würde. (b) Art. 46 BayVwVfG (-) - Nichtbeteiligung des N könnte nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich sein. - Voraussetzung wäre, dass offensichtlich ist, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. - Diese Voraussetzung ist regelmäßig dann nicht erfüllt, wenn die betreffende Sachentscheidung eine Ermessensentscheidung ist und keine Ermessensreduzierung auf Null vorlag. - (Problem): Baugenehmigungserteilung ist nach Art. 68 Abs. 1 BayBO ( ist zu erteilen ) keine Ermessensentscheidung. Wegen 31 Abs. 2 BauGB hier aber doch? - e. A.: 31 Abs. 2 BauGB ist im Lichte der Baufreiheit auszulegen, daher ist, soweit die Befreiungsvoraussetzungen vorliegen eine Befreiung zwingend zu erteilen keine Ermessensvorschrift. - a. A.: 31 Abs. 2 BauGB ist echte Ermessensvorschrift. Nach 31 Abs. 2 BauGB kann nach Gesetz bzw. Bebauungsplan eigentlich unzulässige Nutzung ausnahmsweise zulässig sein. Kein Grund ersichtlich, warum im Fall des 31 Abs. 2 BauGB der

7 7 Baufreiheit im Zweifel Vorrang vor der kommunalen Planungshoheit aus Art. 28 Abs. 2 GG (vom Bebauungsplan der Gemeinde soll ja abgewichen werden) und vor den nachbarlichen Interessen zukommen soll. Die betroffenen Interessen sind im Rahmen des 31 Abs. 2 BauGB gleichrangig. Art. 14 Abs. 1 GG fordert auch nicht den bestmöglichen, sondern nur einen angemessenen Schutz der Baufreiheit. A. A. ist überzeugender, da sie gesetzgeberischem Willen und Gleichrangigkeit der betroffenen Rechte besser gerecht wird, daher: Ermessensvorschrift (+) - Ermessensreduzierung auf Null? (-), weil sich ausländischer Staat als jur. Person nach Art. 19 Abs. 3 GG nicht auf Grundrechte (also auch nicht auf Art. 14 Abs. 1 GG) berufen kann. Art. 46 BayVwVfG (-) (c) Heilung nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG (+) Verstoß gegen Art. 66 BayBO könnte nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG geheilt worden sein. Dann müsste N als Beteiligter nachträglich angehört worden sein und diese Anhörung müsste auch erforderlich gewesen sein: - N ist nach Art. 66 Abs. 2 S. 1 BayBO kraft Gesetzes Beteiligter i. S. d. Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG. Da diese Beteiligtenstellung des N kraft Gesetzes entsteht und in Art. 71 Abs. 2 S. 1 BayBO nicht auf Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 BayVwVfG, sondern auf Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG verwiesen wird, kommt es auch nicht darauf an, dass N nicht von der Behörde tatsächlich am Genehmigungsverfahren beteiligt wurde. - Anhörung des N war auch nach Art. 66 Abs. 1 S. 1 BayBO erforderlich i. S. d. Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG. Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG bezieht sich schon seinem Wortlaut nach nicht nur auf Anhörungen i. S. d. Art. 28 BayVwVfG. - Art. 66 Abs. 2 S. 2 BayBO steht Anwendung des Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG nicht entgegen, da mit Art. 66 Abs. 2 S. 2 BayBO nur ausgeschlossen werden soll, dass neben dem Verfahren nach Art. 66 BayBO die Nachbarn noch zusätzlich von der Behörde nach Art. 28 BayVwVfG angehört werden müssen. - Nachholung der Anhörung im Gerichtsverfahren? (+), da N ausreichend Gelegenheit hatte, seine Einwendungen gegen die Baugenehmigung vorzubringen. Zweck des Art. 66 BayBO ist also nachträglich erreicht worden. bb) Verstoß gegen Art. 66 Abs. 1 S. 6 BayBO - Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, dass N die Baugenehmigung zugestellt wurde. - Dies ist aber kein Verfahrensfehler (macht also nicht die Baugenehmigung rechtswidrig), sondern führt lediglich dazu, dass die Klagefrist nach 58 Abs. 1 VwGO nicht in Gang gesetzt wurde. Verstoß gegen Art. 66 Abs. 1 S. 6 BayBO unbeachtlich. cc) Gemeindliches Einvernehmen nach 36 Abs. 1 S. 1 BauGB - Sachverhalt ist bei der Frage, ob gemeindliches Einvernehmen erteilt wurde, etwas unklar ( mit Billigung des Gemeinderates ). - Nach dem Wortlaut des 36 Abs. 1 S. 1 BauGB war hier Einvernehmen auch erforderlich.

8 8 - Aber: Sinn und Zweck des 36 Abs. 1 S. 1 BauGB! Einvernehmen muss jedenfalls dann nicht förmlich erteilt werden, wenn (wie hier) Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde identisch sind. Gemeinde, die zugleich Baugenehmigungsbehörde ist, kann Zweck des 36 Abs. 1 S. 1 BauGB dadurch erreichen, dass sie die Genehmigung verweigert. Außerdem erfordert Einvernehmen schon begrifflich zwei unterschiedliche Rechtsträger. 36 Abs. 1 S. 1 BauGB hier nicht anwendbar. c) Form Verstoß gegen Art. 68 Abs. 2 BayBO ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. d) Zwischenergebnis Die Baugenehmigung ist formell rechtmäßig. 2.) Materielle Rechtmäßigkeit Baugenehmigung müsste auch materiell rechtmäßig sein. Dies wäre der Fall, wenn das Vorhaben i. S. d. Art. 68 Abs. 1, 59 S. 1 BayBO keinen von der Bauaufsichtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht: a) Genehmigungspflichtigkeit Fraglich ist zunächst, ob das Vorhaben des Staates Mangrovien genehmigungspflichtig war: - Nach Art. 55 Abs. 1 BayBO ist die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung baulicher Anlagen grundsätzlich genehmigungspflichtig. - Hier könnte Nutzungsänderung vorliegen: - Hier wurde oberstes Stockwerk der Villa bisher als Wohnung genutzt. Insoweit könnte man, da dieses Stockwerk jetzt als Residenz und wohl auch Wohnung des Konsuls genutzt werden soll, an einer Nutzungsänderung zweifeln. Nutzungsänderung könnte aber nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO zu bejahen sein, weil zwar keine Benutzungsänderung (nach außen hin erkennbar), aber Funktionsänderung (da auch Repräsentationsfunktion) vorliegt. - Problem kann aber letztlich dahinstehen, weil Änderung der unteren Stockwerke von Praxisräumen (nach 3, 13 BauNVO im reinen Wohngebiet zulässig) in Verwaltungsräume (im reinen Wohngebiet grds. unzulässig) jedenfalls Nutzungsänderung darstellt. Nutzungsänderung und damit prinzipielle Genehmigungspflicht (+) - Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO? (-), da, wie dargelegt bezogen auf die BauNVO andere Anforderungen gelten. - Genehmigungsfreistellung nach Art. 58 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BayBO? (-), weil Vorhaben Bebauungsplan widerspricht. Vorhaben war genehmigungspflichtig.

9 9 b) Prüfungsmaßstab Vorhaben stellt keinen Sonderbau i. S. d. Art. 2 Abs. 4 S. 2 BayBO dar. Daher eingeschränkter Prüfungsmaßstab nach Art. 59 S. 1 BayBO. Vom Prüfungsumfang damit nur 29 ff. BauGB umfasst. c) Vereinbarkeit mit Bauplanungsrecht aa) bauliche Anlage i. S. d. 29 BauGB - Nutzungsänderung stellt Vorhaben i. S. d. 29 BauGB dar. Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, weil das Vorhaben wegen der Terrorismusgefahren den Belang der Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung nach 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB berühren kann. bb) Vereinbarkeit mit 30 Abs. 1 BauGB? (-) - hier liegt qualifizierter Bebauungsplan i. S. d. 30 Abs. 1 BauGB vor. - Erschließung ist i. S. d. 30 Abs. 1 BauGB gesichert. - Festsetzung reines Wohngebiet ist nach 1 Abs. 3 S. 1 BauNVO dessen Bestandteil. - 3 BauNVO lässt Verwaltungsgebäude im reinen Wohngebiet nicht zu. Vorhaben ist mit dem Bebauungsplan unvereinbar. cc) Vorliegen der Voraussetzungen des 31 Abs. 2 BauGB - Hier, wie bereits dargelegt, nicht 31 Abs. 1 BauGB anwendbar, sondern 31 Abs. 2 BauGB. (1) Grundzüge der Planung durch die Befreiung nicht berührt? - (+), wenn Abweichung vom Bebauungsplan der Plankonzeption der Gemeinde so stark widerspricht, dass Umplanung i. S. d. 1 Abs. 3 BauGB erforderlich wird, wenn also die Befreiung zu einer Bebauung führen würde, die eine Planänderung i. S. d. 1 Abs. 3 BauGB erfordert hätte. - Dieser Zustand kann auch dadurch entstehen, dass viele bezogen auf den konkreten Einzelfall unproblematische Befreiungen erteilt werden, und dadurch die gemeindliche Planungskonzeption ausgehöhlt wird. Deshalb ist Befreiung auf atypische Sonderfälle zu beschränken. - liegt hier atypischer Sonderfall vor? - Villenviertel spricht dafür, dass es noch andere Villen gibt. - Nach Sachverhalt unlar, ob gerade diese Villa sich als einzige für Konsulat eignet. - Andererseits ist Nutzung eines Gebäudes als Konsulat sehr seltener Fall. - Auch nicht ersichtlich, dass durch die Zulassung der Nutzungsänderung die planerische Konzeption der Gemeinde ausgehöhlt werden könnte. - Auch An- und Abfahrtverkehr macht keine Umplanung erforderlich, da nur 12 Mitarbeiter im Konsulat arbeiten sollen und diese überwiegend mit ÖPNV kommen.

10 10 - Auch der Besucherverkehr wird sich in Grenzen halten, da das Konsulat seinen Publikumsverkehr per Post abwickelt. - Könnte Umplanung wegen Gefährdung des N erforderlich sein? Belange des N könnten in Bauleitplanung nach 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB berücksichtigt werden. Planungserfordernis i. S. d. 1 Abs. 3 BauGB würde dadurch nur ausgelöst, wenn dieser Belang nur im Wege der Bauleitplanung geschützt werden könnte. Dies ist nicht der Fall, weil die entsprechenden Gefahren auch (oder sogar i. d. R.) durch polizei- und sicherheitsrechtliche Maßnahmen eingedämmt werden können. atypischer Sonderfall liegt vor (a. A. vertretbar) Grundzüge der Planung nicht berührt. (2) Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern Befreiung? - Errichtung von Konsulaten fördert auswärtige Beziehungen und dient damit dem Wohl der Allgemeinheit (vgl. auch 1 Abs. 6 Nr. 3 und 8a BauGB). - Ist deswegen Befreiung erforderlich? - Erforderlichkeit in diesem Sinne nicht schon dann gegeben, wenn betreffende Gründe des Wohls der Allgemeinheit anderweitig gar nicht verwirklicht werden könnten. - Es reicht, wenn es zur Förderung dieser Gründe vernünftiger Weise geboten ist, das Vorhaben an dieser Stelle zu verwirklichen. - Villa eignet sich zur Errichtung eines Konsulats. Lage in Villenviertel ist für Gebäude, das auch Repräsentationsgebäude ist, gut geeignet. Erforderlichkeit (+) (a. A. vertretbar) (3) Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen? - zusätzlich zu Grundzügen der Planung und Gründen des Wohls der Allgemeinheit zu prüfen - Hier: Wohnruhe und Terrorgefahr als öffentliche Belange. - Vereinbarkeit erfordert Abwägung: Wohnruhe ist nur wenig beeinträchtigt (jedenfalls nicht mehr als durch Arztpraxis). Terrorgefahr ist zwar gegeben. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese auch durch Verweigerung der Befreiung baurechtlich bekämpft werden muss. Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen (+) (4) Würdigung nachbarlicher Interessen? (+), da diese (Terrorgefahr, Wohnruhe) bereits als öffentliche Belange berücksichtigt wurden. Tatbestandsvoraussetzungen des 31 Abs. 2 BauGB (+) (a. A. vertretbar) dd) Ermessensfehler - kein Ermessensausfall ersichtlich. - Hier zweifelhaft, ob Ermessenserwägungen schon im Ausgangsbescheid oder erst in der Abhilfeentscheidung enthalten, daher denkbar, dass Terrorgefahr im Zeitpunkt des Erlasses

11 11 der Baugenehmigung nicht berücksichtigt wurde und deshalb zu diesem Zeitpunkt Ermessensunterschreitung vorlag. Aber: Jedenfalls zulässiges Nachschieben von Ermessenserwägungen i. S. d. 114 S. 2 VwGO. - Auch keine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des N ersichtlich, da Terrorgefahr nicht allein baurechtlich bekämpft werden kann/muss. 3.) Zwischenergebnis Die Baugenehmigung ist rechtmäßig (a. A. bezogen auf 31 BauGB vertretbar). II. Ergebnis Ein Antrag des N nach 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO hat keine Aussicht auf Erfolg. Ihm ist daher davon abzuraten, diesen Antrag zu stellen. Teil 2: Antrag nach 123 VwGO Fraglich ist, ob wegen der möglichen Unterschreitung der Abstandsflächen ein Antrag des N nach 123 VwGO Aussicht auf Erfolg haben könnte: A) Sachurteilsvoraussetzungen I. Statthaftigkeit 1.) generelle Statthaftigkeit der einstweiligen Anordnung - Weil die Einhaltung der Abstandsflächen hier nicht nach Art. 68 Abs. 1, 59 S. 1 BayBO im Baugenehmigungsverfahren geprüft wird, kann N diese Frage auch nicht mit der Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 VwGO gegen die Baugenehmigung geltend machen. - Um im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Einhaltung der Abstandsflächen zu erreichen, ist deshalb hier die einstweilige Anordnung nach 123 Abs. 1 VwGO gemäß 123 Abs. 5 VwGO statthaft. 2.) Antragsart Da es hier darum geht, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Errichtung eines illegalen Baus zu verhindern, ist die Sicherungsanordnung nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft. [Hinweis: A. A. (Regelungsanordnung nach 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) vertretbar.] II. Antragsbefugnis Die analog 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis setzt voraus, dass sowohl die Möglichkeit eines Anordnungsanspruchs als auch die eines Anordnungsgrundes dargetan wird: 1.) Anordnungsanspruch - Hier ist Verletzung von Art. 6 BayBO nicht ausgeschlossen. - Diese Vorschrift gewährt dem N ein subjektives öffentliches Recht (sie dient dazu, ausreichende Belichtung und Belüftung für das Nachbargrundstück zu gewährleisten). - Da N nachweisen kann, dass dann, wenn die Stadt München als Bauaufsichtsbehörde nicht gegen den Bau des mangrovischen Konsulats in der geplanten Form vorgeht, eine Unter-

12 12 schreitung der vorgesehenen Abstandsflächen droht, kann ein Anordnungsanspruch nach 42 Abs. 2 VwGO analog hier grundsätzlich dargetan werden. - Zweifelhaft ist dies höchstens deswegen, weil die Abstandsflächen bei Erteilung der Genehmigung hier nach Art. 68 Abs. 1 S. 1, 59 S. 1 BayBO nicht zu prüfen waren. Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO a. E. zeigt jedoch, dass die Stadt als Bauaufsichtsbehörde die Erteilung der Genehmigung deshalb hätte verweigern dürfen. Daher muss ebenso ein Anspruch des N auf (ermessenfehlerfreie Entscheidung nach Art. 54 Abs. 2 S. 2 oder Art. 75 BayBO über ein) bauaufsichtliches Einschreiten wegen einer Verletzung der Abstandsflächen nach Art. 6 Bay- BO möglich sein. 2.) Anordnungsgrund Ein Anordnungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit der Anordnung, kann deshalb dargetan werden, weil der Bau bereits begonnen wurde und somit die Schaffung vollendeter Tatsachen tatsächlich droht. III. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen - Zuständig ist nach 123 Abs. 2 VwGO i. V. m. 45, 52 Nr. 1 VwGO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO wiederum das VG München. - Im Übrigen gelten die oben geprüften Sachurteilsvoraussetzungen entsprechend. IV. Zwischenergebnis Antrag des N nach Art. 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig [Hinweis: A. A. höchstens mit dem Argument vertretbar, dass die Villa sehr wahrscheinlich schon seit Jahren die Abstandsflächen unterschreitet und N deshalb seine Rechte dagegen bereits verwirkt hat.] B) Begründetheit - Der Antrag wäre begründet, wenn N nach 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen kann, dass bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund gegeben sind sowie keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt. - Eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit bestünde nicht, wenn von vornherein kein Verstoße gegen Art. 6 BayBO vorläge. - Dies ist hier der Fall, weil beim Bau des mangrovischen Konsulats in zulässiger Weise das sog. Schmalseitenprivileg Art. 6 Abs. 6 BayBO genutzt wurde. C) Ergebnis Ein Antrag des N nach 123 Abs. 1 VwGO wegen der möglichen Unterschreitung der Abstandsflächen wäre jedenfalls unbegründet.