Die Verfassungsbeschwerde müsste zulässig sein.

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1 Lösungsvorschlag der Tutanten im Zusatzkurs am für den Fall 8 aus dem Tutorium für Verfassungsrecht II/2014 (Die Vorliegende Lösungsskizze besteht aus mehreren Formulierungsstilen und ist keine Anleitung für eine Klausur. Vielmehr wurde sie von den Tutanten des Kurses am selbst formuliert und zur Veröffentlichung freigegeben.) Das Gericht wird der Verfassungsbeschwerde stattgeben, wenn diese zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit Die Verfassungsbeschwerde müsste zulässig sein. 1. Zuständigkeit Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, 13 Nr. 8a, 90ff. BVerfGG entscheidet das Bundesverfassungsgericht über Verfassungsbeschwerden. 2. Beschwerdefähigkeit K müsste beschwerdefähig sein. Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, 90 Abs. 1 BVerfGG ist jedermann, der Träger von Grundrechten sein kann, beschwerdefähig. K ist eine natürliche Person. Seine Beschwerdefähigkeit ist damit gegeben. 3. Prozessfähigkeit Gegen die Prozessfähigkeit sprechen hier keine Bedenken, die sich aus dem Sachverhalt ergäben. Alternativ: K müsste prozessfähig sein. Dies ist der Fall, wenn er in der Lage ist, Prozesshandlungen selbst vorzunehmen oder durch

2 einen Bevollmächtigten vornehmen zu lassen. K ist volljährig. Es ergeben sich aus dem Sachverhalt auch keine weiteren Anhaltspunkte gegen die Prozessfähigkeit. Damit ist diese gegeben. (Problem : Zeiteinsatz/Schwerpunktsetzung) 4. Beschwerdegegenstand Es müsste ein tauglicher Beschwerdegegenstand vorliegen im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, 90 Abs. 1 BVerfGG. Tauglicher Beschwerdegegenstand kann jeder Akt öffentlicher Gewalt sein. Vorliegend sind Akte der Exekutive und Judikative betroffen. K kann sich mit seiner Verfassungsbeschwerde sowohl gegen das letztinstanzliche Urteil als auch gegen alle vorangegangenen Akte wenden. Insoweit steht ihm ein Wahlrecht zur Seite. In jedem Fall liegt nur eine VB vor, die im Falle des Obsiegens von K zur Aufhebung aller Akte führt. 5. Beschwerdebefugnis K müsste beschwerdebefugt sein. Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, 90 Abs. 1 BVerfGG ist jeder beschwerdebefugt, der im Rahmen eines substantiierten Sachvortrages die Möglichkeit einer Beschwer darlegt. Ferner muss der Beschwerdeführer auch eine eigene, gegenwärtige und unmittelbare Beschwer geltend machen. Allenfalls könnte aufgrund des Zeitablaufes daran gedacht werden, dass es hier an der Gegenwärtigkeit mangeln könnte. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass K das Plakat auch weiterhin verwenden möchte. Damit ist die gegenwärtige Beschwer auch weiterhin gegeben. 6. Rechtswegerschöpfung

3 K müsste zudem den vorgesehenen Rechtsweg erschöpft haben gemäß 90 Abs. 2 BVerfGG. Es handelt sich um ein letztinstanzliches Urteil. Demnach wurde der vorgesehene Rechtsweg erschöpft. 7. Subsidiarität Der Grundsatz der Subsidiarität müsste gewahrt worden sein. Die VB ist nur dann zulässig, wenn eine Grundrechtsverletzung nicht durch die Gerichte oder andere Organe auf irgendeiner Weise beseitigt werden konnte. Dies ist hier nicht der Fall. Die Subsidiarität ist gegeben. 8. Form und Frist Form und Frist im Sinne von 23, 92, 93 Abs. 1 BVerfGG sind laut SV- Angaben gewahrt. 9. Zwischenergebnis Die VB des K ist zulässig. II. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde müsste begründet sein. Dies ist der Fall, wenn der angegriffene hoheitliche Akt den K in seinen Grundrechten verletzt. Dies ist dann der Fall, wenn in dem Schutzbereich eines Grundrechtes eingegriffen wird und dieser Eingriff verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt ist. 1. Prüfungsumfang Das BVerfG ist keine Superrevisionsinstanz. Es prüft nicht die richtige Rechtsanwendung einfachen Rechts durch das Gericht, sondern nur ob eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts vorliegt. Dies ist

4 dann der Fall, wenn eine verfassungswidrige Rechtsgrundlage angewandt wurde, wenn ein Grundrecht nicht oder fehlerhaft angewandt wurde oder die Tragweite oder Bedeutung eines Grundrechtes verkannt wurde. 2. Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG Der Schutzbereich müsste eröffnet worden sein. a) Persönlicher Schutzbereich Bei Art. 5 Abs. 3 GG handelt es sich um ein Jedermannsrecht. Damit ist der persönliche Schutzbereich eröffnet. b) Sachlicher Schutzbereich Der sachliche Schutzbereich müsste eröffnet worden sein. Art. 5 Abs. 3 GG schützt auch die Kunstfreiheit. Diese umfasst mehrere Kunstbegriffe. aa) Formeller Kunstbegriff Nach dem sog. Formellen Kunstbegriff ist Kunst ein Werk, das einem bestimmten Werkstyp (Malerei, Dichten, Bildhauerei etc.) zugeordnet werden kann. Bei der Palakatkunst handelt es sich um eine anerkannte Kunstform, sodass das Werk, das der K vertreiben möchte, dieser Kunstform zugeordnet werden kann. Mithin handelt es sich bei dem von K verwendeten Plakat um ein Kunstwerk nach diesem Kunstbegriff. bb) Materieller Kunstbegriff Nach dem materillen Kunstbegriff ist das Werk das Ergebnis einer freien schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und

5 Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden. In der graphischen Darstellung des Plakats liegt jedenfalls ein Akt freier schöpferischer Gestaltung. Mit dem Plakat gibt G auch seine politischen Eindrücke von der Energiepolitik preis. Damit liegt auch nach dem materiellen Kunstbegriff ein Kunstwerk vor. cc) Offener Kunstbegriff Nach dem offenen Kunstbegriff handelt es sich um Kunst, wenn das Werk in seiner Darstellung eine Vielzahl von Deutungsmöglichkeiten eröffnet, die eine fortwährende und weiterreichende Interpretation desselben ermöglichen, so dass sich hieraus eine schier unerschöpfliche Quelle der Informationsvermittlung ergibt. Allein aufgrund der streitigen Wertungen, die im Sachverhalt dargestellt werden (Anerkannte Kunst/Aufforderung zur Straftat) kann davon ausgegangen werden, dass das vorliegende Werk jedenfalls mehrere Interpretationsansätze eröffnet und sich damit eine Vielschichtigkeit der Informationsvermittlung ergibt. Auch nach dem offenen Kustbegriff handelt es sich bei dem Plakat des G daher um Kunst. dd) Kriterium der Drittanerkennung Nach der im Schrifttum vertretenen Ansicht liegt Kunst nur vor, wenn ein kompetenter Dritter diese als solche anerkennt. Nach den im Sachverhalt gegeben Informationen gilt das Werk des G als in der Fachwelt gefeiert. Damit kann davon ausgegangen werden, dass das streitgegenständliche Werk jedenfalls dem Kriterium der Drittanerkennung genügt.

6 c) Umfang der Gewährleistung Fraglich ist, ob die Handlung des K als solche auch von der Kunstfreiheit umfasst wird. K ist Kunsthändler und Galerist. Mithin hat er mit der Erstellung des Werkes nichts zu tun. Art. 5 Abs. 3 GG schützt im Rahmen der Kunstfreiheit aber nicht nur den sog. Werkbereich, der den Akt der Herstellung umfasst, sondern auch den Wirkbereich, in dem die Kunst ihre Entfaltung erfährt. Hier ist der Wirkbereich betroffen. Dem K geht es um das Werben mit dem Plakat für eine Ausstellung, in der das Werk auch ausgestellt werden soll. Damit ist auch die Handlung des K vom Schutzbereich umfasst. d) Ausschluss vom SB Fraglich ist, ob das Plakat durch die offene Aufforderung zur Straftat bereits den Schutzbereich ausschließen lässt. Die Möglichkeit, dass der Aufruf auf dem Plakat tatsächlich eine Aufforderung zur Straftat darstellt, ist vielmehr eine Frage, die im Rahmen der Angemessenheit eine nähere Erörterung erfährt. An der Eröffnung des Schutzbereiches indes ändert diese Einschätzung nichts. 3. Eingriff Ferner müsste auch ein Eingriff vorliegen. Nach dem klassischen Eingriffsbegriff liegt ein Eingriff vor, wenn der Akt öffentlicher Gewalt final unmittelbar mit Befehl und Zwang und durch einen Rechtsakt mit Rechtswirkung nach außen durchgesetzt wird. In jedem Fall liegt mit dem Urteil gegen K ein Akt vor, der mit Befehl und Zwang final unmittelbar durchgesetzt werden kann. Damit liegt ein Eingriff vor.

7 Ob nach dem sog. modernen Eingriffsbegriff, der weiter gefasst ist, wonach jede hoheitliche Maßnahme, die das Verhalten des Einzelnen, das in den SB eines GR fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht, einen Eingriff darstellt, auch ein Eingriff vorliegt, ist mithin nicht entscheidend. 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff könnte verfassungsrechtliche gerechtfertigt sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Schrankensystematik gewahr und die Schranken- Schranken beachtet worden sind. a) Schranken Dem Wortlaut nach ist Art. 5 Abs. 3 GG schrankenlos gewährleistet. Fraglich ist, ob sich aus anderen Bestimmungen eine Schranke herleiten lässt. aa) Schrankenübertragung Man könnte daran denken, die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG auch auf den Absatz 3 anzuwenden. Dann würde das Grundrecht der Kunstfreiheit seine Beschränkung jedenfalls in de allgemeinen Gesetzen finden. Hiergegen spricht aber einerseits die Systematik des Gesetzes. Der Absatz 2 ist dem Absatz 3 vorgeschaltet. Dieser kann somit nur auf den vorangehenden Bestimmungen Anwendung finden. Andererseits ist der Wortlaut des Absatz 3 auch eindeutig. Damit scheitert eine Schrankenübertragung aus Art. 5 Abs. 2 GG. bb) Schrankenleihe Denkbar wäre schließlich eine Schrankenleihe durch Übernahme der Schranken von Art. 2 Abs. 1 GG.

8 Die Schranken aus Art. 2 Abs. 1 GG umfasst aber alle formellen und materillen Gesetze. Eine Anwendung auf Art. 5 Abs. 3 GG würde bedeuten, dass ein vorbehaltslos gewährleistetes Grundrecht mit einem einfachen Gesetzesvorbehalt belegt würde. Dies widerspräche dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 GG, der nach dem Willen des Verfassungsgebers vorbehaltslost gewährleistet wird. cc) Verfassungsimmanente Schranken Nachdem das zur Rede stehende Grundrecht dem Wortlaut nach offensichtlich schrankenlos gewährt wird, kommen als Schranken verfassungsimmanente Schranken in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG wird kein Grundrecht völlig schrankenlos gewährleistet. Auch dem Wortlaut nach schrankenlos gewährleistete Grundrechte erfahren ihre Beschränkung in den Grundrechten Dritter und den Gütern mit Verfassungsrang. Art. 5 Abs. 3 GG kann demnach nur durch sog. kollidierendes Verfassungsrecht eingeschränkt werden. Dies bedeutet, dass das Gesetz, das in den Schutzbereich des Grundrechtes eingreift, jedenfalls auch dem Schutz eines Gutes mit Verfassungsrang dienen muss. In Betracht kommt hier das Eigentumsrecht (Art. 14 GG) und die Bundesflagge (Art. 22 GG), die durch die polizeirechtliche Generalklausel in einfachgesetzlicher Form geschützt werden, 11 HSOG. Dieses dient hinsichtlich des Merkmals der öffentlichen Sicherheit dem Bestand des Staates und seiner Einrichtungen, sowie der Gesamtheit der Rechtsordnung, zu dem die geschriebenen Normen gehören. Hiervon umfasst ist das Eigentumsrecht Dritter und der Schutz vor der Verunglimpfung von Staatssymbolen, zu denen die Bundesflagge gehört.

9 b) Schranken- Schranken aa) Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsgrundlage Laut Sachverhaltsangaben ist von der formellen und materiellen Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsgrundlage ( 11 HSOG) auszugehen. bb) Verfassungsmäßige Anwendung und Auslegung der Eingriffsgrundlage im Urteil 1) VHM unter Berücksichtigung der praktischen Konkordanz (a) Legitimer Zweck Mit dem beabsichtigten Schutz Dritter und dem Schutz vor Verunglimpfung von Staatssymbolen liegt ein verfassungsrechtlich geschützter Zweck vor. (b) Geeignetheit Geeignet ist ein Mittel, wenn es den Zweck zumindest fördert. Mit dem Verbot, die Flyer für die Veranstaltung zu vertreiben wird verhindert, dass das Eigentum Dritter beeinträchtigt wird oder Staatssymbole verunglimpft werden. Damit fördert das Mittel den Zweck. Die Maßnahme ist geeignet. (c) Erforderlich Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn es kein milderes aber gleich geeignetes Mittel gibt. Denkbar wäre es, dem K aufzugeben, den Vertrieb der Flyer zu unterlassen oder die Flyer entsprechend abzuändern. Dies würde indes nichts an der grundsätzlichen Aufforderung zur Straftat oder Sachbeschädigung ändern, da jedenfalls das Werk auf der Ausstellung einem breiten Publikum zugänglich gemacht würde. Dieses Mittel wäre daher jedenfalls nicht gleich effektiv.

10 (d) Angemessenheit Schließlich müsste das Verbot des Vertriebes der Flyer auch angemessen sein. Auf der einen Seite steht das Grundrecht des K, im Rahmen seiner Kunstfreiheit das Plakat zu vertreiben. Auf der anderen Seite steht der Bestand des Staates und das Eigentum dritter. Zwar entfaltet das Verbot des Vertriebes des Flyers in erster Linie seine Wirkung nur im sog. Wirkbereich der Kunstfreiheit, die den K betrifft. Ohne Möglichkeit öffentlich wirksamer Entfaltung würde das Grundrecht der Kunstfreiheit aber keinen Sinn machen. Daher ist der Eingriff als schwerwiegend zu klassifizieren. Dem gegenüber ist aber das vom Staat geschützte Gut (Eigentum Dritte rund der Bestand des Staates) als ebenfalls schwerwiegend einzuschätzen. Es muss jedoch aber auch die Intention des Künstlers eine Berücksichtigung finden. (Werkgerechte Interpretation) Der Künstler hatte mit seinem Werk nicht die Zerstörung von Eigentum Dritter oder die Verunglimpfung des Staates in erster Linie im Blick. Vielmehr ist der Aufruf im Plakat als eine Kritik an die aktuelle Atompolitik Deutschlands zu verstehen. Für einen verständigen Beobachter soll der Aufruf im Plakat daher eine Provokation darstellen und eine Diskussion auf politischer Ebene entfachen. Es wäre Lebensfremd und fernliegend in der plakativen

11 Darstellung von einem Handlungsauftrag im konkreten Einzelfall auszugehen. Das Gleiche gilt für die Verwendung der Bundesfarben. Damit ist die Maßnahme weil ihre insoweit auch mögliche Mehrdeutigkeit keine Berücksichtigung gefunden hat im Rahmen der richtigen Rechtsanwendung auch nicht als verhältnismäßig einzustufen. 5. Verletzung anderer Grundrechte Eine Verletzung anderer Grundrechte kommt nicht in Betracht. Insbesondere ist Art. 5 Abs. 3 GG gegenüber Art. 5 Abs. 1 GG seziell. Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht zu prüfen. Der SB eines anderen Freiheitsrechts ist eröffnet. 6. Ergebnis Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.