Inhaltsübersicht. Vorwort 9

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1 Inhaltsübersicht Vorwort 9 Abkürzungsverzeichnis 23 A. Einleitung 29 B. Artikel 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG und seine Umsetzung in ausgewählten Mitgliedstaaten 41 C. Die Ausnahme elementarer Vertragsbestandteile im VGEK D. Conclusio 219 Literaturverzeichnis 227 Stichwortverzeichnis 245

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort 9 Abkürzungsverzeichnis 23 A. Einleitung 29 I. Der Status quo: Die uneinheitliche Abgrenzung in Deutschland. England und Spanien 33 II. Lösungsvorschlag: Die Herausarbeitung einheitlicher Abgrenzungskriterien 34 III. Art. 80 Abs. 2 VGEK als Vorbild für die Zukunft IV. Art. 80 Abs. 2 VGEK als gelungene Überarbeitung des Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG? 38 B. Artikel 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG und seine Umsetzung in ausgewählten Mitgliedstaaten 41 I. Der durch Art. 4 Abs. 2 in der Richtlinie 93/13/EWG vorgegebene Maßstab Die Grundsätze der autonomen Auslegung Die Auslegung des Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG nach dem Wortlaut Die systematische Auslegung des Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG 46 a) Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG als Ausnahmevorschrift 46 b) Die Stellung des Art. 4 Abs. 2 im Regelungsgefüge der Richtlinie Die historische Auslegung des Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG 48 a) Erkenntnisse aus der Entstehungsgeschichte der AGB-Richtlinie 48 b) Auswirkungen der Kritik aus Deutschland auf die Konzeption der AGB-Richtlinie Sinn und Zweck der AGB-Richtlinie 52

3 14 Inhaltsverzeichnis II. a) Die Förderung von Binnenmarkt und Verbraucherschutz durch die Korrektur des Marktversagens 52 b) Die Rückschlüsse aus der Begründungserwägung 19 der AGB-Richtlinie 55 aa) Gründe für die gesonderte Erwähnung der Versicherungen 55 bb) Die Kontrollweite von Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG nach Erwägungsgrund (1) Extrem enges Verständnis des kontrollfreien Bereichs von Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG? 56 (2) Die unterschiedlichen Sprachversionen als Argument für einen weiten kontrollfreien Bereich? 57 (3) Der Widerspruch zwischen BG 19 S. 3 und Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG.. 58 (4) Verstoß gegen den effet utile durch BG 19 S. 3 RiL 93/13/EWG? 59 (5) Möglichkeit der Einschränkung einer Richtlinienbestimmung durch die Erwägungsgründe 60 (6) Tatsächlicher Umfang des kontrollfreien Bereichs nach BG 19 S Ergebnis 61 Die Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie in Deutschland Die deutsche Umsetzungsbestimmung 307 Abs. 3 BGB Der kontrollfreie Bereich für Leistungsabreden in Deutschland 64 a) Kontrollfreie Leistungsabreden in Deutschland vor Erlass der AGB-Richtlinie 65 b) Kontrollfreie Leistungsabreden in Deutschland nach Erlass der AGB-Richtlinie 65 c) Urteile mit Bezugnahme auf Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG 67 aa) Vertragsbedingungen in Auslandsreisekrankenversicherungen 67 bb) Die Umstellungsklausel einer Berufsunfähigkeitsversicherung und behandlerkreisbeschränkender Klauseln in Krankenversicherungen 68

4 Inhaltsverzeichnis 15 d) Die Kritik der Literatur am engen kontrollfreien Bereich 69 e) Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse zu Leistungsabreden Der kontrollfreie Bereich in Deutschland für Preisabreden 72 a) Kontrollfreie Preisabreden in Deutschland vor Erlass der AGB-Richtlinie 72 aa) Das Entgelt für die Löschungsbewilligung eines Grundpfandrechts 72 bb) Das Entgelt für Ein- und Auszahlungen am Bankschalter 73 b) Kontrollfreie Preisabreden in Deutschland nach Erlass der AGB-Richtlinie 74 aa) Die Entscheidung zur Übertragung von Wertpapieren 75 bb) Die Entscheidung zu Abschlussgebühren in Bausparverträgen 75 c) Die Entscheidung zu Lastschriften bei ungedeckten Konten 77 aa) Die Entscheidung zu Lastschriften bei ungedeckten Konten in erster Instanz 77 bb) Die Entscheidung zu Lastschriften bei ungedeckten Konten in zweiter Instanz d) Die Meinung der Literatur zu kontrollfreien Preishauptabreden 80 aa) Nichtbeachtung des Verursacherprinzips in der deutschen Rechtsprechung 80 bb) Verstoß gegen das Prinzip der Parteiautonomie durch die deutsche Rechtsprechung. 82 e) Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse zu Preisabreden 82 III. Die Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie in England Die englische Umsetzungsbestimmung in der UTC- CR Der Streit um das richtige Verständnis von Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG in England 86 a) Der Excluded Term- und der Excluded Assessment- Ansatz 86 b) Die Präferenz der englischen Rechtsprechung für den Excluded Assessment- Ansatz 87

5 16 Inhaltsverzeichnis c) Die Auswirkungen der Ansätze am Beispiel OFT v Ashbourne Management Services Ltd and others 89 aa) Analyse des Urteils OFT v Ashbourne Management Services Ltd and others bb) Bezugnahme auf die elementaren Vertragsbestandteile 90 d) Ergebnis Hauptvertragsgegenstand und Preis-Leistungs- Verhältnis in England 91 a) Die Abgrenzung kontrollfreier Klauseln im Urteil First National Bank 92 aa) Director General of Fair Trading v First National Bank - Sachverhalt 92 bb) Die streitige Zinsklausel als elementarer Vertragsbestandteil? 93 Die nach Ansicht der Richter heranzuziehenden Abgrenzungskriterien 94 dd) Director General of Fair Trading v First National Bank - Auswertung 95 b) Das Urteil Abbey National Bank in der ersten Instanz (High Court) 95 aa) Die Entscheidung Abbey National Bank - Sachverhalt 96 bb) Die Gebührenklauseln als elementarer Vertragsbestandteil? 96 (1) Die Qualifikation der Leistung der Banken 97 (2) Die Gebühren als die von den Verbrauchern erbrachte Gegenleistung.. 97 (3) Die Angemessenheit der Gebühren für die Leistung der Banken 98 Die nach Ansicht des High Court heranzuziehenden Abgrenzungskriterien 99 (1) Die Kriterien zur Abgrenzung der Leistung der Banken 99 (2) Die Kriterien zur Abgrenzung des Preises 101 (3) Die Kriterien zur Bestimmung der Angemessenheit von Preis und Gegenleistung 103 dd) Das Urteil Abbey National Bank in der ersten Instanz - Auswertung 104

6 Inhaltsverzeichnis 17 (1) Bewertung der Abgrenzungskriterien zur Bestimmung des Preises 104 (2) Bewertung der Abgrenzungskriterien zur Bestimmung der Leistung 105 c) Das Urteil Abbey National Bank in zweiter Instanz (Court of Appeal) 106 aa) Die Qualifikation der Gebührenklausel als elementarer Vertragsbestandteil 106 (1) Die Gebührenklausel als elementares Geschäft im Sinne von Reg. 6 Abs. 2 lit. b UTCCR 107 (2) Die Leistung der Banken nach Ansicht des Court of Appeal 107 bb) Die nach Ansicht des Court of Appeal heranzuziehenden Abgrenzungskriterien (1) Das Hauptgeschäft des Vertrags als Abgrenzungskriterium 108 (2) Die Abgrenzung des Unterscheidungsmerkmals 109 Das Urteil Abbey National Bank in zweiter Instanz - Auswertung 110 d) Das Urteil Abbey National Bank in dritter Instanz (Supreme Court) 111 aa) Die Qualifikation der Gebührenklauseln als kontrollfreie Klauseln 112 bb) Die nach Ansicht des Supreme Court heranzuziehenden Abgrenzungskriterien Das Urteil Abbey National Bank in dritter Instanz - Auswertung 114 e) Das Urteil Foxtons Ltd des High Court 118 aa) Das Urteil Foxtons Ltd - Sachverhalt bb) Die Provisionsklauseln als kontrollunterworfene AGB 118 Die nach Ansicht des High Court heranzuziehenden Abgrenzungskriterien 119 dd) Das Urteil Foxtons Ltd - Auswertung f) Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse Der Vorschlag der Law Commissions für eine Unfair Contract Terms Bill 122 a) Der Uberarbeitungsbedarf der aktuellen Rechtslage in England 123 b) Die Unfair Contract Terms Bill der Law Commissions 123

7 18 Inhaltsverzeichnis IV. c) Der Vorschlag für eine Unfair Contract Terms Bill - Auswertung Ergebnis 126 Die Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie in Spanien Nicht-Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG in spanisches Recht Die Entstehung der spanischen Umsetzungsbestimmungen Der Umgang der spanischen Rechtsprechung mit Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG 132 a) Die Ablehnung der völligen Kontrolle durch die spanische Rechtsprechung 133 aa) Analyse der die Kontrolle ablehnenden Rechtsprechung 133 (1) Die Urteile zu den Aufrundungsklauseln 133 (2) Die Urteile zu den Zeitaufrundungsklauseln in Parkhausverträgen 134 (3) Das Urteil zu Aufrundungsklauseln in Mobilfunkverträgen 136 (4) Das Urteil zu den Verzugsschadenfestsetzungsklauseln 136 (5) Das Gutachten der Banco de Espana. 137 (6) Ergebnis 138 bb) Die Abgrenzungsmerkmale für Leistung und Gegenleistung in Spanien 138 (1) Das Abgrenzungsmerkmal für die Bestimmung der Gegenleistung/des Preises 139 (2) Die Abgrenzungsmerkmale für die Bestimmung der Leistung am Beispiel von Versicherungen 141 (3) Ergebnis 142 b) Die Kontrolle aller Vertragsbedingungen durch einige spanische Gerichte 142 aa) Das Urteil zu den Aufrundungsklauseln in Hypothekenverträgen 143 bb) Das Urteil zu Darlehenszinsen in Hypothekenverträgen 143 Die Befürwortung der völligen Kontrolle durch die Literatur 146 dd) Ergebnis 147 c) Das Urteil Caja de Ahorros des EuGH 148

8 Inhaltsverzeichnis 19 aa) Die Frage nach der Vereinbarkeit der Nichtumsetzung mit der Richtlinie 149 bb) Vereinbarkeit der vollständigen Kontrolle mit dem Binnenmarkt 150 Ergebnis 151 d) Die spanische Rechtsprechung nach dem Urteil Caja de Ahorros 152 aa) Die Aufrundungsklauseln nach dem Urteil des EuGH 153 bb) Die Mindestzinssatzbedingungen nach dem Urteil des EuGH 154 Die Kontrolle aller Versicherungsbedingungen nach dem Urteil des EuGH 156 dd) Ergebnis 157 e) Ergebnis 157 V. Einheitliche Abgrenzungsmerkmale als Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse Status quo: Die Uneinheitlichkeit in den Mitgliedstaaten bzgl. Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG Berücksichtigung des Richtlinien-Maßstabs 160 a) Die Einhaltung des Richtlinienmaßstabs in Deutschland 161 b) Die Beachtung des Richtlinienmaßstabs in England 161 c) Die Beachtung des Richtlinienmaßstabs durch die spanische Rechtsprechung 162 d) Ergebnis Der Vergleich der nationalen Abgrenzungskriterien miteinander 163 a) Die zur Abgrenzung verwendeten objektiven Merkmale 163 aa) Das objektive Merkmal des dispositiven Gesetzesrechts 163 bb) Nach dem Vertrag typischerweise gewollt und geschuldet: das objektive Merkmal des Interesses 164 Nach dem Vertrag typischerweise gewollt und geschuldet: das objektive Kriterium der Ergänzung und Einschränkung 165 b) Das subjektive Merkmal der Erkennbarkeit für den Verbraucher 166 c) Ergebnis: Ein Vorschlag für europaweite Abgrenzungskriterien 168

9 20 Inhaltsverzeichnis C. Die Ausnahme elementarer Vertragsbestandteile im VGEK 171 I. Entstehungsgeschichte. Anwendungsbereich und Funktionsweise des VGEK Die Entstehungsgeschichte bis zum Vorschlag für ein GEK 175 a) Der Draft Common Frame of Reference als Vorläufer des VGEK 177 b) Die Entwicklung bis zum Vorschlag für ein GEK Der Anwendungsbereich des VGEK 181 a) Der räumliche Anwendungsbereich des VGEK b) Der sachliche Anwendungsbereich des VGEK c) Der persönliche Anwendungsbereich des VGEK. 182 d) Ergebnis Die Funktionsweise eines optionalen Instruments a) Die Wahl des GEK als Anwendungsvoraussetzung 183 b) Das GEK als 2. Regime 184 c) Der ausschließliche Geltungsanspruch des VGEK 185 II. Eröffnung des Anwendungsbereichs für elementare Vertragsbestandteile Art. 80 Abs. 2 VGEK als Ausnahme vom Anwendungsbereich? Art. 80 Abs. 2 VGEK als Ausnahme vom Regelungsbereich? Rechtsfolge: Erweiterung des kontrollfreien Bereichs. 191 a) Ein erweiterter kontrollfreier Bereich für Deutschland? 191 b) Aufgabe der völligen Kontrolle in Spanien c) Unterschiedliche Auslegung von Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG und Art. 80 Abs. 2 VGEK III. Art. 80 Abs. 2 VGEK als gelungene Fortentwicklung des Art. 4 Abs. 2 VGEK? Auslegungsgrundsätze für ein optionales Instrument Die Auslegung der Vorschriften nach dem Wortlaut. 196 a) Die mangelhafte Übersetzung des VGEK ins Deutsche 197 b) Der Wortlaut von Art. 80 Abs. 2 VGEK im Vergleich zu Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG 198 c) Keine Veränderung der kontrollfreien Vertragsbestandteile gegenüber Art. 4 Abs. 2 RiL 93/13/EWG 199

10 Inhaltsverzeichnis 21 d) Ein enges Verständnis der kontrollfreien Vertragsbestandteile nach dem Wortlaut des Art. 80 Abs. 2 VGEK 200 e) Der Excluded Term- Ansatz des Art. 80 Abs. 2 VGEK 201 f) Ergebnis Die systematische Stellung des Art. 80 Abs. 2 VGEK 202 a) Art. 80 Abs. 2 VGEK als Ausnahmevorschrift b) Die Stellung des Art. 80 Abs. 2 VGEK im Regelungsgefüge des VGEK Die teleologische Auslegung des Art. 80 Abs. 2 VGEK Ergebnis: Keine Verbesserung durch die Neukonzeption in Art. 80 Abs. 2 VGEK Verbesserung durch den umfassenden Geltungsanspruch des VGEK? 207 a) Bedeutung der autonomen Auslegung in Spanien 208 b) Nichtbeachtung des Grundsatzes der autonomen Auslegung in Deutschland 209 c) Wahrung des Grundsatzes der autonomen Auslegung in England 210 d) Ergebnis 212 IV. Formulierungsvorschlag für Art. 80 Abs. 2 VGEK Erläuterung des Vorschlags: Ausnahme von der Inhaltskontrolle Verzicht auf Var. 2 des Art. 80 Abs. 2 VGEK Ein enges Verständnis durch eine rechtssichere Auslegung 215 D. Conclusio 219 I. Untersuchungsergebnis Teil B.: ein Vorschlag für europaweite Abgrenzungskriterien 219 II. Untersuchungsergebnis Teil C.: die Notwendigkeit eines eigenen Formulierungsvorschlags für Art. 80 Abs. 2 VGEK 223 III. Ergebnis 226 Literaturverzeichnis 227 Stichwortverzeichnis 245