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Alexander R. Markus Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht Helbing Lichtenhahn Verlag

Vorwort und Dank Das Inkrafttreten des revidierten Lugano-Übereinkommens steht unmittelbar bevor. Auch wenn die gleichlautende Europäische Gerichtsstandsverordnung bereits seit sechs Jahren in Kraft steht, so ist die Auslegung des neuen Vertragsgerichtsstands in der heutigen Literatur immer noch hoch umstritten. Kontrovers diskutiert wird insbesondere das Verhältnis des Gerichtsstands zum materiellen Recht. Spielt dieses eine Rolle bei der Gerichtsstandsbestimmung? Eine kürzere rechtsvergleichende Darstellung der materiellrechtlichen Situation sowie des einschlägigen Kollisionsrechts bildet die Basis für diese Untersuchung. In enger Auseinandersetzung hauptsächlich mit der deutschen und schweizerischen Doktrin und Rechtsprechung prüft die vorliegende Arbeit sodann eingehend, wo und inwieweit staatsvertragsautonome und verfahrensrechtliche Kriterien die gemeinhin als kompliziert empfundene Heranziehung des materiellen Rechts obsolet machen, und wo dieses aus zwingenden Gründen nach wie vor seinen Einfluss auf den Gerichtsstand ausüben wird. Daraus ergibt sich ein «teilautonomer Lieferortsgerichtsstand», der zwar die unerlässlichen Vorgaben des materiellen Rechts berücksichtigt, im Vergleich zur «klassischen» Bestimmung nach den EuGH-Rechtsprechungen Tessili und De Bloos indessen wesentliche Vereinfachungen bringt. Diese Erkenntnisse können auch für die Auslegung eines zu revidierenden Vertragsgerichtsstands nach IPRG nutzbar gemacht werden. Die vorliegende Arbeit ist Kern meiner Habilitationsleistung an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern. Grosser Dank gebührt Herrn Prof. Dr. Daniel Girsberger, Rechtsanwalt, LL.M., Universität Luzern, der die Entstehung dieser Studie seit Beginn mit grossem Interesse mitverfolgt und mit vielen hilfreichen Anregungen begleitet hat. Danken möchte ich weiter Herrn Prof. Dr. Ivo Schwander, Rechtsanwalt, Universität St. Gallen, für sein Interesse und seine speditive Prüfung als Zweitgutachter. Dank schulde ich auch dem Bundesamt für Justiz, und zwar dem vormaligen Direktor, Herrn Prof. Dr. Heinrich Koller, Rechtsanwalt und Notar, und dessen Nachfolger, Herrn Dr. Michael Leupold, Rechtsanwalt, sowie Frau Prof. Dr. Monique Jametti Greiner, Fürsprecherin, Vizedirektorin: Sie haben im BJ und in dessen Direktionsbereich Privatrecht ein wissenschaftlich anregendes und interessiertes Umfeld geschaffen und gepflegt, das die berufsbegleitende Entstehung der vorliegenden Monographie wesentlich gefördert hat. Januar 2009 Alexander R. Markus VII

Abkürzungsverzeichnis.............................. XVII Literaturverzeichnis................................ XXIII 1 Einleitung... 1 2 Funktionen des Erfüllungsorts im materiellen Recht und im Gerichtsstandsrecht: Konvergenzen, Divergenzen?... 4 A. Materiellrechtliche Funktion......................... 4 B. Gerichtsstandsrechtliche Funktion..................... 5 C. Divergenz der Funktionen, Konvergenz der Wertungen......... 6 Erster Teil: Materielles Recht 3 Materiellrechtlicher Erfüllungsort in nationalen Rechten... 11 A. Nationales materielles Recht und internationale Vertragszuständigkeit. 11 B. Materielles schweizerisches Recht..................... 11 I. Erfüllungs- und Erfolgsort....................... 11 1. Verpflichtung und deren Inhalt................... 11 2. Holschuld, Versendungsschuld, Bringschuld........... 12 3. Erfüllungsort i.w.s.......................... 14 II. Funktion und Bedeutung des Erfüllungsorts............. 14 1. Im materiellen Recht......................... 14 2. Im Kollisionsrecht i.w.s....................... 15 III. Bestimmung des Erfüllungsortes.................... 16 1. Übersicht zur gesetzlichen Regelung............... 16 2. Bestimmung aufgrund Parteiwillen (Art. 74 Abs. 1 OR).... 17 a) Zustandekommen und Gültigkeit der Vereinbarung..... 17 b) Inhaltsermittlung und Auslegung der Vereinbarung..... 19 c) Konkludente Vereinbarung und Vertragsergänzung durch dispositives Recht........................ 20 d) Verkehrssitte........................... 21 e) Beispiele konkludenter Vereinbarungen nach Umständen und nach Verkehrssitte...................... 22 f) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben........... 23 g) Allgemeine Geschäftsbedingungen.............. 24 i) Einbezug von AGB..................... 24 ii) Inhaltskontrolle....................... 26 iii) Auslegung von AGB.................... 26 IX

h) Standardisierte Lieferklauseln................. 27 i) Mehrheit von Erfüllungsorten einer Verpflichtung...... 29 i) Allgemeines......................... 29 ii) Alternative Erfüllungsorte................. 29 iii) Kumulative Erfüllungsorte................. 30 IV. Bestimmung nach dispositiver Regelung (Art. 74 Abs. 2 und 3 OR)... 32 1. Stückschulden und «andere Schulden» (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 und3or)... 32 2. Geldschulden............................. 34 3. Änderung des Erfüllungsorts bei Bringschulden......... 35 C. Materielles deutsches Recht......................... 36 I. Funktion und Bedeutung des Erfüllungsorts............. 36 II. Bestimmung des Erfüllungsorts.................... 36 1. Gesetzliche Regelung........................ 36 2. Bestimmung aufgrund Parteiwillen ( 269 Abs. 1 BGB).... 37 a) Zustandekommen und Auslegung............... 37 b) Vertragsergänzung........................ 37 c) Umstände und Verkehrssitte.................. 39 d) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Lieferklauseln.......... 40 3. Bestimmung aufgrund dispositiver Regelung ( 269 BGB)... 41 D. Materielles französisches Recht....................... 42 I. Funktion und Bedeutung des Erfüllungsorts............. 42 II. Bestimmung des Erfüllungsorts nach dispositivem Recht..... 43 III. Bestimmung nach Parteiwillen..................... 44 E. Ergebnis.................................... 45 4 Erfüllungsort nach internationalem Einheitsrecht... 47 A. Materielles Einheitsrecht und internationale Vertragszuständigkeit... 47 B. Wiener Kaufrechtsübereinkommen..................... 48 I. Zum Anwendungsbereich........................ 48 II. Regelung des Erfüllungsorts...................... 49 1. Inhalt der Regelung......................... 49 2. Funktion und Bedeutung der Regelung.............. 49 3. Bestimmung aufgrund Parteiwillen................ 50 a) Entstehung und Inhalt im Allgemeinen............ 50 b) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben........... 52 c) Allgemeine Geschäftsbedingungen.............. 52 d) Standardisierte Lieferklauseln................. 53 4. Bestimmung nach dispositivem Staatsvertragsrecht....... 53 X

a) Waren............................... 53 b) Geld................................ 54 III. Zwischenergebnis............................ 54 C. UNIDROIT-Principles............................ 55 I. Zu Ursprung und Natur der UNIDROIT-Principles......... 55 II. Geltungsgrundlagen........................... 55 III. Verstärkte Geltungsgrundlage kraft besonderer Verweisung durch dasipr... 60 IV. Zum Anwendungsbereich........................ 61 V. Regelung des Erfüllungsorts...................... 62 1. Bestimmung aufgrund Parteiwillen................ 62 a) Zustandekommen der Erfüllungsortsvereinbarung...... 62 i) Zustandekommen nach PICC oder nach anwendbarem staatlich gesetztem Recht?................. 62 ii) Zustandekommen nach PICC............... 64 iii) Vorrang der Erfüllungsortsvereinbarung......... 65 b) Auslegung der Vereinbarung.................. 65 c) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben und AGB..... 66 2. Bestimmung nach dispositivem Recht............... 66 VI. Zwischenergebnis............................ 67 D. «Europäisches Schuldvertragsrecht».................... 67 I. Gegenstand der Untersuchung..................... 67 II. Begriff................................... 68 III. Regelungen des Erfüllungsorts im bestehenden Gemeinschaftsprivatrecht?................................ 68 IV. Zukünftiges Europäisches Schuldvertragsrecht........... 69 1. Grundlagen und Wünschbarkeit.................. 69 2. Politische Schritte in die Richtung eines Europäischen Schuldvertragsrechts............................. 71 V. Principles of European Contract Law................. 73 1. Hintergrund und Bedeutung.................... 73 2. Geltungsgrundlagen......................... 74 3. Anwendungsbereich......................... 75 4. Regelung des Erfüllungsorts.................... 76 a) Wortlaut und Auslegung.................... 76 b) Bestimmung aufgrund Parteiwillen.............. 76 c) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben und AGB..... 77 d) Bestimmung nach dispositiver Regelung........... 78 VI. Zwischenergebnis............................ 79 E. Folgerungen zum internationalen Einheitsrecht.............. 79 XI

5 Zusammenfassende Würdigung... 81 Zweiter Teil: Internationales Privatrecht 6 Zur Funktion des IPR im vorliegenden Zusammenhang... 85 7 Vertragsrechtliches IPR im Recht der EU... 86 A. Römer Vertragsrechtsübereinkommen................... 86 I. Gegenstand und Rechtsnatur...................... 86 II. Anwendungsbereich........................... 87 III. Zum Inhalt................................ 88 B. IPR im sekundären Gemeinschaftsrecht.................. 89 C. Zur Revision des Römer Vertragsrechtsübereinkommens (Verordnung «Rom I»).................................... 90 I. Kodifikation vertragsrechtlicher Kollisionsnormen?......... 90 II. Zum Inhalt der Revision........................ 92 8 Vertragsrechtliches IPR im schweizerischen Recht... 94 9 Ergebnis zum Internationalen Privatrecht... 96 Dritter Teil: Verfahrensrecht 10 Internationale Vertragsgerichtsstände in nationalen Rechten.. 99 A. Einleitende Bemerkungen.......................... 99 B. Internationaler Vertragsgerichtsstand im schweizerischen Recht (zur Revision).................................... 99 I. Zu Art. 113 IPRG............................ 99 II. Hintergrund der Revision des Art. 113 IPRG............. 100 III. Art. 113 Vernehlassungentwurf IPRG................. 101 1. Text... 101 2. Alternativer Gerichtsstand...................... 101 3. Konzentration des Gerichtsstands................. 102 4. Bestimmung des Erfüllungsorts lege causae oder lege fori?.. 102 5. Anknüpfung am Erfüllungsort i.e.s. oder am «Lieferort»?... 106 6. Zwischenergebnis.......................... 106 C. Internationaler Vertragsgerichtsstand im deutschen Recht........ 107 D. Internationaler Vertragsgerichtsstand im französischen Recht...... 108 E. Ergebnis.................................... 110 XII

11 Vertragsgerichtsstand in den Entwürfen eines Haager Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens... 112 A. Einleitende Bemerkungen.......................... 112 B. Zum Hintergrund............................... 112 C. Zum Vertragsgerichtsstand im Vorentwurf 1999.............. 113 D. Vertragsgerichtsstand im Entwurf von 2001................ 114 I. Zu Hintergrund und Struktur des Entwurfs.............. 114 II. Vertragsgerichtsstand und Minimum Contacts: vom Erfüllungsdenken zum activity-denken...................... 115 III. Zum Vertragsgerichtsstand nach Haager Entwurf.......... 117 E. Ergebnis.................................... 119 12 Vertragsgerichtsstand nach revidiertem LugÜ und EuGVO... 121 A. Einleitende Bemerkungen.......................... 121 B. Auslegung des rev. LugÜ und der EuGVO................. 121 I. Grundsätze der Auslegung....................... 121 II. Einheitliche Interpretation der Parallelinstrumente......... 123 C. Revision der LugÜ/EuGVÜ......................... 127 I. Einleitende Bemerkung......................... 127 II. Zum Ablauf der Revision........................ 127 III. Vertragsgerichtsstand als Hauptmotiv der Revision......... 128 IV. Hauptpunkte des bisherigen Erfüllungsortsgerichtsstands nach LugÜ/EuGVÜ.............................. 129 1. Bestimmung des Erfüllungsorts auf der Stufe der einzelnen massgeblichen Verpflichtung (Rechtsprechung De Bloos)... 129 2. Bestimmung nach der lex causae unter LugÜ/EuGVÜ (Rechtsprechung Tessili).......................... 131 V. Kritikpunkte zum Erfüllungsgerichtsstand nach LugÜ/EuGVÜ.. 134 VI. Behandlung der Kritikpunkte in der Revision............ 136 D. Bedeutung, Einordnung und räumlicher Anwendungsbereich...... 137 E. Text und Aufbau des Art. 5 Ziff. 1...................... 139 F. Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag................. 140 G. Warenkauf- und Dienstleistungsvertrag (Art. 5 Ziff. 1 lit. b rev. LugÜ/ EuGVO).................................... 142 H. Massgebliche Verpflichtung: Ansiedlung des Gerichtsstands auf Stufe Vertrag oder Stufe der einzelnen Verpflichtung?............. 145 I. Problematik der Bestimmung auf Stufe der einzelnen Verpflichtung.................................... 145 II. Historische Betrachtung......................... 147 III. Konzentration des Gerichtsstands und charakteristische Verpflichtung.................................... 149 XIII

1. Auslegung des Art. 5 Ziff. 1 lit. b rev. LugÜ/EuGVO...... 149 2. Bestimmung der charakteristischen Verpflichtung bei komplexen Verträgen und bei Vertragskomplexen.......... 150 3. Zwischenergebnis.......................... 153 I. Bestimmung des Erfüllungsortes für die charakteristische Verpflichtung (Art. 5 Ziff. 1 lit. b rev. LugÜ/EuGVO)................ 155 I. Fragestellung............................... 155 II. Historische Betrachtung......................... 158 III. Übersicht über die alternativen Bestimmungsmethoden...... 159 IV. Erfüllungsortsvereinbarung....................... 161 1. Vorrang vor der objektiven Bestimmung............. 161 2. Bestimmung von Gültigkeit und Inhalt der Vereinbarung.... 163 a) Nach Rechtsprechung sowie überwiegender Lehre in Deutschland und Österreich.................. 163 b) Nach EuGH i.s. Color Drack.................. 164 c) Alternativen zur Bestimmung nach materiellem Recht?... 166 d) Bestimmung nach materiellem Recht unverzichtbar..... 167 3. Verfahrensrechtliche Grenzen der Erfüllungsortsvereinbarung. 170 a) Umstrittene Gültigkeit des zugrundeliegenden Vertrags.. 170 b) Abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen........... 171 c) Vereinbarung des Erfüllungsorts einer nicht-charakteristischen Verpflichtung...................... 171 4. Zwischenergebnis.......................... 173 V. «Faktisch»-autonome Bestimmung: Konzepte und deren Grenzen 174 1. Einleitende Bemerkungen...................... 174 2. Lageort-Konzept als «reines» Konzept der faktischen Bestimmung?................................. 174 3. Faktische Erfüllungskonzepte («tatsächliche Erfüllung»).... 177 a) Überwindung normativer Kategorien?............ 177 b) Überwindung materiellrechtlicher Kategorien?....... 178 c) Grenzen des Abstellens auf die tatsächliche Erfüllung... 179 i) Grenze Nr. 1: Anfängliche Vereinbarung des Erfüllungsorts........................ 179 ii) Grenze Nr. 2: Änderungsvereinbarung («Akzeptation» des Erfüllungsorts)..................... 179 a) Grundsatz der Akzeptation.............. 179 b) Gegenstand der Akzeptation bei nicht gehöriger Erfüllung/Teilerfüllung.................. 181 g) Erfüllungsort i.w.s. als Gegenstand der Akzeptation 182 iii) Grenze Nr. 3: Keine Erfüllung............... 183 XIV

d) Neue Anknüpfungen des Erfüllungsorts in der Diskussion: Absende- oder Lieferort?.................... 184 e) Zwischenergebnisse....................... 188 i) Normative Bestimmung unvermeidbar.......... 188 ii) Neue, bewegliche Anknüpfung: Vom Erfüllungsort i.e.s. zum Lieferort..................... 189 VI. Normativ-teilautonome Lösung eines unbeweglichen Lieferortsgerichtsstands............................... 191 1. Grundlegung des Lieferortskonzepts................ 191 a) «Lieferort» nach der EuGH-Rechtsprechung Color Drack. 191 b) Bewegliches ca. unbewegliches Lieferortskonzept...... 191 i) Pro memoria: Konzentration des Gerichtsstands.... 191 ii) Voraussehbarkeit...................... 192 iii) Sach- und Beweisnähe................... 192 c) Versendungsschuld, Bringschuld und andere Schulden: Lieferort als Bridging Concept... 194 i) Versendungsschuld..................... 194 ii) Bringschuld......................... 194 iii) Andere Schulden...................... 195 iv) Lieferort als prozessualer Erfüllungsort: weiter Begriff 195 d) Reduzierte Anwendung der lex causae bei der Bestimmung 196 2. Sonderfragen des unbeweglichen Lieferortskonzepts...... 199 a) Mehrheit von Lieferorten.................... 199 i) Dienstleistungen mit reiner Tätigkeitsverpflichtung.. 199 ii) Lieferung von Waren an verschiedene Orte (Erfolgsverpflichtungen; EuGH-Entscheidung Color Drack).. 201 a) Aus der Sicht des Verfahrensrechts.......... 201 b) Aus der Sicht des materiellen Rechts......... 205 b) Lieferort bei elektronisch zu erbringender Leistung..... 206 3. Abschliessende Bemerkung..................... 207 VII. Normativ-autonome Bestimmung................... 208 1. Nach gemeineuropäischen materiellen Rechtsprinzipien.... 208 2. Nach gemeineuropäischem Verfahrensrecht........... 210 J. Vergleichende Beurteilung der Konzepte.................. 211 I. Einleitende Bemerkung......................... 211 II. Grammatikalische Beurteilung..................... 211 1. Bedeutung............................... 211 2. Faktische oder normative Bestimmung des Gerichtsstands?.. 211 3. Traditionelles Erfüllungsorts- oder Lieferortsprinzip?...... 212 III. Historische Beurteilung......................... 213 IV. Teleologische Beurteilung....................... 214 XV

1. Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit des Gerichtsstands... 214 a) Ausgangslage........................... 214 b) «Faktische» Ansätze....................... 214 c) Normative Lösungen...................... 215 i) Abgrenzungsfragen..................... 215 ii) Koordination über das IPR................. 216 iii) Divergenzen in den materiellen Rechtsordnungen... 217 iv) Einheit der Rechtsordnung................. 218 2. Sach-, Beweis- und Rechtsnähe.................. 219 a) Ausgangslage........................... 219 b) Sach- und Beweisnähe...................... 220 c) Rechtsnähe............................ 221 3. Interesse der Parteien........................ 221 V. Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung................. 223 VI. Zusammenfassung der vergleichenden Betrachtung......... 224 K. Abgrenzung nach Art. 5 Ziff. 1 lit. c (Art. 5 Ziff. 1 lit. a)......... 224 I. Betreffend den sachlichen Anwendungsbereich........... 224 II. Betreffend den räumlichen Anwendungsbereich........... 227 13 Zusammenfassung und Ergebnisse... 229 A. Zusammenfassende Betrachtung...................... 229 I. Materielles Recht............................. 229 II. Internationales Privatrecht....................... 230 III. Internationales Verfahrensrecht..................... 230 B. Unbewegliche Lieferortsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b rev. LugÜ/EuGVO und Art. 113 Vernehmlassungsentwurf IPRG...... 232 C. Bedeutung des materiellen Rechts im Verfahrensrecht.......... 235 XVI