EuropÄische. Der. in der Praxis. Betriebsratswahlen Anke Podewin / Thomas Prinz / Steffen Schöne. Die Wahlordnung zum BetrVG

Transkript

1 Reihe Praxishandbuch Band 7 Anke Podewin / Thomas Prinz / Steffen Schöne Betriebsratswahlen 2014 Die Wahlordnung zum BetrVG Der EuropÄische Betriebsrat in der Praxis 3. Auflage

2 Reihe Praxishandbuch Band 7 Anke Podewin / Thomas Prinz / Steffen Schöne Betriebsratswahlen 2014 Die Wahlordnung zum BetrVG 3. Auflage

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Reihe Praxishandbuch Band 7 Betriebsratswahlen 2014 Die Wahlordnung zum BetrVG von Anke Podewin, Thomas Prinz und Steffen Schöne 3. Auflage Stand: 31. Juli 2013 Herausgeber: BDA Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, Berlin Verlag: GDA KOMMUNIKATION Gesellschaft für Marketing und Service der Deutschen Arbeitgeber mbh Breite Straße 29, Berlin Gestaltung: GDA KOMMUNIKATION Alle Rechte vorbehalten Printed in Germany ISBN

4 Vorwort Im Jahr 2014 finden die nächsten turnusmäßigen Betriebsratswahlen statt. Die Einzelheiten des Wahlverfahrens ergeben sich aus der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz. Genaue Kenntnisse über den Ablauf einer Betriebsratswahl von der Bestellung des Wahlvorstands bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses sind für Arbeitgeber, Betriebsräte, Wahlvorstände und Wahlbewerber von erheblicher Bedeutung. Es liegt im Interesse aller Beteiligten, einen ordnungsgemäßen Ablauf der Betriebsratswahl sicherzustellen. Nur so können Wahlanfechtungsverfahren oder gar eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl verhindert werden. Das Praxishandbuch Betriebsratswahlen 2014 soll leicht verständlich und mit hohem Praxisbezug allen mit einer Betriebsratswahl Befassten einen schnellen Einstieg in den Ablauf des Wahlverfahrens geben. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Juli 2013 berücksichtigt. Neben der Darstellung des gesamten Wahlverfahrens, einschließlich des vereinfachten Wahlverfahrens, finden sich allgemeine Ausführungen zum Wahlrecht, zur Wählbarkeit und zum Anfechtungsverfahren. Das Handbuch wird durch zahlreiche Beispiele, Muster und Schemata ergänzt. Diese sind auch elektronisch verfügbar und können so unmittelbar bei der Wahl eingesetzt werden. Anke Podewin Thomas Prinz Steffen Schöne September 2013 Berlin

5 Inhalt Teil 1: Erläuterungen A. Allgemeine Grundsätze I. Arbeitnehmerbegriff ( 5 BetrVG) II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG) Aktives Wahlrecht Passives Wahlrecht III. Betriebsbegriff ( 1 BetrVG) IV. Vereinbarte Betriebsratsstrukturen B. Wahlverfahren...20 I. Zeitpunkt der Betriebsratswahlen ( 13 BetrVG) Turnusmäßige Betriebsratswahlen Außerordentliche Betriebsratswahlen ( 13 Abs. 2 BetrVG) II. Vorbereitungsphase/Bestellung des Wahlvorstands Betriebe mit einem Betriebsrat...23 a. Bestellung durch den Betriebsrat...23 b. Bestellung auf andere Weise Betriebe ohne Betriebsrat...24 a. Bestellung des Wahlvorstands durch Gesamt- oder Konzern betriebsrat b. Bestellung des Wahlvorstands im Rahmen einer Wahlversammlung c. Bestellung durch das Arbeitsgericht Größe und Zusammensetzung des Wahlvorstands Ersatzmitglieder Stellung der Wahlvorstandsmitglieder Aufgaben des Wahlvorstands Verzicht auf einen Wahlvorstand...29 III. Einleitung der Wahl Wählerliste ( 2 WO)... 31

6 2. Inhalt und Form der Wählerliste ( 2 WO) Einspruch gegen die Wählerliste ( 4 WO)...33 a. Form und Inhalt des Einspruchs...33 b. Kreis der Einspruchsberechtigten...33 c. Einspruchsfrist d. Entscheidung des Wahlvorstands Information ausländischer Arbeitnehmer Ermittlung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit ( 5 WO) Wahlausschreiben ( 3 WO)...38 IV. Ermittlung der Wahlbewerber Vorschlagslisten ( 6 WO) a. Frist b. Notwendige Angaben c. Zustimmungserklärung des Bewerbers...44 d. Listenvertreter...44 e. Mehrfachkandidatur f. Wahlvorschläge der Gewerkschaften ( 27 WO) Prüfung der Vorschlagslisten ( 7 WO) Fehlende Einreichung von Vorschlagslisten ( 9 WO) Bekanntmachung der Vorschlagslisten ( 10 WO) a. Reihenfolge der Vorschlagslisten b. Bekanntmachung V. Stimmabgabe, Auszählung der Stimmen und Bekanntgabe des Wahlergebnisses bei Vorliegen mehrerer Vorschlagslisten Stimmabgabe ( 11 WO)...49 a. Stimmabgabe durch den Wähler b. Stimmzettel und Wahlumschläge Wahlvorgang ( 12 WO)...50 a. Wahlort...50 b. Unbeobachtete Stimmabgabe c. Wahlurne d. Durchführung der Wahl e. Stimmabgabe durch behinderte Arbeitnehmer Öffentliche Stimmauszählung ( 13 WO)...52 a. Öffentlichkeit b. Zeitpunkt der Auszählung Verfahren bei der Stimmauszählung ( 14 WO)...53

7 5. Verteilung der Betriebsratssitze auf die Vorschlagslisten ( 15 WO) Wahlniederschrift ( 16 WO) Benachrichtigung der Gewählten ( 17 WO)...58 a. Benachrichtigung...58 b. Annahme der Wahl Bekanntmachung der Gewählten ( 18 WO) Aufbewahrung der Wahlakten ( 19 WO)...60 VI. Stimmabgabe, Auszählung der Stimmen und Bekannt Gabe des Wahlergebnisses bei nur einer Vorschlagsliste (Mehrheitswahl) Stimmabgabe ( 20 WO) Stimmauszählung ( 21 WO) Ermittlung der gewählten Betriebsratsmitglieder ( 22 WO) Wahlniederschrift und Bekanntmachung der Betriebsratsmitglieder ( 23 WO) a. Wahlniederschrift b. Benachrichtigung c. Annahme der Wahl VII. Schriftliche Stimmabgabe Voraussetzungen ( 24 WO)...66 a. Persönliche Voraussetzungen b. Übersendung der Wahlunterlagen...66 c. Nachträgliche Änderung des Wahlausschreibens d. Fristgerechte Stimmabgabe...68 e. Merkblatt...68 f. Einbeziehung von Kleinstbetrieben Stimmabgabe ( 25 WO) Auszählung der Briefwahlstimmen ( 26 WO) a. Öffnung der Freiumschläge b. Öffnung der Wahlumschläge c. Ungültige Stimmabgaben d. Verspätete Stimmabgaben VIII. Vereinfachtes Wahlverfahren Zweistufiges Wahlverfahren a. Bestellung des Wahlvorstands...73 aa. Einladende Stelle...73 bb. Einladungsfrist....74

8 cc. Inhalt der Einladung zur Wahlversammlung ( 28 Abs. 1 Satz 5 WO)...74 dd. Wahlversammlung...75 b. Einleitung der Wahl durch den Wahlvorstand aa. Wählerliste...75 bb. Wahlausschreiben ( 31 WO)...76 cc. Bestimmung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit ( 32 WO)...77 dd. Wahlvorschläge...77 c. Stimmabgabe...78 d. Nachträgliche schriftliche Stimmabgabe...79 e. Bekanntgabe des Wahlergebnisses Einstufiges Wahlverfahren...79 a. Bestellung des Wahlvorstands...80 aa. Bestellung des Wahlvorstands durch bereits bestehenden Betriebsrat...80 bb. Bestellung des Wahlvorstands durch Gesamt- oder Konzern betriebsrat...80 cc. Bestellung des Wahlvorstands durch Beschluss des Arbeits gerichts...80 b. Einleitung der Wahl durch den Wahlvorstand aa. Wählerliste bb. Wahlausschreiben ( 36 Abs. 3 WO) cc. Wahlvorschläge ( 36 Abs. 5 WO) c. Stimmabgabe, Auszählung und Bekanntgabe des Wahlergebnisses Vereinfachtes Wahlverfahren in Betrieben mit 51 bis 100 Arbeitnehmern...82 IX. Anfechtung und Nichtigkeit der Betriebsratswahl Anfechtung der Betriebsratswahl...83 a. Anfechtungsgründe aa. Verstöße gegen das Wahlrecht ( 7 BetrVG)...84 bb. Verstöße gegen die Wählbarkeit ( 8 BetrVG)...84 cc. Verstöße gegen das Wahlverfahren b. Beeinflussung des Wahlergebnisses...87 c. Anfechtungsberechtigung aa. Anfechtung durch drei Arbeitnehmer des Betriebs bb. Anfechtung durch eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft...89 cc. Anfechtung durch den Arbeitgeber d. Anfechtungsfrist...90 e. Folge der erfolgreichen Anfechtung...90

9 2. Nichtigkeit der Betriebsratswahl X. Einstweiliger Rechtsschutz Voraussetzungen Antragsberechtigter...94 XI. Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung...94 XII. Anhang: Schemata und Muster Checkliste für das normale Wahlverfahren Schema zum vereinfachten Wahlverfahren I Schema zum vereinfachten Wahlverfahren II (Wahl in einem Betrieb, in dem der Wahlvorstand aufgrund einer Wahlversammlung bestellt wird) Muster für Wahlausschreiben in normalen Wahlverfahren Muster zur Setzung einer Nachfrist für Vorschlagslisten ( 9 Abs. 1 Wahlordnung) Muster Stimmzettel (Listenwahl/Verhältniswahl) Muster Stimmzettel (Personenwahl/Mehrheitswahl) Muster für Merkblatt zur schriftlichen Stimmabgabe Erklärung gemäß 24 Wahlordnung zum Betriebsverfassungs gesetz Teil 2: Die Wahlordnung und das Betriebsverfassungsgesetz A. Erste Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung WO) B. Auszug aus dem Betriebs Verfassungs Gesetz Literaturverzeichnis...146

10 Symbolerklärung Beispiel Hinweis Downloadhinweis Unser Service online Die Muster und Schemata stehen Ihnen im Downloadbereich der ArbeitgeberBibliothek kostenfrei zur Verfügung. Für den Download gehen Sie bitte zunächst auf das Internetportal Klicken Sie dann auf den Menüpunkt Login und nehmen Ihre Registrierung vor bzw. loggen sich ein. Unter dem Menüpunkt Mein Bereich stehen Ihnen dann im Untermenü Weitere Downloads die Anhänge zum Download zur Verfügung. Das Passwort lautet: AnhangBW2014 Haben Sie die Broschüre direkt über den Online-Shop der Arbeitgeber- Bibliothek erworben, stehen Ihnen die Downloads in Ihrem Benutzerkonto unter erworbende Downloads automatisch zur Verfügung. Das abgedruckte Passwort benötigen Sie in diesem Fall nicht.

11 Teil 1: Erläuterungen A. Allgemeine Grundsätze I. Arbeitnehmerbegriff ( 5 BetrVG) Nach allgemeiner Definition ist Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages in abhängiger Stellung Dienste für einen anderen zu leisten verpflichtet ist. Der Arbeitnehmer muss die Dienstleistung gegenüber seinem Arbeitgeber im Rahmen einer von diesem bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen haben. Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation wird u. a. durch ein Weisungsrecht hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung vollzogen. Zu den Arbeitnehmern zählen auch: Auszubildende, geringfügig Beschäftigte, Teilzeitbeschäftigte, Telearbeiter und Außendienstler ( 5 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. BetrVG) sowie Heimarbeiter ( 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Schwerbehinderte in einer Behindertenwerkstatt nach 136 SGB IX sind Arbeitnehmer, wenn mit ihnen ein Berufsausbildungsvertrag, ein Vertrag i. S. d. 19 BBiG oder ein normaler Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Liegt der Schwerpunkt der Beschäftigung jedoch in der Rehabilitation, stehen also therapeutische Zwecke im Vordergrund, so handelt es sich bei diesen Personen nicht um Arbeitnehmer. Sowohl während der Mutterschutzfrist nach 3 Abs. 2 MuSchG als auch während des sich nach der Geburt anschließenden Beschäftigungsverbots nach 6 Abs. 1 MuSchG sowie der Elternzeit bleibt die Arbeitnehmereigenschaft bestehen. Freiwillig Wehrdienstleistende bleiben während der Dauer ihres Dienstes Arbeitnehmer des Betriebs, dem sie zum Zeitpunkt des Beginns des freiwilligen Wehrdienstes angehörten. Das Arbeitsverhältnis ruht dort lediglich ( 1 ArbPlSchG). 10 I. Arbeitnehmerbegriff ( 5 BetrVG)

12 Keine Arbeitnehmer sind hingegen: Beamte, freie Mitarbeiter, Schüler und Studenten im Rahmen der Schuloder Hochschulausbildung, berufliche Rehabilitanden i. S. von 97 SGB III 1, Werkvertragskräfte, leitende Angestellte ( 5 Abs. 3 BetrVG), Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung berufen ist ( 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG); vgl. weiterhin 5 Abs. 2 Nr. 2 5 BetrVG. Folgende Besonderheiten sind zu beachten: 1. Zeitarbeitnehmer Zeitarbeitnehmer i. S. des AÜG bleiben auch während ihrer Tätigkeit im Entleihbetrieb Arbeitnehmer des Verleihbetriebes ( 14 Abs. 1 AÜG). Gleiches gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer im Unternehmen seines Arbeitgebers kurzfristig in unternehmensangehörige Betriebe verliehen wird, um dort vorübergehend zu arbeiten. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht kürzlich entschieden 2, dass Zeitarbeitnehmer bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Systemwidrig stellt das BAG bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nicht auf die Arbeitnehmer, sondern auf die im Betrieb möglicherweise vorhandenen Arbeitsplätze ab. 2. Altersteilzeit Keine Besonderheiten ergeben sich bei Altersteilzeitlern, deren Arbeitszeit durchgängig um die Hälfte reduziert ist. Bei diesen Personen bestehen sowohl das aktive wie auch das passive Wahlrecht. Bei Altersteilzeitlern im Blockmodell ist wie folgt zu differenzieren: Befinden sich die Altersteilzeitler im Blockmodell in ihrer Arbeitsphase, besteht sowohl das aktive als auch das passive Wahlrecht. Anderes gilt für die Freistellungsphase. Sowohl die Frage des aktiven, als auch die Frage des passiven Wahlrechts ist umstritten. Für die Wahlen zum Aufsichtsrat hat das BAG entschieden, dass der Arbeitnehmer in Altersteil- 1 2 BAG, Beschluss vom ABR 46/95 NZA 1997, 326. BAG, Beschluss vom , 7 ABR 69/11 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung vom ABR 49/03 NZA 2004, 1340 und vom ABR 17/07 NZA 2008, 1142; vgl. Rieble, NZA 2012, 485; Haas/Hoppe, NZA 2013, 294. I. Arbeitnehmerbegriff ( 5 BetrVG) 11

13 zeit bei Eintritt in die Freistellungsphase seine Wählbarkeit verliert. 3 Im Gegensatz zu anderen ruhenden Arbeitsverhältnissen sei die Wählbarkeit ausgeschlossen, da eine Rückkehr in den Betrieb nicht vorgesehen sei. Diese Entscheidung betraf zwar nur die Wahlen zum Aufsichtsrat nach dem BetrVG 1952 (jetzt: DrittelbeteiligungsG), doch dürfte sie auf andere Mitbestimmungsgesetze und die Betriebsratswahlen zu übertragen sein. Damit ist also das passive Wahlrecht im Rahmen der Betriebsratswahlen ausgeschlossen. Bei der obigen Entscheidung wird als tragendes Argument für die Ablehnung der Wählbarkeit angeführt, dass bei Arbeitnehmern in der Freistellungsphase die notwendige Eingliederung in betriebliche Abläufe zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht mehr vorliegt. Damit wird letztlich die Eigenschaft als Arbeitnehmer des Betriebs verneint. Dieses Argument hat somit auch Bedeutung für das aktive Wahlrecht des Altersteilzeitlers in der Freistellungsphase. Denn gem. 7 BetrVG sind nur Arbeitnehmer des Betriebs wahlberechtigt. Insoweit dürfte diese Entscheidung dafür sprechen, dass Altersteilzeitlern auch das aktive Wahlrecht nicht zusteht 4. Daraus ist konsequenterweise der weitere Schluss zu ziehen, dass diese Arbeitnehmer nicht bei den Schwellenwerten in Ansatz zu bringen sind 5. Dadurch würde auch das sinnwidrige Ergebnis vermieden, dass es im Rahmen solcher Altersteilzeitverhältnisse zu einer doppelten Anrechnung bei den Schwellenwerten kommt, nämlich dann, wenn für den Arbeitnehmer in der Freistellungsphase ein neuer Arbeitnehmer eingestellt wurde BAG, Beschluss vom ABR 18/00 NZA 2001, 461. Ebenso: LAG Düsseldorf vom TaBV 42/02 DB 2003, 292. So auch: BAG vom ABR 53/02, DB 2003, I. Arbeitnehmerbegriff ( 5 BetrVG)

14 II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG) 1. Aktives Wahlrecht Aktiv wahlberechtigt ist gem. 7 Satz 1 BetrVG jeder Arbeitnehmer des Betriebes, der das 18. Lebensjahr vollendet hat. Abzustellen ist daher auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von 5 BetrVG. 6 Es fallen dementsprechend grundsätzlich alle Arbeiter und Angestellten sowie Auszubildende nach Vollendung des 18. Lebensjahres darunter. Weitere Voraussetzung ist, dass es sich um Arbeitnehmer des entsprechenden Betriebs handelt. Die Arbeitnehmer müssen in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und von diesem innerhalb der Betriebsorganisation zur Erfüllung des Betriebszwecks eingesetzt werden. 7 Eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit ist für die aktive Wahlberechtigung nicht erforderlich. Daher können grundsätzlich auch kurzfristig und nur tageweise beschäftigte Aushilfskräfte aktiv wahlberechtigt sein. 8 Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer am Tage der Stimmabgabe in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber steht. Ohne Einfluss ist hierbei, ob der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Betriebsratswahl krank ist oder sich im Urlaub befindet. 9 Dies kann allenfalls die Modalitäten der Wahl beeinflussen. Für die Ausübung des aktiven Wahlrechts ist Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer in die Wählerliste gem. 2 WO eingetragen ist. Diese rein formelle Voraussetzung hat aber keinen Einfluss auf das materielle Bestehen des Wahlrechts. Wahlberechtigt sind auch: Trainees im aktuellen Ausbildungsbetrieb Sie sind in dem Betrieb wahlberechtigt, in dem sie aktuell eingesetzt werden. 10 Bei einer bereits bestehenden Verweildauer im Betrieb von über sechs Monaten sind sie auch passiv wahlberechtigt Fitting u. a., 7 Rn 6. BAG vom ABR 21/88 NZA 1989, 724; BAG vom ABR 27/91 NZA 1992, 894; m. zust. Anm. Kreutz, SAE 1994, 75. BAG vom ABR 27/91 NZA 1992, 894. HaKo-BetrVG/Brors 7 Rn LAG Hessen vom TaBV 21/97 NZA-RR 1998, 505. II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG) 13

15 Arbeitnehmer im streitigen Arbeitsverhältnis Sie sind bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aktiv wahlberechtigt. Falls sie nach Ablauf der Kündigungsfrist weiterbeschäftigt werden, sind sie auch weiterhin aktiv wahlberechtigt. Erfolgt keine Weiterbeschäftigung entfällt mit Ablauf der Kündigungsfrist das aktive Wahlrecht. 11 Ein gekündigtes Mitglied des Wahlvorstands, das erstinstanzlich seinen Kündigungsschutzprozess gewonnen und eine vollstreckbare Verpflichtung des Arbeitgebers zur tatsächlichen Beschäftigung erstritten hat, ist auch ohne tatsächliche Beschäftigung aktiv wahlberechtigt gem. 7 BetrVG. 12 Arbeitnehmer in Altersteilzeit 13 Bei Altersteilzeitlern, deren Arbeitszeit durchgängig um die Hälfte reduziert ist, besteht das aktive Wahlrecht. Altersteilzeitler im Blockmodell sind in ihrer Arbeitsphase ebenfalls aktiv wahlberechtigt. Umstritten ist das aktive Wahlrecht in der Freistellungsphase. 14 Freiwilliger Wehrdienst Freiwillig Wehrdienstleistende befinden sich in einem ruhenden Arbeitsverhältnis. Sie sind trotz ihrer zeitlich begrenzten Abwesenheit vom Betrieb weiterhin aktiv wahlberechtigt. 15 Die Ausübung des Wahlrechts kann gegebenenfalls im Wege der Briefwahl sichergestellt werden. Mutterschutz und Elternzeit Arbeitnehmer, die sich im Mutterschutz befinden oder Elternzeit in Anspruch nehmen, sind aktiv wahlberechtigt. 16 Entgegen der herrschenden Auffassung wird vereinzelt in entsprechender Anwendung von 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG angenommen, dass Arbeitnehmer nicht wahlberechtigt sind, die am Wahltag zur Betriebsratswahl unter Wegfall der Bezüge mehr als sechs Monate beurlaubt sind BAG vom ABR 26/96, BAGE 85, 370 = NZA 1997, 1245; Fitting u. a., 7 Rn 34; GK-BetrVG/Kreutz 7 Rn 29; a. A. DKK/Schneider, 7 Rn LAG München vom TaBV 58/07 juris. 13 S. o. unter Arbeitnehmerbegriff, Besonderheiten. 14 S. S. 11 f. 15 BAG vom ABR 27/73 BAGE 26, 107 = DB 1974, 1680; Fitting u. a., 7 Rn 30; Richardi/Thüsing, 7 Rn 44; GK-BetrVG/Kreutz, 7 Rn Fitting u. a., 7 Rn 29; Richardi/Thüsing, 7 Rn 44; HaKo-BetrVG/Brors, 7 Rn 5; DKK/Schneider, 7 Rn GK-BetrVG/Kreutz, 7 Rn II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG)

16 Nicht wahlberechtigt sind hingegen z. B.: Arbeitnehmer im streitigen Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist, die nicht weiterbeschäftigt werden. Sog. Ein-Euro-Jobber stehen nicht in einem Arbeitsverhältnis 18 ; 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II begründet ein öffentlich-rechtliches Sozialrechtsverhältnis, womit kein Wahlrecht zum Betriebsrat besteht Satz 2 BetrVG regelt darüber hinaus das aktive Wahlrecht für Zeitarbeitnehmer, die in dem Betrieb eingesetzt werden. Für diese besteht das aktive Wahlrecht, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. Die aktive Wahlberechtigung wird vom Wahlvorstand durch die Aufnahme in die Wählerliste kenntlich gemacht. Zeitarbeiter werden dabei gesondert ausgewiesen. 20 Nach der Gesetzesbegründung soll den Zeitarbeitern das Wahlrecht dabei bereits ab dem ersten Einsatztag im Betrieb zustehen. 21 Umstritten ist, ob der Einsatz des Zeitarbeiters im Zeitpunkt der Betriebsratswahl noch mindestens drei Monate andauern muss. Der Gesetzeswortlaut lässt hierauf keine Rückschlüsse zu. Wenn noch nicht feststeht, ob der Einsatz insgesamt länger als drei Monate andauert, ist das aktive Wahlrecht wohl abzulehnen. 22 Die Ausnahmevorschrift zum aktiven Wahlrecht von Zeitarbeitnehmern in 7 Satz 2 BetrVG hat nach ihrem Wortlaut keine Auswirkung auf die Einordnung des Zeitarbeitnehmers hinsichtlich der Betriebszugehörigkeit. Die Gesetzesbegründung stellt ausdrücklich klar, dass der Zeitarbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer des Verleihbetriebes bleibt und nicht etwa dem Entleihbetrieb zugeordnet wird. Trotzdem hat das Bundesarbeitsgericht inzwischen entschieden 23, dass Zeitarbeitnehmer bei der für die Größe des Betriebsrats 18 BAG vom AZB 36/06 NZA 2007, 53; BAG vom AZR 658/07 NZA 2009, 269; BSG vom B 4 AS 1/10R ArbuR 2011, Richardi/Richardi BetrVG 5 Rn S. S. 31 f. 21 BT-Drucks 14/5741, S. 36 li. Sp. 22 Richardi/Thüsing, 7 Rn 10; Fitting u. a., 7 Rn 60; Stege/Weinspach/Schiefer, 7 Rn 5; a. A. Maschmann, DB 2001, BAG, Beschluss vom , 7 ABR 69/11 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung vom ABR 49/03 NZA 2004, 1340 und vom ABR 17/07 NZA 2008, II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG) 15

17 maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Systemwidrig stellt das BAG bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nicht auf die Arbeitnehmer, sondern auf die im Betrieb möglicherweise vorhandenen Arbeitsplätze ab. Die Sondervorschrift des 7 Satz 2 BetrVG gilt aber nicht für Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens, die aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages als Erfüllungsgehilfen eines anderen Arbeitgebers im Betrieb eingesetzt werden. Für diese besteht kein aktives Wahlrecht. 2. Passives Wahlrecht Das passive Wahlrecht knüpft gem. 8 Abs. 1 BetrVG an das aktive Wahlrecht an und setzt zudem eine 6-monatige Betriebszugehörigkeit voraus. Zudem darf gem. 8 Abs. 1 Satz 3 BetrVG dem Arbeitnehmer die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht infolge strafgerichtlicher Verurteilung aberkannt sein. Für die Ausübung des passiven Wahlrechts ist es Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer in die Wählerliste gem. 2 WO eingetragen ist. Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer ordnungsgemäß auf einer Vorschlagsliste für die Betriebsratswahl verzeichnet sein. Bei der Berechnung der Sechsmonatsfrist sind gem. 8 Abs. 1 BetrVG Zeiten mit einzubeziehen, in denen der Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder desselben Konzerns (sofern es sich um einen Unterordnungskonzern gem. 18 Abs. 1 AktG handelt) beschäftigt war. Die Tätigkeiten müssen unmittelbar aneinander anschließen. Eine rechtliche und tatsächliche Unterbrechung führt dazu, dass die Sechsmonatsfrist von Neuem zu laufen beginnt. Ebenfalls in die Berechnung der Sechsmonatsfrist mit einzubeziehen sind Zeiten, in denen der Arbeitnehmer als leitender Angestellter im Sinne von 5 Abs. 3 BetrVG einzuordnen war oder gem. 5 Abs. 2 BetrVG nicht als Arbeitnehmer galt, weil er zum Beispiel bei einer GmbH Geschäftsführer gem. 35 Abs. 1 GmbHG war. 16 II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG)

18 Einzelfälle: Der ordentlich gekündigte Arbeitnehmer bleibt für die Wahl des Betriebsrats nach 8 Abs. 1 BetrVG wählbar, wenn er eine Kündigungsschutzklage erhoben hat. 24 Das gilt auch dann, wenn die Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist durchgeführt und der gekündigte Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt wird. 25 Für den außerordentlich fristlos gekündigten Arbeitnehmer gilt das Gleiche. 26 Dies führt zu verschiedenen Komplikationen in der praktischen Umsetzung. So soll während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens zunächst das Ersatzbetriebsratsmitglied in den Betriebsrat einrücken. Bei für den Arbeitnehmer erfolgreicher Beendigung des Rechtsstreits soll dann dieser in den Betriebsrat eintreten und das Ersatzmitglied sein Amt aufgeben. Bei für den Arbeitgeber erfolgreicher Beendigung des Rechtsstreits wäre die Wahl des betroffenen Arbeitnehmers als von Anfang an unwirksam anzusehen. Da die entsprechende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch insofern eindeutig ist, empfiehlt es sich in der Praxis seitens des Arbeitgebers nicht, gegen die Kandidatur bzw. Wahl eines Arbeitnehmers im streitigen Arbeitsverhältnis vorzugehen. Die Erfolgsaussichten wären äußerst gering. Für das aktive Wahlrecht vgl. oben. Zeitarbeitnehmer haben kein passives Wahlrecht, da eine Zugehörigkeit zum Betrieb i. S. v. 8 Abs. 1 BetrVG nicht besteht; für unechte Zeitarbeiter gilt dies ausdrücklich gem. 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG, der das passive Wahlrecht im Entleihbetrieb ausschließt. Der Grundgedanke dieser Regelung, dass der Arbeitnehmer ausschließlich im Verleihbetrieb wählbar ist, gilt analog auch für Zeitarbeitnehmer aus nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. 27 Dies hat sich auch durch die Einführung des aktiven Wahlrechts in 7 Satz 2 BetrVG nicht geändert. 24 BAG vom ABR 12/04 NZA 2005, BAG aao. 26 BAG vom ABR 26/96 BAGE 85, 370 = NZA 1997, BAG vom ABR 34/98 BAGE 94, 144 = NZA 2000, 1119; BAG vom ABR 49/03 AP Nr. 8 zu 7 BetrVG 1972 = ArbRB 2004, 268. II. Wahlrecht ( 7 und 8 BetrVG) 17