Liebe Kolleginnen und Kollegen,

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1 ver.di Paula-Thiede-Ufer Berlin - An die für Mitbestimmung Zuständigen in den Landesbezirken und Bundesfachbereichen - Bezirksgeschäftsführer/innen - LBZ-Leiter/innen - Bundesvorstand z. K. - Helmut Platow z. K. Ressort 4 Bereich Mitbestimmung Paula-Thiede-Ufer Berlin Telefon: Durchwahl: 1370/1371 Telefax: 3197 Martin.Lemcke@verdi.de Datum 28. Februar 2006 Ihre Zeichen Unsere Zeichen Wahlrundschreiben Nr. 5 zu den Betriebsratswahlen 2006 Wahlberechtigung bestimmter Personengruppen Liebe Kolleginnen und Kollegen, aus aktuellem Anlass geben wir mit diesem Rundschreiben Hinweise zur Wahlberechtigung/Wählbarkeit bestimmter Personengruppen bei den BR- Wahlen. Zum Teil geht es dabei auch um die Frage, ob die betroffenen Beschäftigten bei Berechnung der Betriebsratsgröße zu berücksichtigen sind. Durch die verschiedenen Instrumente des Personaleinsatzes sowie die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen gibt es eine Vielzahl von möglichen Problemfällen, mit denen sich Wahlvorstände auseinander setzen müssen. Mit freundlichen Grüssen Martin Lemcke Frank Siebens ver.di- Ressort 4 Bereich Mitbestimmung

2 1. Beschäftigte in Altersteilzeit: Während der Arbeitsphase sind diese Beschäftigten wahlberechtigt/wählbar. Ab dem Beginn der (Block-)Freistellungsphase (unwiderrufliche Freistellung) endet nach der Rechtsprechung die Betriebszugehörigkeit, damit entfällt die Wahlberechtigung, somit auch die Wählbarkeit. Bestehende BR-Mandate erlöschen ab dem Beginn der Freistellung (vgl. BAG vom ABR 53/02 = AP BetrVG Nr. 2; ferner auch BAG vom ABR 9/05). 2. Beschäftigte mit befristeter Rente: Hier handelt es sich um eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Nach der Rechtsprechung bleibt während der befristeten Rentenbezugsdauer die Betriebszugehörigkeit erhalten und somit auch das aktive und passive Wahlrecht (vgl. BAG vom ABR 9/05). In diesem Beschluss zur vergleichbaren Rechtslage bei der Wahl einer Schwerbehindertenvertretung weist das BAG auf folgendes hin: Bei der nur befristeten Rentenbewilligung ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer nach Fristablauf wieder in den Betrieb zurückkehren wird. Das Arbeitsverhältnis ruht lediglich während der Dauer der Rentenbewilligung, ähnlich wie bei Arbeitnehmern, die vorübergehend Elternzeit in Anspruch nehmen oder Wehr- oder Zivildienst ableisten. Dadurch wird die Zugehörigkeit zum Betrieb nicht endgültig aufgehoben (BAG 16. April ABR 53/02 - BAGE 106, 64 = AP BetrVG Nr. 7 = EzA BetrVG Nr. 1, zu II 2 b der Gründe). Beschäftigte, die befristet eine Erwerbsminderungsrechte beziehen, sind also in die Wählerliste aufzunehmen und an der BR-Wahl zu beteiligen. 3. Beschäftigte in Elternzeit: Hier gilt gleiches wie bei der vorstehenden Fallgruppe. Diese Beschäftigten sind aktiv und passiv wahlberechtigt. Dies entspricht der herrschenden Meinung. Gleiches gilt selbstverständlich für die Mutterschutzphase. Seite 2 / 8

3 4. Beschäftigte während des Wehr- oder Zivildienstes: Auch bei dieser Gruppe ist unstreitig, dass die Betroffenen wahlberechtigt und wählbar sind und daher in die Wählerliste aufgenommen werden müssen. Eine andere Frage ist die der Wahrnehmung eines BR-Mandats während der Dienstdauer. Diese ist u. E. zu verneinen. 5. Beschäftigte während eines unbezahlten Urlaubs: Gelegentlich gibt es tarifvertragliche oder betriebliche Regelungen, wonach Beschäftigte für einen befristeten Zeitraum unbezahlt Urlaub erhalten können (z. B. nach der Elternzeit oder für Fortbildungszwecke). Nach der oben zitierten BAG-Rechtsprechung handelt es sich hier regelmäßig um Personen, die nicht endgültig aus dem Betrieb ausscheiden, sondern nach Beendigung des unbezahlten Urlaubs zurück kehren. Daher empfehlen wir insoweit, diese Personen an der Wahl zu beteiligen. Das sollte zumindest dann erfolgen, wenn die Rückkehr in den Betrieb während der Amtszeit des zu wählenden Betriebsrats möglich ist. 6. Langzeiterkrankte Beschäftigte: Auch hier erfolgt kein Ausscheiden aus dem Betrieb, die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen lediglich. Auch das Auslaufen des Anspruchs auf Krankengeld hat keine Konsequenzen für die Betriebszugehörigkeit. Diese Beschäftigten sind somit ebenfalls wahlberechtigt und wählbar (herrschende Meinung). 7. Einsatz von Beamten/Beamtinnen in einem privaten Betrieb: Hier geht es um den Einsatz von beamteten Beschäftigten auf der Grundlage von Gestellungs- oder sonstigen Überlassungsverträgen. Soweit keine gesetzlichen Sonderregelungen bestehen (wie bei den Postnachfolgeunternehmen PostPersRG - oder dem privatisierten Logistikbereich der Bundeswehr BwKoopGesetz) geht das BAG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Beamte keine Arbeitnehmer sind und daher beim Einsatz z. B. in einem privatisierten Seite 3 / 8

4 kommunalen Unternehmen an der BR-Wahl nicht beteiligt werden (vgl. etwa BAG vom AP Nr. 8 zu 8 BetrVG 1972; BAG vom AP Nr. 5 zu 7 BetrVG 1972). Seit 1998 hat das BAG die frühere gegenteilige Rechtssprechung aufgegeben und stellt seither ausschließlich auf das Rechtsverhältnis ab, das eben kein privatrechtliches Arbeitsverhältnis sei. Diese Rechtsprechung geht an der betrieblichen Realität und dem Vertretungsinteresse der Betroffenen völlig vorbei. Auch in dem Kommentaren zum BetrVG wird vielfach eine andere Auffassung vertreten (vgl. u.a. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmeier, BetrVG, 22. Auflage, 7 Rn. 10). Unter Berufung auf die Kommentarliteratur kann ein Wahlvorstand also durchaus die Beamten/innen ins Wählerverzeichnis nehmen; dies kann im Einzelfall durchaus gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzbar sein. Angesichts der BAG-Rechtsprechung ist allerdings bei einer Anfechtung davon auszugehen, dass die Mehrheit der Gerichte dem BAG folgen wird. 8. Beschäftigte in sogen. 1-Eurojobs: Das sind die Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung nach 16 Absatz 3 SGB II. Diese Beschäftigten werden zwar organisatorisch in den Betrieb eingegliedert, so dass der BR die Rechte nach 99 BetrVG (Einstellung) geltend machen kann, jedoch geht die herrschende Meinung davon aus, dass dieser Personenkreis nicht wahlberechtigt ist. Dies knüpft an die gesetzliche Festlegung an, wonach es sich bei 1-Eurojobs ausdrücklich nicht um Arbeitsverhältnisse handelt. 9. ABM-Beschäftigte: Die Zahl der Beschäftigten, die hierunter fallen, ist zwar seit Inkrafttreten des SGB II zum stark gesunken, dennoch gibt es sie noch. Hier ist eindeutig, dass ABM-Kräfte wahlberechtigt und auch wählbar sind (vgl. BAG vom ABR 6/04; Quelle: ). ABM-Kräfte gehören also in die Wählerliste und sind bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten (z.b. BR-Größe) mitzuzählen. Seite 4 / 8

5 10. Wahlberechtigung von Fremdfahrern: Ressort 4 Bereich Mitbestimmung Dies sind Fahrer, die für den Betrieb fahren, jedoch bei einem anderen Unternehmen angestellt sind. Das BAG stellt in einer neueren Entscheidung ausschließlich darauf ab, dass diese Beschäftigten keinen Arbeitsvertrag mit dem Inhaber des Betriebs haben und daher betriebsverfassungsrechtlich nicht betriebsangehörige Arbeitnehmer seien, (BAG vom ABR 38/03). Damit kommt das BAG zum Ergebnis, dass diese Fahrer bei der Größe des BR nicht mitgezählt werden dürfen. Ob sie wahlberechtigt nach 7 Satz 2 BetrVG (also wie Leiharbeitnehmer, d.h. zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers) sind, hängt davon ab, ob sie nach den Weisungen ihres Vertragsarbeitgebers arbeiten oder dem Arbeitgeber des Betriebs, in dem sie tätig sind, zur Arbeitsleistung überlassen werden. Dies muss im Einzelfall beurteilt werden. Der Wahlvorstand kann Auskunft über die dem Einsatz der Fahrer zugrunde liegenden Vereinbarungen zwischen den beteiligten Unternehmen verlangen, da er in eigener Verantwortung prüfen muss, ob die Voraussetzung des 7 Satz 2 BetrVG erfüllt ist. Die Ausführungen des BAG zur Berücksichtigung von Fremdfahrern bei der BR-Größe sind so formuliert, dass sie auch für andere Fälle des Einsatzes von Personal im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen gelten. Im Beschluss vom heißt es zu der vom BAG entwickelten Voraussetzung, wonach betriebsangehörige Arbeitnehmer (deren Zahl die Grundlage für die Errechnung der BR-Größe ist) nur diejenigen sind, die ein Arbeitsverhältnis mit dem Inhaber des Betriebs haben und in den Betrieb eingegliedert sind: Diese Voraussetzungen erfüllen die im Zuge eines Dienst- oder Werkvertrags tätigen Arbeitnehmer eines dritten Unternehmers nicht. Diese haben keine arbeitsvertragliche Beziehung zur... Arbeitgeberin. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Erfüllungsgehilfen eines Dienst- oder Werkunternehmers überhaupt zur Arbeitsleitung überlassene Arbeitnehmer i.s.d. 7 Satz 2 BetrVG sind. Denn auch in diesem Fall wären sie bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nach 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Es fehlt die arbeitsvertragliche Beziehung zum Inhaber des Betriebes. Soweit 7 Satz 2 BetrVG für die Wahlberechtigung überlassener Arbeitnehmer auf die arbeitsvertragliche Bindung zum Betriebsinhaber verzichtet, gilt dies nicht für die Feststellung der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach 9 BetrVG. Seite 5 / 8

6 Für die Wahlberechtigung dieser Personen ist aber wie oben dargelegt stets 7 Satz 2 BetrVG zu prüfen (Überlassung zur Arbeitsleistung). 11. Leiharbeitnehmer/innen: Für sie gilt 7 Satz 2 BetrVG (aktives Wahlrecht im Entleiherbetrieb). Bekanntlich hat das BAG entgegen der gewerkschaftlichen Auffassung entschieden, dass Leiharbeitnehmer/innen bei der BR-Größe nicht mitgezählt werden (vgl. u.a. BAG vom ABR 53/02 = AP BetrVG Nr. 1 zur gewerbsmäßigen Leiharbeit). Auch für den Fall der nichtsgewerbsmäßigen Leiharbeit und für die sogen. Konzernleihe hat das BAG dies negativ entschieden (BAG vom ABR 49/03). Bei all diesen Form der Überlassung zur Arbeitsleistung gilt nach BAG-Ansicht, dass die Leiharbeitskräfte bei der Zahl der BR-Mandate ( 9 BetrVG) nicht mitzählen und sie auch nicht passiv wahlberechtigt sind. Diese Beschäftigten sind also ins Wählerverzeichnis aufzunehmen, dabei sollte dort auch ausdrücklich ein Vermerk aufgenommen werden, dass diese Personen nur aktiv wahlberechtigt sind, also nicht zur Wahl vorgeschlagen werden können. Ebenso sind Leiharbeitskräfte bei der Errechnung der Zahl der Mindestsitze, die dem Minderheitsgeschlecht nach 15 BetrVG zustehen, zu berücksichtigen, denn sie sind Teil der hierbei zu betrachtenden Belegschaft (vgl. u.a. Fitting u.a., 15 Rn. 16; DKK-Schneider, 9. Auflage, 15 Rn. 11). In einem weiteren Beschluss vom ABR 20/04 hat das BAG diese Grundsätze sogar auf den in der Praxis zunehmend auftretenden Fall angewendet, dass etwa in einem Konzern ein Konzernunternehmen als Personalführungsgesellschaft ausschließlich die Aufgabe hat, seine Arbeitnehmer anderen Konzernunternehmen im In- und Ausland zur Arbeitsleistung ohne eigene Gewinnerzielungsabsicht zu überlassen. Auch in dieser Konstellation sollen nach Meinung des BAG die Arbeitnehmer entsprechend 14 Abs 1 AÜG betriebsverfassungsrechtlich dem Betrieb dieses Vertragsarbeitgebers zugeordnet bleiben; sie sind dort für den Betriebsrat wahlberechtigt und wählbar nach 7, 8 Abs 1 Satz 1 BetrVG. Seite 6 / 8

7 Damit können ein Konzern in einem nicht tarifierten Unternehmen Beschäftigte zu Dumpingentgelten einstellen, nur um sie sodann in anderen Konzerngesellschaften als Leiharbeitnehmer einzusetzen (und damit die dort geltenden Tarifentgelte unter Druck zu setzen). 12. Beschäftigte im Außendienst: Diese sind seit der Reform der Betriebsverfassung 2001 in 5 Satz 1 BetrVG (Arbeitnehmerbegriff) ausdrücklich erwähnt. Sie haben regelmäßig einen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen und sind auch in betriebliche Organisation eingegliedert. Hierzu gibt es die BAG- Entscheidung vom ABR 36/03. Sie stellt klar, dass eine Eingliederung selbstverständlich nicht voraussetzt, dass der Beschäftigte auf dem Betriebsgelände tätig ist. Zur Frage, welchem Betrieb im Zweifel Außendienstbeschäftigte zuzuordnen sind, heißt es im Beschluss u.a.: Hierfür ist die organisatorische Einbindung in den Betrieb maßgebend. Die Außendienstmitarbeiter gehören daher zu dem Betrieb, von dem die Entscheidungen über ihren Einsatz ausgehen und in dem somit Leitungsmacht des Arbeitgebers ausgeübt wird. Hierbei kommt es insbesondere darauf an, von welchem Betrieb das Direktionsrecht ausgeübt wird und die auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Anweisungen erteilt werden (Zuweisung von Kunden, Erstellen von Tourenplänen, Besuchsintensität, Arbeitszeit). Demgegenüber ist die Ausübung der Fachaufsicht nur von untergeordneter Bedeutung. Die Fachaufsicht betrifft lediglich die Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Arbeitnehmer. Eine Konkretisierung der Leistungspflichten der Arbeitnehmer im Sinne der Ausübung des Direktionsrechts ist damit regelmäßig nicht verbunden, so dass allein aus der Ausübung der Fachaufsicht nicht auf eine Eingliederung in den die Aufsicht ausübenden Betrieb geschlossen werden kann. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob bzw. wo eine "Anlaufstelle" besteht, an der die Außendienstmitarbeiter Unterlagen abholen und Berichte abgeben können. Hierdurch soll lediglich die Kommunikation vereinfacht werden. Solange von der "Anlaufstelle" aus keine auf das Arbeitsverhältnis der Außendienstmitarbeiter bezogenen Anweisungen erteilt werden, ist der Kontakt zu einer Anlaufstelle betriebsverfassungsrechtlich ohne Bedeutung. Seite 7 / 8

8 13. Befristet versetzte oder abgeordnete Beschäftigte: Bei diesem Personenkreis liegt der Schwerpunkt betriebsverfassungsrechtlich bei der Zuordnung zu dem Betrieb, aus dem sie befristet versetzt oder abgeordnet wurden. Daher wird hier die Betriebszugehörigkeit auch nicht unterbrochen, so dass die Betroffenen im Heimatbetrieb wahlberechtigt und wählbar sind. Bei zunächst befristeten Versetzungen oder Abordnungen mit dem Ziel der (dauerhaften) Versetzung in den neuen Betrieb kann es sinnvoll sein, die Betroffenen in die Wählerliste des Betriebs aufzunehmen, in dem sie aktuell tätig sind. Dafür kann man darauf abstellen, dass sie nach dem Willen des Arbeitgebers dauerhaft im neuen Betrieb tätig sein sollen und von daher die Rückkehr in den alten Betrieb im Regelfall nur die Ausnahme darstellen wird. Literaturhinweise: Fitting u.a., BetrVG, 22. Auflage, Kommentierung zu 5 und zu 7 Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 9. Auflage, Kommentierung zu 5, 7 ver.di-wahlleitfaden Normales Wahlverfahren, S. 23 ff. Hinweis: Die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts können auf der Internetseite heruntergeladen werden. Über den Button Entscheidungen kommt ihr zur Suchfunktion, hier kann mit Datum oder Aktenzeichen nach einer Entscheidung gesucht werden. Seite 8 / 8