Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung des modernen Direktmarketings

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1 Dr. Peter Burckhardt Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung des modernen Direktmarketings Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 15 A. Einführung in das Thema Die Definition, des Direktmarketings Die Bedeutung dieser Werbeformen Die Auswirkungen dieser Werbeformen Die lauterkeitsrechtlichen Unstimmigkeiten Ziel der vorliegenden Arbeit 18 B. Das methodische Vorgehen Die guten Sitten unter dem Einfluß der Grundrechte Die systematische Einteilung Die Darstellung der Rechtsprechung Der Geltungsbereich des deutschen Wettbewerbsrechts - das Marktortprinzip 22 II. Die Telefonwerbung 24 A. Einführung 24 B. Die Telefonwerbung im privaten Bereich Die Entwicklung der Rechtsprechung 25 a) Telefonwerbung I" 26 b) Die Rechtsprechung in Nachfolge Telefonwerbung I" 27 (1) Der Anruf zur Terminvereinbarung 28 (2) Die geschäftliche Beziehung 28 c) Telefonwerbung II" 30 d) Telefonwerbung III" und Folgerechtsprechung 31 e) Lexikothek" 33 f) Telefonwerbung V" 34 g) Zusammenfassung Die Unlauterkeitsprüfung nach 1 UWG 35 a) Die Unterscheidung der Telefonwerbung gegenüber Privaten und Gewerbetreibenden 35 b) Der Begriff der Belästigung 37 c) Das erteilte Einverständnis 37 (1) Antrag auf Einrichtung eines Telefonanschlusses 37 (2) Die Kontaktaufnahme mit dem Werbenden 38 (3) Die Angabe der Telefonnummer 39 d) Die Unterscheidung anhand einer bestehenden Geschäftsbeziehung 41 e) Der werbende Anruf als coldcall 42 (1) Das Moment der Überrumpelung 42 (a) Die Situation 42 (b) Die wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen 42 (i) Der gesetzliche Schutz der Verbraucher 43 (ii) Die Relevanz für die Telefonwerbung 43

3 (c) 1 UWG als Transportnorm 44 (i) Die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen des HTWiG auf die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Überrumpelungssituation 44 (ii) Das HTWiG als Billigungsnorm der dort geregelten überrumpelnden Direktwerbeaktivitäten 45 (iii) Die Kompensationswirkung des Widerrufsrechts 46 (a) Das Widerrufsrecht als tatsächlich ausreichender Schutz vor Überrumpelung 46 (b) Die Anwendbarkeit des HTWiG auf Werbeanrufe 47 (i) Der Wortlaut des Gesetzestextes 47 (ii) Die Gesetzesbegründung des Deutschen Bundestages 49 (d) Ergebnis 53 (2) Der psychologische Zwang 53 (3) Die Beeinträchtigung der Privatsphäre 55 (a) Die relative Schutzintensität der Privatsphäre 56 (b) Der Hintergrund der Interessen- und Güterabwägung 57 (c) Die Umstände der Beeinträchtigung 58 (d) Der Vergleich der Telefonwerbung mit den Vertreterbesuchen 58 (i) Die Erklärung dieser Privilegierung 59 (ii) Gründe für die Ungleichbehandlung 60 (iii) Das Argument der historischen Besitzstände 61 (iv) Das Argument der öffentlich-rechtlichen Regelung 63 (v) Der fehlende Kontakt zur Außenwelt 63 (e) Ergebnis und Konsequenzen 64 (4) Die Gefahr der Verwilderung der Wettbewerbssitten 65 (a) Die Zulässigkeit dieser Argumentation 65 (i) Der Widerspruch gegen das Argument der Nachahmungsgefahr 66 (ii) Begründetheit dieser Position 67 (b) Die bestehende Nachahmungsgefahr durch die Telefonwerbung 69 (c) Die daraus resultierende Begründung der Ungleichbehandlung von Vertreterbesuch und Telefonwerbung 70 (5) Die Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 71 (a) 1 UWG als Transportnorm 71 (b) Die Anwendung des 1 UWG bei einer zivilrechtlichen Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 72 (c) Die Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des 823 I BGB durch telefonische Werbung 73 (d) Die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Prüfung der Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Rahmen des 1 UWG 75 (6) Besonders praxisrelevante Einzelfälle 76 (a) Der Anruf zur Terminvereinbarung 76 (b) Die Privilegierung der Versicherungsbranche 78

4 (7) Zwischenergebnis 80 f) Der werbende Anruf als warm call 80 (1) Die möglichen rechtlichen Auswirkungen einer bestehenden geschäftlichen Beziehung 81 (2) Der Begriff der geschäftlichen Beziehung 82 (a) Die Grundlagen einer Definition 82 (i) Die Charakterisierung der geschäftlichen Beziehung 82 (ii) Das Moment der Überrumpelung 82 (iii) Die Beeinträchtigung der Privatsphäre 83 (iv) Die Verwilderung der Wettbewerbssitten 83 (b) Die Konsequenz für den Begriff der geschäftlichen Beziehung 83 (c) Dauerschuldverhältnisse 84 (3) Die bestehende geschäftliche Beziehung als erteiltes Einverständnis 84 (4) Zusammenfassung 84 C. Die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden Die Entwicklung der Rechtsprechung 85 a) Telefonwerbung IV" 87 (1) Die Voraussetzungen einer zulässigen Telefonwerbung 87 (2) Das Erfordernis, gerade telefonisch zu werben 88 b) Zusammenfassung Die Unlauterkeitsprüfung nach 1 UWG 90 a) Der Begriff des Gewerbetreibenden 91 b) Das erteilte Einverständnis 91 (1) Das konkludent erteilte Einverständnis 91 (2) Das mutmaßliche Einverständnis 92 (a) Die Einordnung des mutmaßlichen Einverständnisses in das Wettbewerbsrecht 92 (b) Die Ausführungen des BGH und die Voraussetzungen der berechtigten GoA 93 (c) Die Unstimmigkeiten 93 (d) Die Schlußfolgerung 94 c) Der werbende Anruf als cold call 95 (1) Das Moment der Überrumpelung unter Berücksichtigung der Wertungen des HTWiG 95 (a) Der Anwendungsbereich des HTWiG 95 (b) Die Prüfung der hinter dem Anwendungsbereich des HTWiG stehenden Wertungen 96 (c) Ergebnis 97 (2) Die Beeinträchtigung der Individualsphäre 97 (a) Die höheren Anforderungen an die Zumutbarkeitsschwelle 98 (b) Die Werbung betrifft nicht den eigentlichen Geschäftsgegenstand 98 (c) Die Gefahr der Verwilderung der Wettbewerbssitten 99 (d) Die Werbung betrifft den eigentlichen Geschäftsgegenstand 99 d) Der werbende Anruf als warm call 99

5 e) Die Konsequenzen für die Anforderungen an ein konkludent erteiltes Einverständnis 100 f) Der Anruf zur Terminvereinbarung 100 g) Zusammenfassung 101 III. Die Briefwerbung 102 A.Einleitung 102 B. Die Rechtsprechung zur Briefwerbung Die Grundsatzentscheidung des BGH Bestätigende Urteile Das wettbewerbsrechtliche Briefwerbung-Urteil Würdigung 105 C. Die Unlauterkeitsprüfung nach 1 UWG Die Beeinträchtigung der Privatsphäre des privaten Umworbenen 106 a) Die Geringfügigkeit der Belästigung 106 b) Die Möglichkeit der Abwehr von Werbesendungen 107 c) Die Tarnung" der Werbung 108 (1) Der Inhalt dieser Tarnung 108 (2) Die Ablehnung der Tarnungseigenschaft persönlich gehaltener Briefwerbung 109 (3) Der angesprochene Personenkreis 109 (4) Die Forderung der frühzeitigen Kenntlichmachung einer Werbung Die bestehende Nachahmungsgefahr Die bestehende Geschäftsbeziehung Zusammenfassung Die Briefwerbung gegenüber Gewerbetreibenden 110 IV. Die Werbung per Telefax 112 A. Die praktische Bedeutung der Telefaxwerbung 112 B. Die Entwicklung der Rechtsprechung Das Telexurteil" des BGH Die instanzgerichtliche Rechtsprechung zur Telefaxwerbung Das Telefaxurteil" des BGH Zusammenfassung 117 C. Die Unlauterkeitsprüfung nach 1 UWG Tatsächlich-technische Ausführungen Das erteilte Einverständnis Die Telefaxwerbung gegenüber Privatpersonen 118 a) Die Beeinträchtigung der Privatsphäre 118 b) Der werbende Telefaxanruf als cold fax 119 (1) Die Blockierung des Anschlusses 119 (2) Die dem Umworbenen entstehenden Kosten 120 (3) Die Berücksichtigung der Nachahmungsgefahr 121 c) Der werbende Telefaxanruf als warm fax

6 4. Die Telefaxwerbung gegenüber Gewerbetreibenden 122 a) Die Beeinträchtigung der Individualsphäre 122 (1) Die Blockade des Anschlusses 122 (2) Die erzwungene Beschäftigung 123 (a) Die Substitutionsfunktion des Telefax 123 (b) Die Störung des Geschäftsbetriebs 124 (c) Die Arbeitsunterbrechung 124 (3) Die dem Umworbenen entstehenden Kosten 125 b) Die Berücksichtigung der Nachahmungsgefahr 125 c) Die Unterscheidung nach der bestehenden Geschäftsbeziehung Zusammenfassung 126 V. Die Werbung per elektronischer Post 127 A. Die Eingrenzung auf das Thema 127 B. Tatsächliche Ausführungen Das Erscheinungsbild dieser Werbeform Die Verbreitung der Werbung per 130 C. Die Rechtsprechung zur elektronischen Werbung Die Übernahme der Rechtsprechung zur Telefaxwerbung Die Übernahme der Rechtsprechung zur Werbung über den Mitteilungsdienst im Bildschirmtext 132 a) Die instanzgerichtlichen Urteile 133 b) Das Urteil Btx-Werbung" des BGH Stellungnahme 135 a) Die Konsequenzen für die Beurteilung der Btx-Werbung 135 b) Die Konsequenzen für die Beurteilung der Werbung per 135 D. Die Unlauterkeitsprüfung nach 1 UWG Das erteilte Einverständnis Die -werbung gegenüber Privaten 138 a) Die finanzielle Komponente 138 b) Die zeitliche Komponente 139 (1) Die im Betreff als Werbung gekennzeichnete mail 140 (a) Die mögliche Verwilderung der Wettbewerbssitten 140 (i) Die elektronische Verhinderung der Werbung 141 (ii) Die Selbstregulierung des Netzes 141 (iii) Das Löschen der Werbe- s auf dem Server 142 (b) Zusammenfassung 142 (2) Die nicht als Werbung gekennzeichnete mail 143 (a) Die zeitliche Komponente 143 (b) Der Empfängerhorizont 143 (3) Die bestehende geschäftliche Beziehung Die -werbung gegenüber Gewerbetreibenden 144 a) Die mail ist im Verzeichnis als Werbung zu erkennen 145 b) Die mail ist im Verzeichnis nicht als Werbung zu erkennen Zusammenfassung

7 VI. Die europarechtliche Beurteilung grenzüberschreitenden Direktmarketings A.Einleitung 146 B. Die europarechtliche Überlagerung Sekundärrechtliche Vorschriften im Werbebereich 147 a) Irreführende Werbung und Werbeverbote 147 b) Die Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz 148 (1) Die Berufung auf die Richtlinie 149 (2) Die Regelung des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 151 (3) Der Wortlaut des Art. 10 der Richtlinie 151 c) Die Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation 152 d) Der Richtlinienvorschlag über bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Rechtsverkehrs im Binnenmarkt 152 e) Zusammenfassung Primärrechtliche Vorschriften Ergebnis Art. 28 EGV als kollisionsrechtliche Regelung? 154 C. Die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit Die Bedeutung der Werbung für den Gemeinsamen Binnenmarkt Die Subsumtion der Werbung unter Artt. 28, 49 EGV 156 a) Die Bestimmung der durch ein Werbeverbot betroffenen Grundfreiheit 156 b) Die Bestimmung des grenzüberschreitenden Charakters einer Werbung Die Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EGV 158 a) Allgemeine Ausführungen 159 b) Art. 28 EGV und Werbemaßnahmen 160 (1) Werbeverbote und -beschränkungen nach 1 UWG als Maßnahmen im Sinne des Art. 28 EGV 160 (2) Der unmittelbare Bezug der Werbung zur Ware 160 (3) Das Urteil,JCeclT 162 (4) Das Urteil ^ünermund' 164 (5) Das Urteil Alpine Investments"' 166 (a) Die Besonderheiten des Sachverhalts 167 (b) Die Schlußfolgerungen aus Alpine Investments " 167 (6) Zusammenfassung 168 c) Die Vereinbarkeit der Direktwerbebeschränkungen mit der Keck"-Formel 168 (1) Die Gefahren der Anwendung der,jceck "-Formel 168 (2) Die Benachteiligung ausländischer Waren 168 (3) Die eingeschränkten Konsequenzen des teilweisen Direktmarketingverbots 169 d) Die bestehenden Rechtfertigungsgründe Die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV 173 a) Allgemeine Ausführungen 173 b) Art. 49 EGV und Werbung 174 c) Das Verhältnis der Dienstleistungs- zur Warenverkehrsfreiheit 174

8 (1) Die Anwendbarkeit der,jceck"-formel 174 (a) Alpine Investments " und Keck " 174 (b) Die bisherige Linie des EuGH 175 (c) Die Parallelen der Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit 175 (2) Die bestehenden Rechtfertigungsgründe 176 D.Ergebnis 176 VII.Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse 177 A. Grundsatz 177 B. Die einzelnen Direktwerbeformen Die Telefonwerbung Die Briefwerbung Die Telefaxwerbung Die -werbung 178 C. Die europarechtliche Beurteilung der einzelnen Direktwerbeformen 179 Literaturverzeichnis